RESOLUCIÓN 101 DE 2010

(julio 1o)

Diario Oficial No. 47.779 de 23 de julio de 2010

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se adoptan disposiciones en materia de competencia en el Mercado Mayorista de Electricidad.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS,

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994,

CONSIDERANDO QUE:

El artículo 333 de la Constitución Política consagra la libre competencia como un derecho de todos que supone responsabilidades, principio que tiene aplicación directa en el servicio público de energía eléctrica.

El mismo artículo determina que la libertad económica y la libre iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común.

Así mismo el artículo 333 de la Constitución Política determina que “El Estado por Mandato de Ley impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.

El artículo 365 de la Constitución Política definió que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.

La Ley 142 de 1994, artículo 2o, establece que el Estado intervendrá en los servicios públicos domiciliarios con el fin de promover la libertad de competencia y prevenir la utilización abusiva de la posición dominante.

La Ley 142 de 1994, numeral 25 del artículo 73, atribuye a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la facultad de establecer los mecanismos indispensables para evitar la concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias en un mismo sector o sectores afines en la prestación de cada servicio público.

La Ley 142 de 1994, artículo 74 numeral 1, asigna a la Comisión la función de regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible, para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía, proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia, con la facultad de adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

Igualmente, la Ley 142 de 1994, artículo 73.16, atribuye a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la facultad de “impedir que quienes captan o producen un bien que se distribuye por medio de empresas de servicios públicos adopten pactos contrarios a la libre competencia en perjuicio de los distribuidores”.

Según lo dispuesto en la Ley 143 de 1994, artículo 3o, le corresponde al Estado, en relación con el servicio público de electricidad, prevenir la realización de prácticas que constituyan competencia desleal o abuso de posición dominante en el mercado.

El artículo 7o de la Ley 143 de 1994 determina que en las actividades del sector eléctrico podrán participar diferentes agentes económicos, públicos, privados o mixtos, los cuales gozarán de libertad para desarrollar sus funciones en un contexto de libre competencia, de conformidad con los artículos 333, 334 y el inciso penúltimo del artículo 336 de la Constitución Política, y el artículo 3o de dicha Ley.

Para el logro del objetivo señalado en la Ley 143 de 1994, el artículo 20 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, entre otras funciones, la de “crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia”.

Mediante la Resolución 128 de 1996, artículo 3o, la Comisión definió como límite de participación en la actividad de generación el 25% de la capacidad instalada efectiva de generación el SIN.

Adicionalmente, la Comisión adoptó la Resolución CREG 042 de 1999 mediante la cual modificó el parámetro para el cálculo del límite de participación en generación, indicando que este se calcularía en función de la capacidad nominal de generación del SIN, y adoptó la franja de potencia.

En la Resolución CREG 001 de 2006 la Comisión modificó la forma de cálculo de la participación en la actividad de generación en lo relacionado con vinculación entre empresas que realizan la misma actividad, para indicar que en dicho cálculo se tendrá en cuenta únicamente la participación de empresas con las que se tuviera relación de control.

Posteriormente la CREG expidió la Resolución CREG 060 de 2007 la cual modificó las normas relativas a los límites de participación en la actividad de generación, establecidas en la Resolución CREG 128 de 1996, cambiando el criterio de cálculo de la participación en el mercado para utilizar la energía firme y adoptando un esquema diferencial según la participación de los agentes generadores en el mercado.

Se considera necesario armonizar el criterio de cálculo de la franja de potencia y el criterio que se usa para comparar con dicha franja a los agentes involucrados en una operación de integración, de tal forma que ambos se basen en la disponibilidad de las plantas.

Así mismo se considera necesario armonizar el mecanismo de la franja de potencia, con la modificación introducida por la Resolución CREG 001 de 2006 al cálculo de participación en la actividad de generación, para que en la comparación de la situación de los agentes involucrados en una operación de integración con la franja de potencia se consideren las relaciones de control que existan respecto de los agentes involucrados en la operación y no los porcentajes de participación en el capital o en la propiedad que tenga en otros agentes con los cuales no tiene una relación de subordinación.

En cumplimiento de lo establecido en la Ley 1340 de 2009 se remitió a la Superintendencia de Industria y Comercio copia del proyecto de resolución, mediante Comunicación S-2010-001477.

En cumplimiento de lo establecido en el Decreto 2696 de 1994<sic, 2004> se expidió la Resolución CREG 064 de 2010 ordenando hacer público un proyecto de resolución en el cual se propone la modificación del artículo 3o de la Resolución CREG 042 de 1999 e invitando a los agentes y demás interesados a remitir sus comentarios.

Durante el proceso de consulta se recibieron comentarios de Isagén S. A. E.S.P., AES Chivor S. A. E.S.P., Emgesa S. A. E.S.P., Empresas Públicas de Medellín S. A. E.S.P., Termotasajero S. A. E.S.P., Gecelca S. A. E.S.P. y Acolgen.

El análisis y respuesta a los comentarios remitidos se encuentran contenidos en el Documento CREG 075 de 2010.

La Comisión en su Sesión número 458 del 1o de julio de 2010, acordó expedir esta resolución.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. DEFINICIONES. Para efectos de lo dispuesto en la presente resolución se aplicarán las definiciones contenidas en la Resolución CREG 128 de 1996, modificada por la Resolución CREG 042 de 1999, y las siguientes:

Beneficiario Real: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 142 de 1994, es la persona o grupo de personas naturales o jurídicas sin importar su naturaleza, que se benefician de acuerdos, transacciones u operaciones relacionados con su participación directa o indirecta en las actividades generación, transmisión, distribución y comercialización. Este concepto será aplicado para efectos de lo dispuesto en esta resolución.

Franja de Potencia: Es el resultado de sustraer la Demanda Máxima Promedio Anual de Energía de la Disponibilidad Promedio Anual.

Empresa: Persona natural o jurídica que, según lo dispuesto por el artículo 15 y el parágrafo 1o del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, desarrolla la actividad de generación, transmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica, bien sea que desarrolle una de esas actividades en forma exclusiva o en forma combinada con otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal. También comprende a las personas naturales o jurídicas con quienes estas tengan una relación de control, ya sea en calidad de matriz, filial, subsidiaria o subordinada en los términos de la legislación comercial y del Decreto 2153 de 1992.

Operación: Condición en la cual una empresa en virtud de la posesión, tenencia, usufructo o cualquier otro título determina el uso de unos activos de generación.

Representación ante el Mercado Mayorista de Electricidad: Condición en la cual un agente del Mercado Mayorista tiene poder de disposición para efectos de realizar transacciones en el Mercado Mayorista de la energía asociada a las plantas o unidades de generación de otra empresa.

ARTÍCULO 2o. Sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre participación en la actividad de generación establecidas en la Resolución CREG 060 de 2007, y las demás que la adicionen o modifiquen, ninguna persona natural o jurídica podrá incrementar, directa o indirectamente, su Participación en el Mercado de Generación mediante operaciones relacionadas con adquisición de Participación en el Capital o en la Propiedad o de cualquier otro Derecho, o con cualquier otro tipo de adquisición o fusiones o forma de integración empresarial, cuando el total de los MW de la Disponibilidad Promedio Anual que resulten de aplicar lo dispuesto en los parágrafos del presente artículo, sea superior a la Franja de Potencia calculada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas con la información disponible, de acuerdo con lo definido en esta resolución.

PARÁGRAFO 1o. Para aplicar lo dispuesto en este artículo, a la totalidad de los MW de la Disponibilidad Promedio Anual que tenga directa o indirectamente, la de las representadas ante el MEM y las operadas por la empresa, y la de las pertenecientes, representadas u operadas por otras con quienes tenga una relación de control, ya sea en calidad de matriz, filial, subsidiaria o subordinada de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2153 de 1992 o en la legislación comercial, se le sumarán los MW equivalentes de la transacción u operación, calculados de acuerdo con la siguiente fórmula:

Donde:

MWv:	MW equivalentes a la transacción u operación.
:	Variable binaria que es uno (1) cuando cualquier tipo de adquisición, fusión o integración da control a la empresa que la adquiere y cero (0) cuando la operación de integración no da control a la empresa, conforme a lo indicado en el Decreto 2153 de 1992 o en la legislación comercial.
MWev:	Disponibilidad Promedio Anual de las plantas y/o unidades de generación pertenecientes, representadas u operadas por la Empresa que hace parte de la operación de integración.
MWec:	Disponibilidad Promedio Anual de las plantas y/o unidades de generación pertenecientes, representadas u operadas por las Empresas controladas por la Empresa que hace parte de la operación de integración.
ec:	Empresa con la que se tiene relación de control según lo señalado en el Decreto 2153 de 1992 y en la legislación comercial.

PARÁGRAFO 2o. Cuando se trate de adquisición, a cualquier título, de activos de generación que estén en operación o que hayan estado en operación en el año inmediatamente anterior en el Mercado Mayorista, que no involucre adquisición de Participación en el Capital o en la Propiedad de una Empresa, se sumará a la totalidad de los MW de la Disponibilidad Promedio Anual que tenga directa el adquirente o usufructuario, la Disponibilidad Promedio Anual de los activos de generación que se pretenda adquirir.

PARÁGRAFO 3o. Quien habiendo participado en alguna operación de las que trata este artículo, no hayan obtenido el control de la empresa, no podrá incrementar su participación en el mercado de generación mediante la celebración de contratos, acuerdos, convenios, arreglos o cualquier otro tipo de concertación jurídica o económica que aunque no se constituya como una operación de integración tenga como resultado otorgar el control de la empresa involucrada en la operación de integración permitiéndole determinar el uso de los activos de generación o disponer de la energía asociada a dichos activos en el Mercado Mayorista de la energía.

ARTÍCULO 3o. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 1o de julio de 2010.

La Presidenta,

SILVANA GIAIMO CHÁVEZ,

Viceministra de Minas y Energía, delegadadel Ministro de Minas y Energía.

El Director Ejecutivo,

JAVIER AUGUSTO DÍAZ VELASCO.