PROYECTO DE RESOLUCIÓN 705 002 DE 2023

(mayo 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión 1261 del 05 de mayo de 2023, aprobó someter a consulta pública el presente proyecto de resolución por el término de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente a su publicación en el portal web de la CREG.

Se invita a las empresas, los usuarios, las autoridades y demás partes interesadas a presentar sus observaciones y sugerencias dentro del plazo establecido, mediante comunicaciones electrónicas dirigidas al Director Ejecutivo de la CREG, a la cuenta creg@creg.gov.co, con asunto: “Comentarios sobre la Resolución CREG 705 002 de 2023”, utilizando el formato anexo.

Al vencimiento de la consulta pública, la CREG determinará si el proyecto debe ser informado a la Superintendencia de Industria y Comercio, para el ejercicio de la Abogacía de la Competencia, con fundamento en las disposiciones del Decreto 1074 de 2015, Artículo 2.2.2.30.5.

PROYECTO DE RESOLUCIÓN

Por la cual se modiian transitoriamente los artículos 37 y 38 de la Resolución CREG 108 de 1997

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los decretos 1524 y 2253 de 1994.

CONSIDERANDO QUE:

El numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, establece que los usuarios tienen derecho a “Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley.”

En ese mismo sentido, el numeral 73.21 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, dispone que es función de las comisiones de regulación “Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario.”

Por otro lado, el artículo 146 de la citada ley determina, con respecto a la medición del consumo y el precio en el contrato, que “La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. (…)”

El artículo 149 de la misma ley dispone que “Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”

Seguidamente, en el artículo 150 señala “Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.”

La Procuraduría General de la Nación a través de los Procuradores 47 y 75 Judiciales Administrativos de Valledupar en enero del año 2020, en demanda de nulidad parcial contra el aparte que indica "los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato" del parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997, solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del aparte citado al considerar que las empresas prestadoras de servicios públicos no tienen la función legal de fijar y aplicar criterios objetivos de variación de consumo, como tampoco puede la CREG asignar a los prestadores del servicio de energía la facultad legal de fijar los porcentajes de variación de consumo que constituyen desviaciones significativas.

Mediante providencia del 5 de abril de 2021, el Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, Consejero Ponente Dr. Oswaldo Giraldo López) decidió decretar la suspensión provisional “de los efectos del aparte” contenido en el parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 referido a “los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato”. Al respecto, el Consejo de Estado señaló que es responsabilidad de la CREG, al tenor de lo que dispone el numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, indicar que puede entenderse como desviación significativa para lo cual debe establecer criterios técnicos y el porcentaje de dicha variación.

Así mismo, indicó la Sala que de lo dispuesto en los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, lo siguiente:

“Todo lo anterior permite colegir que las empresas prestadoras de servicios públicos tienen la facultad legal de investigar las desviaciones significativas, pero que ésta no conlleva la de establecer el porcentaje de variación que debe entenderse por desviación significativa en el aumento o disminución del consumo del servicio de energía, en tanto que tal porcentaje es el parámetro previo que guía la función de indagación sobre presuntas condiciones anómalas del consumo; criterio éste que debe ser establecido por la autoridad (CREG), y no por un régimen creado por quienes detentan la función de investigación (ESP), en su calidad de parte dentro del contrato de condiciones uniformes”.

El 15 de abril de 2021, la CREG, a través de apoderado judicial, interpuso ante el Consejo de Estado recurso de súplica contra el auto que decretó la suspensión provisional de los efectos de la norma demandada, solicitando que se revoque la decisión impugnada y se niegue la medida cautelar, bajo el argumento de que la violación del numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, en la que se sostiene que la decisión impugnada no surge de la confrontación directa y objetiva de la norma demandada con la norma superior, sino de la interpretación extensiva que se hace de esta última para aplicarla a la investigación de las desviaciones significativas.

En providencia proferida el 24 de marzo de 2023 por la Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Consejera Ponente Dra. Nubia Margoth Peña Garzón, se resolvió el recurso de súplica confirmando la providencia impugnada, concluyendo la Sala que “asistió razón al Consejero ponente al acceder al decreto de la medida cautelar deprecada”, señalando, entre otros argumentos:

“En efecto, el artículo 73.21 de la Ley 142 establece que corresponde a las Comisiones de Regulación “[…] señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario […]”, la cual, conforme al análisis en conjunto con lo previsto en los artículos 9 y 146 de la Ley 142, llevaría, en principio, a la conclusión de que correspondería a la CREG y no a la empresa prestadora del servicio, establecer los términos en que debe entenderse que existió una variación significativa del consumo, con miras a garantizar la protección del derecho del usuario a que este sea medido adecuadamente.”

De conformidad con lo expuesto, la CREG ha estudiado alternativas para establecer los términos en que debe establecerse la existencia de una variación o desviación significativa del consumo en los servicios de energía eléctrica y gas combustible, para que, mientras subsista la medida cautelar, los prestadores de servicios tengan un parámetro que les permita investigar las desviaciones significativas en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. Modifíquese de forma transitoria el artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 así:

“Artículo 37. Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores.

PARÁGRAFO 1o. Se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que estén por fuera de los límites superior e inferior los cuales se determinan conforme al siguiente procedimiento:

1. Base de información: Se utilizará la información de los consumos reales del usuario de las facturas de los últimos doce (12) períodos, si la facturación es mensual, o de los últimos seis (6) períodos si la factura es bimensual.

2. Tratamiento de la información: Cada uno de los consumos reales de las facturas de los últimos doce (12) períodos se normalizarán a meses de treinta (30) días, dividiendo el consumo facturado en cada mes, entre el número de días efectivamente facturados, y luego el resultado se multiplicará por treinta (30), si la facturación es mensual o por 60 si la facturación es bimensual.

3. Con los valores obtenidos en el numeral anterior, se calculará el promedio simple del consumo del usuario, el cual corresponderá al consumo promedio histórico del periodo de facturación.

4. A partir de los valores obtenidos del numeral dos y tres, se calculará la desviación estándar poblacional, la cual se determina conforme a lo siguiente:

a) Se calcula para cada periodo histórico de facturación, el cuadrado de la diferencia de cada consumo normalizado, obtenido en el numeral dos, con respecto al consumo promedio resultante de la aplicación del numeral 3.

b) Se realiza la sumatoria de los valores resultantes en el numeral a).

c) El resultado anterior se divide entre el número total de datos analizados (12 ó 6 según corresponda).

d) La desviación estándar poblacional corresponderá al cálculo de la raíz cuadrada del valor obtenido del numeral c).

El valor resultante corresponderá a la desviación estándar para el periodo de facturación en análisis, el cual será empleado para hallar los límites superior e inferior así:

4.1. El límite superior para el periodo de facturación de análisis del suscriptor o usuario corresponderá al consumo promedio histórico más tres (3) desviaciones estándar del periodo de facturación de análisis.

4.2. El límite inferior para el periodo de facturación del usuario corresponderá al consumo promedio histórico menos tres (3) deviaciones estándar del periodo de facturación de análisis.

5. El consumo que se registre en el mes de análisis, una vez normalizado, se comparará con los límites superior e inferior calculados anteriormente para cada periodo, y en caso de estar por fuera de ellos, la empresa deberá iniciar un proceso de investigación por desviación significativa en el consumo del usuario.

PARÁGRAFO 2o. La Empresa deberá practicar las visitas y realizar las pruebas técnicas que se requieran con el fin de precisar la causa que originó la desviación detectada en la revisión previa.

PARÁGRAFO 3. El mecanismo propuesto en el parágrafo 1 de este artículo no podrá ser aplicado en las investigaciones por desviaciones significativas de usuarios nuevos, o que tengan menos información de facturación de la indicada, es decir, doce (12) periodos de consumo en caso de facturación mensual o (6) en caso de facturación bimensual.

En estos casos, la empresa hará el análisis y la verificación por la variación de consumos, conforme a lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, ya sea por iniciativa propia o por solicitud del usuario.

PARÁGRAFO 4. Las empresas prestadoras de los servicios públicos deberán reportar al Sistema Único de Información – SUI de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por los medios que esta entidad disponga, la información relacionada con las investigaciones de las desviaciones significativas presentadas y correspondiente a: i) cantidad de investigaciones adelantadas, ii) causas que las generaron (p.ej. consumos reales, error de lectura, error de medición, falla en la instalación); iii) consumos y porcentajes promedio de las desviaciones, número de investigaciones por tipos de usuarios y resultado final de las investigaciones. La información debe indicar el Número de Identificación del Usuario, NIU para poder cruzar la información con el maestro de facturación.

PARÁGRAFO 5o. Las empresas prestadoras de servicios públicos deberán establecer una base de datos donde se tengan identificados los usuarios con consumos estacionales, los cuales corresponderán a aquellos que presentan patrones de consumo diferentes en determinados periodos de un mismo año. En estos casos la empresa no tendrá la obligación de hacer la investigación por desviación significativa conforme al mecanismo indicado con anterioridad a menos de que el usuario lo solicite o que la empresa lo encuentre necesario.”

ARTÍCULO 2. Modifíquese de forma transitoria el artículo 38 de la Resolución CREG 108 de 1997 así:

“Artículo 38. Facturación en caso de desviaciones significativas. Mientras se establece la causa de la desviación del consumo del usuario, dentro de la investigación iniciada de conformidad con el procedimiento indicado en el artículo 37, la empresa facturará el consumo con base en lo siguiente:

a. En caso de que el consumo objeto de investigación, esté por debajo del límite inferior, la empresa cobrará al usuario el consumo real medido.

b. En caso de que el consumo objeto de investigación esté por encima del límite superior, la empresa sólo cobrará al usuario el consumo promedio de los últimos doce (12) meses en caso de facturación mensual o (6) meses en caso de facturación bimensual hasta tanto se defina el resultado de la investigación.

En los dos casos en la factura deberá especificarse la causa de la desviación”

ARTÍCULO 3. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente resolución rige de forma transitoria a partir de su publicación en el Diario Oficial hasta tanto se produzca una decisión por parte del Consejo de Estado respecto de la solicitud de nulidad del “aparte” del parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997.