RESOLUCIÓN 76 DE 2006

(octubre 3)

<Publicada Página WEB de la Comisión de Regulación de Energía y Gas>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se decide una actuación administrativa en que es interesada Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994, y los decretos 1524 y 2253 de 1994 y, previos los siguientes fundamentos de hecho y de derecho,

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante las Resoluciones CREG-001 y CREG-116 de 1996, se creó el Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad, se precisó su método de cálculo y se estableció un sistema de verificación de los valores de los parámetros reportados por los agentes para su cálculo.

2. Mediante la Resolución CREG-047 de 1999 se adicionó a la Resolución CREG-116 de 1996 un nuevo anexo, denominado “Anexo No. 4”, el cual fue modificado por la Resoluciones CREG-059 de 1999, CREG-081 de 2000 y CREG-074 de 2002, en donde se definieron los formatos que deben ser diligenciados por los agentes y entregados a la CREG, antes del 10 de Noviembre de cada año, para el reporte de la información referente a los parámetros para el cálculo del Cargo por Capacidad.

3. En el Anexo no. 4 de la resolución CREG-116 de 1996 en la forma en que fue modificado por la Resolución CREG-074 de 2002, aparece el Formato A4.3 a través del cual se deben reportar los valores de los siguientes parámetros relativos a embalses: Volumen Mínimo Técnico, Volumen Máximo Técnico y Volumen de Embalse.

4. Mediante la resolución CREG-006 de 2001 se establecieron los mecanismos de verificación de la información sobre parámetros para el cálculo del Cargo por Capacidad, reportada por los agentes.

4.1. En el Anexo general de esta resolución se estableció que los parámetros a verificar son los siguientes: Capacidad Efectiva Neta Plantas/Unidades Hidráulicas, Capacidad Efectiva Neta Plantas/Unidades Térmicas, Factor de Conversión Plantas/Unidades Hidráulicas (Eficiencia), Consumo Térmico Específico Neto Plantas/Unidades Térmicas (Eficiencia), Indisponibilidad Histórica Plantas/Unidades Hidráulicas e Indisponibilidad Histórica Plantas/Unidades Térmicas.

4.2. En el artículo 3 de la citada resolución se dispuso que el Consejo Nacional de Operación C.N.O debía acordar los protocolos de pruebas o recomendar los procedimientos adecuados para definir los valores de las variables que allí se detallan, así como su frecuencia de actualización. Entre las citadas variables se incluyeron el volumen mínimo técnico, el volumen máximo técnico y el volumen de espera.

5. En el Acuerdo No. 153 del 27 de julio de 2001, el C.N.O aprobó los protocolos de pruebas o procedimientos para la estimación de las variables a que se refiere el artículo 3 de la Resolución CREG-006 de 2001, incluidos el “Volumen Mínimo Técnico” y el “Volumen Máximo Técnico” (Anexos 2 y 3).

6. Empresas Públicas de Medellín E.S.P, en adelante EEPPM, declaró los parámetros para la corrida del Cargo por Capacidad periodo 2004 – 2005 mediante comunicación con radicación CREG No. E-2004-009047 del 9 de noviembre de 2004. (Fol. No. 547 del expediente)

7. La empresa URRA S.A E.S.P, en adelante Urrá, mediante comunicación con radicación CREG E-2005-000200 del 11 de enero de 2005 (literal I. numeral I, Pags.18 y 19), solicitó a la CREG proceder a tomar las acciones pertinentes u oficiar a la autoridad competente para que inicie la correspondiente investigación, considerando que existió una manifiesta vulneración del Acuerdo 153 de 2001 del C.N.O, por parte de la empresa EEPPM consistente en que esta empresa modificó unos parámetros técnicos relacionados con los volúmenes de los embalses Playas, y Miraflores del Cargo por Capacidad correspondiente al periodo 2004-2005, sin haber enviado al C.N.O previamente, los procedimientos y protocolos de pruebas con sus correspondientes estudios fundamento de los cambios, tal como lo exige el acuerdo 153 de 2001, pues solo fueron presentados el 23 de noviembre de 2003 ante el Subcomité Hidrológico y de Plantas Hidráulicas.

8. La CREG mediante oficio con radicación S-2005-001233 del 18 de abril de 2005, concedió a EEPPM el término de cinco (5) días para pronunciarse sobre la referida solicitud de URRA.

9. En respuesta al citado oficio, EEPPM presentó un memorial con radicación CREG E-2005-003162 del 26 de abril de 2005, donde presenta argumentos de defensa en relación con lo manifestado por URRA.

10. Inicio de la Actuación Administrativa: Mediante auto del 30 de agosto de 2005, la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, a través de su Director Ejecutivo dio inicio a la presente actuación administrativa con el objeto de establecer si deben modificarse los parámetros relacionados con los volúmenes de los embalses Playas y Miraflores y, como consecuencia, si debe ordenarse una nueva corrida del modelo de largo plazo que sirvió para el cálculo de la Capacidad Remunerable Teórica del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad correspondiente al periodo 2004-2005 y proceder a efectuar las reliquidaciones y refacturaciones que sean del caso. En el mismo auto se dispuso comunicar el inicio de esta actuación y citar a todas las empresas generadoras que participaron en la corrida del modelo de largo plazo que sirvió para el cálculo de la Capacidad Remunerable Teórica del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad correspondiente al periodo 2004 – 2005 de conformidad con lo previsto en el art. 14 del C.C.A.

11. En desarrollo de la actuación a que dio lugar el mencionado acto, se puso en conocimiento de la empresa interesada, esto es, de la empresa EEPPM, el auto de iniciación de la actuación administrativa, la comunicación de URRA y se le dio oportunidad para que ejerciera su derecho de defensa.

12. Defensa de EEPPM: La empresa EEPPM, mediante memorial con radicación CREG E-2005-007204 (Fol. 353), manifestó en su defensa:

“1. EXIGENCIAS DEL ACUERDO 153 DEL CONSEJO NACIONAL DE OPERACIÓN.

1. El texto del acuerdo 153 de julio 27 de 2001 en ningún caso específica que luego de desarrollar los protocolos y procedimientos de que trata dicho acuerdo, las empresas propietarias de los embalses y centrales de generación, deban enviar previamente los resultados de ellas para la aprobación por parte del Consejo Nacional de Operación antes de ser enviados a la CREG para la corrida del Cargo por Capacidad respectivo.

Por lo tanto, Empresas Publicas de Medellín no incumplió el Acuerdo 153 de 2001 en cuanto a que "...modificaron unos parámetros técnicos relacionados con los volúmenes de los embalses Playas, Miraflores...(...)...sin haber enviado al C.N.O previamente los procedimientos y protocolos de pruebas con sus correspondientes estudios fundamento de los cambios, tal como lo exige el Acuerdo 153 de 2001  puesto que en el Acuerdo 153 no existe dicha exigencia de enviar al C.N.O los estudios fundamento de los cambios.

2. El Acuerdo 153 de 2001 sólo exige que los parámetros o variables de las centrales hidráulicas de que trata, sean calculados de acuerdo con unos criterios técnicos específicos en cuanto a la metodología o procedimiento de cálculo y con una frecuencia de actualización indicada, y bajo esos criterios técnicos fueron realizados los cálculos de los parámetros asociados a los embalses de Playas y Miraflores.

Durante 2004 se realizaron mediciones de Batimetría a los embalses de Playas y Miraflores y dieron como resultado unas nuevas tablas de calibración de dichos embalses, las cuales relacionan el volumen de agua contenido en el embalse de acuerdo al nivel o cota de la superficie del agua. El Acuerdo 153 del Consejo Nacional de Operación, en el numeral 3 de los Anexos 2 y 3, específica que tanto el Volumen Mínimo Técnico como el Volumen Máximo Técnico de un embalse se deben actualizar al realizar una nueva batimetría. A continuación se transcribe este numeral: "Cada vez que se efectúe una nueva batimetría y se repone una nueva curva de volumen en función de la cota para el embalse, se debe calcular este parámetro.”

Empresas Públicas, siguiendo los lineamientos del Acuerdo 153 del Consejo Nacional de Operación antes citado y utilizando las nuevas curvas de volumen en función de la cota para el embalse, calculó los parámetros: Volumen Mínimo Técnico y Volumen Máximo Técnico de los embalses Playas y Miraflores, procediendo a reportarlos a la CREG para que fueran utilizados en la corrida del cargo por capacidad 2004 – 2005.

Se anexan a este documento los informes de las batimetrías a los embalses Playas y Miraflores, con sus respectivas tablas de calibración. Estos informes incluyen los siguientes documentos:

- "Embalse de Playas – Sondeo Batimétrico Informe Final. Empresas Públicas de Medellín, Subgerencia Ambiental, Area Hidrometría e Instrumentación, -Equipo Gestión físico – biótica", Medellín, noviembre de 2004.

- "Embalse de Miraflores – Sondeo Batimétrico – Informe Final. Empresas Públicas de Medellín", Medellín, noviembre de 2004.

II.  PRESENTACIÓN DE LAS BATIMETRÍAS REALIZADAS EN EL AÑO 2004 PARA LOS EMBALSES DE PLAYAS Y MIRAFLORES ANTE EL SUBCOMITÉ HIDROLÓGICO Y DE PLANTAS HIDRÁULICAS DEL CONSEJO NACIONAL DE OPERACIÓN.

En la reunión del subcomité hidrológico y de plantas hidráulicas, de noviembre 23 de 2004, Empresas Publicas de Medellín, sin que esto fuera una obligación establecida en ningún acuerdo del Consejo Nacional de Operación, ni en ninguna otra reglamentación, presentó las batimetrías realizadas a los embalses de Playas y Miraflores con sus volúmenes asociados. Lo anterior se hizo a título informativo, como también informamos en esa misma reunión los resultados de las pruebas de Factor de Conversión hidráulico que se había realizado a la central Porce II.

III. OTRAS CONSIDERACIONES.

1. Tal como lo expresamos en nuestra comunicación No. 1212173 de abril 25 enviada a la CREG y cuya copia anexamos a este documento, es un hecho real e incontrovertible que los valores reportados corresponden al mejor estimado de los volúmenes de los embalses de Playas y Miraflores, luego de las últimas pruebas batimétricas realizadas el año 2004 y por lo tanto, su utilización no implica ninguna inconsistencia, ni pretende tomar ninguna ventaja para Empresas Públicas de Medellín.

2. En la Tabla siguiente se puede ver que los valores reportados en noviembre de 2004 en los embalse de Playas y Miraflores (Volumen Mínimo Técnico y Volumen Máximo Técnico), llevan a considerar unos valores de Volumen Útil (diferencia entre Volumen Máximo Técnico y Volumen Mínimo Técnico) inferiores a los valores reportados para la corrida del Cargo por Capacidad realizada en 2003.

Puesto que dicho Volumen Útil es el que finalmente es tenido en cuenta en los modelos de simulación que sirven para calcular la Capacidad Remunerable Teórica del Cargo por Capacidad, Empresas Públicas de Medellín no consigue ninguna ventaja en utilizar los datos de 2004.

EMBALSE	VOLUMEN MÍNIMO TÉCNICO	VOLUMEN MÁXIMO TÉCNICO	Volumen Util
(Mm3)		(Mm3)	(Mm3)
2003                     2004		2003                     2004	2003             2004
PLAYAS	17.61	19.43	68.30	69.08	50.69           49.65
MIRAFLORES	5.72	5.55	101.04	99.09	95.32           93.54

3. Empresas Públicas de Medellín quiere señalar que ha cumplido en toda su actuación referida al caso, las resoluciones CREG 116 de 1996 y CREG 074 de 2002, así como el Acuerdo 153 de 2001 del Consejo Nacional de Operación.”

13. Mediante comunicación con radicación CREG E-2005-006554 del 7 de septiembre de 2005 (Fol. 343), la empresa Central Hidroeléctrica Betania S.A E.S.P comunica su decisión de hacerse parte dentro de la presente actuación administrativa.

14. Mediante comunicación con radicación CREG E-2005- 006604 del 7 de septiembre de 2005 (Fol. 344), la empresa Merieléctrica S.A.& CIA. S.C.A. E.S.P. comunica su decisión de hacerse parte dentro de la presente actuación administrativa.

15. Mediante comunicación con radicación CREG E-2005-006673 del 9 de septiembre de 2005 (Fol. 345), la empresa Termotasajero S.A E.S.P comunica su decisión de hacerse parte dentro de la presente actuación administrativa.

16. Mediante comunicación con radicación CREG E-2005-006701 del 12 de septiembre de 2005 (Fol. 346), la empresa Urrá S.A E.S.P comunica su decisión de hacerse parte dentro de la presente actuación administrativa.

17. Mediante comunicación con radicación CREG E-2005-006760 del 13 de septiembre de 2005 (Fol. 348), la empresa Termocandelaria S.C.A E.S.P comunica su interés en hacerse parte dentro de la presente actuación administrativa.

18. Mediante comunicación con radicación CREG E-2005-007014 del 21 de septiembre de 2005 (Fol. 349), la empresa Centrales Eléctricas del Cauca S.A E.S.P comunica su interés de hacerse parte dentro de la presente actuación administrativa.

19. Mediante comunicación con radicación CREG E-2005-007771 de octubre 20 de 2005 (Fol. 422), la empresa Isagen S.A E.S.P comunica su decisión de hacerse parte dentro de la presente actuación administrativa y manifiesta que “...EEPPM presentó ante el Subcomité Hidrológico y de Plantas Hidráulicas del Consejo Nacional de Operación el día 23 de noviembre de 2004, extemporáneamente las batimetrías de sus embalses Miraflores y Playas, después de que los agentes habían reportado la información a la CREG para la corrida del Cargo por Capacidad, en el plazo establecido por la Resolución CREG No. 083 de 2000, que modificó el artículo 10 de la Resolución 116 de 1996. Es decir, reportó los valores a la CREG sin haber enviado previamente al CNO los procedimientos de protocolos de pruebas con sus correspondientes estudios, tal y como lo exige el Acuerdo CNO 153 de 2001.”

20. Pruebas:

20.1. Mediante auto del 27 de octubre de 2005 se decretaron las siguientes pruebas:

20.1.1. Documentales:

20.1.1.1. Se dispuso tener como pruebas debidamente aportadas, los documentos allegados por la empresa URRA en su memorial con radicación CREG Nos. E-2005-000200 del 11 de enero de 2005.

20.1.1.2. Se dispuso tener como pruebas debidamente aportadas, los documentos allegados por la empresa EEPPM E.S.P. en su memorial con radicación CREG Nos. E-2005-007204 del 27 de septiembre de 2005.

20.1.1.3. Se ordenó allegar copia de los parámetros declarados Empresas Públicas de Medellín E.S.P para la corrida del Cargo por Capacidad periodos 2002 –2003, 2003 – 2004 y 2004 – 2005.

20.1.1.4. Se ordenó oficiar al Consejo Nacional de Operación – C.N.O para que se sirviera remitir a la actuación las siguientes copias e información:

20.1.1.4.1. Copia auténtica de las actas y documentos anexos de las sesiones del C.N.O (incluyendo las de sus Comités y Subcomités) correspondientes al último trimestre del año 2004.

20.1.1.4.2. Información sobre la fecha en que fue entregada al C.N.O por Empresas Públicas de Medellín E.S.P, la batimetría de los embalses Playas y Miraflores.

20.1.1.4.3. Si EEPPM en el año 2004 informó al C.N.O de la modificación de los parámetros técnicos relacionados con los volúmenes de los embalses Playas y Miraflores.

20.1.1.4.4. Si la respuesta a la pregunta anterior es positiva, indicar si se enviaron los procedimientos y protocolos de prueba correspondientes, en qué fecha y si fueron objeto de aprobación.

20.1.1.4.5. Si conoce la fecha de la última batimetría realizada a los embalses Playas y Miraflores y cuál fue su resultado.

(Mediante comunicación con radicación CREG No. E-2005-009168, Fol. 532, el C.N.O dio respuesta a los anteriores requerimientos)

II. NATURALEZA DE LA FUNCIÓN EJERCIDA POR LA CREG

1. Competencia de la CREG

Como cuestión preliminar se impone en primera instancia definir el alcance de la competencia de la CREG en esta actuación:

El artículo 365 de la Carta dispone:

“Los servicios públicos son inheren¬tes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habi¬tantes del territorio nacional”. (se subraya)

Agrega el segundo inciso de dicho artículo:

“Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídi¬co que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o  indirectamente, por comunidades organizadas,  o  por particulares.  En  todo caso, el Estado  mantendrá  la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios...” (se subraya)

Por su parte el artículo 370 de la Carta dispone:

“Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos  domiciliarios  y  ejercer por  medio  de  la Superintendencia de Servicios Públicos Domicilia¬rios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.” (se subraya)

Como se puede observar, dada la importancia de los servicios públicos domiciliarios, la Constitución establece las bases del régimen de los mismos partiendo de varios principios fundamentales, entre los cuales vale la pena destacar los siguientes:

- De una parte, la obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios a todos los habi¬tantes del territorio nacional, lo cual implica la continuidad del servicio.

- De otra parte, la circunstancia de que independientemente de quien preste el servicio, el Estado mantiene la regulación del mismo.

- Además, en el caso de servicios públicos domiciliarios, la Constitución atribuye al Presidente el deber de señalar las políticas generales de administración.

En desarrollo de los citados postulados constitucionales las leyes 142 y 143 de 1994 establecieron el régimen de los servicios públicos.

En particular en relación con las funciones presidenciales en materia de servicios públicos, la ley 142 de 1994 dispone en su artículo 68, lo siguiente:

“El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta ley.

“Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones”. (se subraya).

En desarrollo de lo anterior, mediante los decretos 1524 y 2253 de 1994 el Presidente de la República delegó en las Comisiones de Regulación las funciones que las leyes le atribuían como un desarrollo de su función de fijar las políticas generales de administración de servicios públicos.

Ahora bien, la ley 143 de 1994 estableció el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad.

Uno de los aspectos fundamentales que inspira la ley y que es un desarrollo de los principios constitucionales es el de asegurar la continuidad del servicio, de tal manera que el mismo se preste de forma eficiente, para lo cual el Estado a través de la regulación debe adoptar medidas apropiadas.

Así se desprende del artículo 4o de la citada ley, que dispone:

“El Estado, en relación con el servicio de electricidad tendrá los siguientes objetivos en el cumplimiento de sus funciones:

“a. Abastecer la demanda de electricidad de la comunidad bajo criterios económicos y de viabilidad financiera, asegurando su cubrimiento en un marco de uso racional y eficiente de los diferentes recursos energéticos del país.

“b. Asegurar una operación eficiente, segura y confiable en las actividades del sector….”

En el mismo sentido, el artículo 5o de la referida ley señala:

“La generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente; por esta razón, son consideradas servicios públicos de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública”(se subraya).

Así mismo el artículo 6o dispone:

“Artículo 6. Las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad.

“…

“El principio de continuidad implica que el servicio se deberá prestar aún en casos de quiebra, liquidación, intervención, sustitución o terminación de contratos de las empresas responsables del mismo, sin interrupciones diferentes a las programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito, o por las sanciones impuestas al usuario por el incumplimiento de sus obligaciones.”

De otra parte, el artículo 20 señala:

“Artículo 20- En relación con el sector energético la función de regulación por parte del Estado tendrá como objetivo básico asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio. Para el logro de este objetivo, promoverá la competencia, creará y preservará las condiciones que la hagan posible”.

En igual sentido, el Artículo 33 de la Ley 143, ordena:

“La operación del Sistema Interconectado se hará procurando atender la demanda en forma confiable, segura y con calidad del servicio mediante la utilización de los recursos disponibles en forma económica y conveniente para el país.” (se destaca).

Dentro de dicho contexto, la ley estableció las funciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el cumplimiento del objetivo previsto en el artículo 20 de la ley, esto es, la regulación del sector, entre las cuales incluyó en su artículo 23 las siguientes:

“a) Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia.

“En el sector eléctrico, la oferta eficiente tendrá en cuenta la capacidad de generación de respaldo, la cual será valorada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, según los criterios que establezca la Unidad de Planeación Minero - Energética en el plan de expansión.”

(...)

“i) Establecer el Reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, después de haber oído los concepto del Consejo Nacional de Operación”.

(...)

“n) Definir y hacer operativos los criterios técnicos de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de energía”.

El reglamento de operación de conformidad con el artículo 11 de la ley 143 de 1994 es el “Conjunto de principios, criterios y procedimientos establecidos para realizar el planeamiento, la coordinación y la ejecución de la operación del sistema interco¬nectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía eléctrica. El Reglamento de Operación comprende varios documentos que se organizarán conforme a los temas propios del funcionamiento del sistema interconectado nacional”.

De todo lo anterior resulta que: uno de los propósitos básicos de la acción del Estado en relación con el sector eléctrico es asegurar el suministro continuo de energía eléctrica; que la regulación de dicho sector le corresponde adoptarla a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, y que para tal efecto la ley la dotó de claras competencias, pues previó que debían adoptarse condiciones para asegurar una oferta eficiente, lo cual incluye la capacidad de respaldo; que debía adoptar y hacer operativos criterios de seguridad y confiabilidad y que además debía adoptar el reglamento de operación, en el cual naturalmente debería reflejarse lo anterior.

Como consecuencia de lo anterior la Comisión de Regulación de Energía y Gas creó el cargo por capacidad.

La creación del Cargo por Capacidad obedeció a las características propias de la conformación del parque de generación del país, donde actualmente, aproximadamente, el 65% de la capacidad instalada corresponde a generación hidroeléctrica (generación mediante la utilización de agua), y el 35% a generación térmica (a base de gas natural, fuel oil, carbón y otros combustibles).

Las características de las plantas hidráulicas instaladas en el país, corresponden en su mayoría a reservorios con poca capacidad de embalse, esto es, con baja capacidad de almacenamiento de agua que les permita generar suficiente energía en situaciones de sequía. Esto hace que durante las estaciones de alta hidrología (periodos lluviosos), la demanda del país sea cubierta principalmente con energía hidroeléctrica, dados los bajos costos relativos del recurso hídrico, abundante en dicho periodo, pero que en épocas de hidrologías críticas (veranos), por la escasez del recurso hídrico, la generación hidroeléctrica con las características a que se ha hecho referencia, no sea suficiente para atender toda la demanda del país y, por tanto, se requieran mecanismos que aseguren una generación de energía en dichas épocas para así cumplir el deber constitucional de asegurar la prestación continua del servicio.

Otro elemento importante a tener en cuenta en el desarrollo del Cargo por Capacidad, lo constituye el hecho de que los generadores perciben sus ingresos de la energía que vendan en el Mercado Mayorista. Dados los costos del combustible que utilizan las plantas térmicas, la energía que producen es menos competitiva frente a las hidráulicas, en épocas de invierno. Esta situación hace que en especial las plantas térmicas, en tales épocas, no puedan recuperar sus costos fijos y que, por tanto, puedan experimentar dificultades financieras. La existencia de estas dificultades financieras podrían eventualmente causar su retiro del Mercado Mayorista, y por ende el desabastecimiento de electricidad (racionamiento), en épocas de hidrología crítica.

Es este uno de los casos en que se tipifica lo que la ciencia económica a denominado una falla del mercado, las cuales, como lo reconoce la Honorable Corte Constitucional, están constituidas por fenómenos tales como las externalidades, la ausencia de información perfecta, los monopolios naturales y las barreras de entrada o de salida, competencia destructiva, entre otros:

“La literatura sobre "fallas del mercado" versa sobre este problema⁽¹⁾. Fenómenos tales como las externalidades, la ausencia de información perfecta, los monopolios naturales y las barreras de entrada o de salida, competencia destructiva, entre otros, conllevan a que el precio y la calidad de los bienes, servicios y oportunidades que hay en el mercado no sean ofrecidos de acuerdo con la interacción de la oferta y la demanda, sino en las condiciones impuestas por algunas personas en perjuicio de otras.” (Sentencia C-150/03. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa)

En este caso, se trata de una externalidad que consiste en que un sistema de generación como el nuestro, integrado mayoritariamente por plantas hidráulicas, se encuentra expuesto al carácter estacional de la hidrología porque frente a periodos extremadamente secos asociados al fenómeno del niño y que se producen en periodos no predeterminados de entre 4 y 7 años, los usuarios y generadores no internalizan los costos que demanda la confiabilidad necesaria para superar estos periodos y se produce el riesgo de racionamiento y de ejercicio de poder de mercado por los pocos agentes con capacidad de producir energía ante este fenómeno hidrológico externo a consumidores y productores.

La creación del Cargo por Capacidad⁽²⁾ obedeció a la necesidad de resolver esta falla identificada en el mercado de generación de energía, internalizando la referida externalidad a través del cobro que se le hace a los usuarios del respaldo que necesitan en periodos extremadamente secos o críticos y pagando a los generadores por el respaldo que brindan.

El Cargo por Capacidad permite que las plantas que le aportan firmeza al Sistema bajo condiciones de hidrología crítica, puedan recuperar una parte de sus costos fijos, ya sea que se trate de generadores hidroeléctricos con capacidad de generación en verano (v.g. capacidad de embalse), o de generadores térmicos, cuyos recursos no dependen de la hidrología.

En otras palabras, el Cargo por Capacidad es un ingreso adicional que se les paga a los generadores que le aportan firmeza al sistema bajo las condiciones enunciadas, por el solo hecho de estar disponibles.

Como quiera que el cargo por capacidad tiene por objeto garantizar la disponibilidad de una oferta eficiente, el mismo debe corresponder a la firmeza que los generadores aporten al sistema, esto es, a la capacidad de atender el consumo de energía en épocas criticas. Para medir esta firmeza que es remunerada a través del cargo por capacidad, la CREG expidió la Resolución CREG – 116 de 1996, cuyo artículo 4 en la forma en que fue modificado por la Resolución CREG – 047 de 1999, establece que la Capacidad Remunerable Teórica - CRT⁽³⁾ de cada planto hidráulica o unidad térmica se obtiene mediante la corrida a cargo del Centro Nacional de Despacho – CND de un modelo de largo plazo simulando las condiciones de Despacho Ideal, con los parámetros básicos descritos en el Anexo No. 1 y con la información entregada por los agentes relativa a las condiciones o características de su planta y/o unidad de generación, incluida la relativa a los volúmenes del embalse como lo dispone el Anexo No. 4 de la Resolución CREG – 116 de 1996 en la forma en que fue modificado por la Resolución CREG – 074 de 2002.

Entonces, si la referida información con la cual se calcula el Cargo por Capacidad es inexacta o no corresponde a la realidad, no se estaría cumpliendo el cometido de corregir la aludida falla del mercado porque la CRT resultante de la corrida del modelo no correspondería a la firmeza que los agentes generadores aportan al sistema y debe intervenir la Comisión para corregir esa falla⁽⁴⁾, claro está, bajo la premisa de que es de su competencia y mediante la regulación, corregir las fallas del mercado, como lo es para este caso, de acuerdo con lo dispuesto por el citado artículo 23 lit. a) de la Ley 143 de 1994 y la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional que ratifica la función de las Comisiones de Regulación de corregir las fallas del mercado a través de la regulación, la cual, según corresponda, asume la forma de normas administrativas de contenido general o particular y concreto, como ocurre en este caso⁽⁵⁾.

En estas condiciones, no comprende esta función de corregir las fallas del mercado el ejercicio de las funciones de control, inspección y vigilancia o sancionatorias, reservadas por el artículo 370 de la Constitución a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En efecto, en el auto con el cual se dio inicio a la presente actuación administrativa se señaló que su objetivo era el de establecer si debían modificarse los parámetros relacionados con los volúmenes de los embalses Playas y Miraflores y, como consecuencia, si debía ordenarse una nueva corrida del modelo de largo plazo que sirvió para el Cálculo de la Capacidad Remunerable Teórica del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad correspondiente al periodo 2004-2005 y proceder a efectuar las reliquidaciones y refacturaciones que sean del caso.

No tiene por lo tanto esta actuación, ni podría tenerlo, el propósito de establecer si EEPPM trasgredió la normatividad a la cual está sujeta en su calidad de empresa de servicios públicos domiciliarios y si por tal razón, debe ser sancionada. Esa es una competencia atribuida por la Constitución y la Ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a quien, precisamente, por esta razón, en el citado auto de inicio de la actuación se dispuso remitirle copia de la providencia y de la comunicación con radicado CREG E-2005-000200 del 11 de enero de 2005.

En estas condiciones, la CREG se limita a analizar si los parámetros reportados por los agentes para el cálculo de la CRT del Cargo por Capacidad corresponden o no a la firmeza que la planta aporta al sistema, para lo cual se limita a examinar si el cálculo de lo valores de tales parámetros cumple con las exigencias técnicas que para tal efecto tiene prevista la regulación de la CREG y los Acuerdos del Consejo Nacional de Operación – C.N.O.

2. Análisis de las presuntas inconsistencias en la declaración de los parámetros relacionados con los volúmenes de los embalses Playas y Miraflores de EEPPM

En este aparte se analizaran las presuntas inconsistencias atribuidas a la declaración de los parámetros relacionados con los volúmenes de los embalses Playas y Miraflores de EEPPM.

Dice Urrá que existió una manifiesta vulneración del Acuerdo 153 de 2001 del C.N.O, por parte de la empresa EEPPM consistente en que esta empresa modificó unos parámetros técnicos relacionados con los volúmenes de los embalses Playas y Miraflores del Cargo por Capacidad correspondiente al periodo 2004-2005, sin haber enviado al C.N.O previamente para su aprobación, los procedimientos y protocolos de pruebas con sus correspondientes estudios fundamento de los cambios, tal como lo exige el acuerdo 153 de 2001, pues solo fueron presentados el 23 de noviembre de 2003 ante el Subcomité Hidrológico y de Plantas Hidráulicas.

Como se advirtió en el título anterior, la CREG encuentra restringida su competencia al establecimiento de si los valores declarados por los agentes corresponden o no a las exigencias técnicas que regulan la declaración de parámetros para el cálculo de la CRT en las resoluciones de esta entidad y en los acuerdos del C.N.O., vale decir, si dichos valores son correctos y que, por lo tanto, no es de su resorte establecer si EEPPM violó los Acuerdos del C.N.O por pretermitir requisitos de presentación y aprobación de los procedimientos y protocolos de pruebas ante el C.N.O.

No obstante, y en consideración a que la presentación y aprobación de dichos procedimientos y protocolos de pruebas puede interpretarse como un medio de control a la aptitud de lo valores declarados, encuentra oportuno hacer las siguientes consideraciones.

Del acervo probatorio recaudado en el curso de la actuación se desprende lo siguiente:

- Es cierto que EEPPM para la corrida del Cargo por Capacidad periodo 2004 – 2005 modificó unos parámetros técnicos relacionados con los volúmenes de los embalses Playas y Miraflores, concretamente, los denominados “Volumen Mínimo Técnico” y “Volumen Máximo Técnico”. Así lo revelan las copias de las declaraciones de parámetros de los años 2003 (Fol. 537) y 2004 (Fol. 547):

Playas		Miraflores
2003		2004	2003	2004
Mínimo Técnico (Mm3)	17.61	19.43	5.72	5.55
Máximo Técnico (Mm3)	68.30	69.08	101.04	99.09
Volumen Útil	50.69	49.65	95.32	93.54

- También es cierto que EEPPM no presentó ante el C.N.O para su aprobación los procedimientos y protocolos de pruebas y estudios de los fundamentos de los cambios de los parámetros relativos a los volúmenes de los embalses Playas y Miraflores con anticipación a su presentación ante la CREG para la corrida del cargo por capacidad. Así se desprende de la información suministrada por el C.NO mediante comunicación con radicación CREG E-2005-009168 (Fol.532) en donde se afirma que la batimetría de los embalses Playas y Miraflores fue presentada el 23 de noviembre de 2004 y que EEPPM informó al C.N.O sobre la modificación de los parámetros técnicos relacionados con los volúmenes de los embalses en su sesión 133 del 23 de noviembre de 2004.

No obstante que los hechos puestos en conocimiento de la CREG por Urrá son ciertos, la CREG encuentra que con ellos no se incumplen las exigencias técnicas para el cálculo de los valores de los parámetros relativos a los volúmenes de los embalses previstas en el Acuerdo C.N.O No. 153 de 2001.

Por parte alguna el referido Acuerdo 153 establece la obligación a cargo de los agentes de presentar al C.N.O, para su aprobación, los procedimientos y protocolos de pruebas con sus correspondientes estudios fundamentos de los cambios, como condición para modificar los parámetros técnicos relativos a los volúmenes de los embalses que se utilizan para el cálculo de la CRT del cargo por capacidad⁽⁶⁾.

Ello es así, entre otras razones, porque los procedimientos y protocolos para la estimación de variables asociadas a Centrales Hidráulicas no los definen los agentes sino están definidos por el C.N.O en el referido Acuerdo 153, cuyo artículo 1 los aprueba e incorpora en sus anexos. Luego mal podría el acuerdo exigir que los protocolos y procedimientos que el mismo establece como normatividad general, impersonal y abstracta, sean reportados individualmente por cada agente generador.

Lo que establece el citado Acuerdo No. 153 en su artículo 3, como obligación a cargo de los agentes en relación con los protocolos y procedimientos que regula, es que reporten el cronograma para su ejecución de tal manera que se cumpla con la fecha vigente que reglamenta la declaración de variables para el Cargo por Capacidad.

La obligación prevista en el referido artículo 3 del Acuerdo C.N.O No. 153 no tiene incidencia alguna en la definición de los valores de los volúmenes de los embalses, ni siquiera se puede asumir que se trate de un control a la idoneidad y veracidad de la información declarada, por cuanto que lo que allí se exige es la definición y reporte del cronograma de ejecución de los protocolos y procedimientos de que trata el Acuerdo y no del reporte de los estudios que sustentan los valores de los parámetros para el cálculo de la CRT.

Mucho menos se establece que dichos estudios y parámetros estén sujetos al examen o aprobación del C.N.O.

Como lo revela el tenor literal de referido artículo 3, el propósito del reporte de esta información no es otro que el de que se cumpla con la fecha vigente que reglamenta la declaración de variables para el Cargo por Capacidad. Dicha fecha de acuerdo con lo establecido por el Anexo No. 4 de la Resolución CREG – 116 de 1996 en la forma en que fue modificado por la Resolución CREG – 074 de 2002, es el 10 de noviembre de cada año y fue cumplida por EEPPM en la declaración de parámetros para el cálculo de la CRT del cargo por capacidad vigencia 2004 – 2005 según lo revela la copia de la comunicación de declaración de parámetros con radicación CREG E-2004-009047 del 9 de noviembre de 2004 (Fol. 547). Y, si no se hubiese cumplido por EEPPM tal fecha, la consecuencia no era la de ordenar una nueva corrida del modelo para la determinación de la CRT sino la de no tener en cuenta a esta empresa para el cálculo del cargo por capacidad como lo dispone el artículo 10 numeral 10.2 de la Resolución CREG – 116 de 1996 en la forma en que fue modificado por la Resolución CREG – 083 de 2000.

De acuerdo con lo anterior, no es la CREG la llamada a examinar si la omisión que se le atribuye a EEPPM constituye una infracción a la normatividad a la cual se encuentran sujetas las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Dicha competencia corresponde al ente de vigilancia y control, al cual, desde la apertura de esta actuación administrativa, se le puso en conocimiento el hecho.

Finalmente, vale observar, como lo alega EEPPM, que el cambio efectuado en el año 2004 de los valores de los parámetros relativos a los volúmenes de los embalses Playas y Miraflores implicó un menor volumen útil del embalse respecto del reportado en el año anterior y, por lo tanto, representa, por este aspecto, una disminución en la asignación de la CRT que pone de presente que tal modificación no tenía por propósito mejorar artificialmente tal asignación.

En suma, no existen motivos para modificar los parámetros relacionados con los volúmenes de los embalses Playas y Miraflores de la empresa EEPPM y ordenar una nueva corrida del modelo de largo plazo que sirvió para el cálculo de la Capacidad Remunerable Teórica del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad correspondiente al periodo 2004-2005.

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 304 del día 3 de octubre de 2006, acordó expedir la presente Resolución;

En razón de lo anterior, la Comisión de Regulación de Energía y Gas;

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Abstenerse de modificar los parámetros relacionados con los volúmenes de los embalses Playas y Miraflores de Empresas Públicas de Medellín E.S.P y abstenerse de ordenar una nueva corrida del modelo de largo plazo que sirvió para el cálculo de la Capacidad Remunerable Teórica del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad correspondiente al periodo 2004-2005.

ARTÍCULO 2o. La presente Resolución deberá notificarse personalmente a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A E.S.P, URRA S.A E.S.P, CENTRAL HIDROELÉCTRICA BETANIA S.A E.S.P, ISAGEN S.A E.S.P, MERIELÉCTRICA S.A & CIA. S.C.A E.S.P, TERMOCANDELARIA S.C.A E.S.P, CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P y TERMOTASAJERO S.A E.S.P. Contra las disposiciones contenidas en esta Resolución procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., el día 3 de octubre de 2006

Viceministro de Minas y Energía

Delegado del Ministro de Minas y Energía

MANUEL MAIGUASHCA OLANO

Presidente

CAMILO QUINTERO MONTAÑO

Director Ejecutivo

1. Por ejemplo, desde una perspectiva general sobre diferentes "fallas de mercado", ver: Stephen Breyer. Regulation and its Reform. Harvard University Press. Cambridge, 1982; Richard J. Pierce, JR. and Ernest Gellhorn, Regulated Industries. West Publishing Co, 1994; y Jeffrey L. Harrison. Regulation and Deregulation. Cases and Materials. West Publishing Co. ST. Paul, Minn, 1997.

2. Resoluciones CREG 001 y 116 de 1996

3. “Capacidad Remunerable Teórica - CRT. Es la capacidad de generación que cada planta hidráulica o unidad térmica despachada centralmente, aporta en un Despacho Ideal al abastecimiento de la demanda en condiciones hidrológicas críticas, determinada con la metodología descrita en los Artículos 4 y 5 de la presente Resolución.” (Art. 1 de la Resolución CREG – 116 de 1996)

4. La corrección de las fallas del mercado es una competencia a cargo de los organismos reguladores ligada a su origen y justificación y la existencia de entes de esta naturaleza, con competencia para corregir fallas del mercado, es hoy en día un rasgo común de la estructura institucional de diferentes países, como lo reconoce la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional: “4.1.2.3. A pesar de estas marcadas diferencias entre países, se pueden apreciar elementos comunes en cuanto al marco institucional de la función de regulación.  El primer rasgo común estriba en que la función estatal de regulación es ejercida por una autoridad específicamente creada y concebida para fijar y ajustar de manera continua las reglas de juego a las cuales debe sujetarse una actividad determinada dentro de un sector socio-económico. Segundo, la actividad determinada sujeta a regulación, reviste una especial trascendencia en cuanto compromete el desarrollo del mercado en un ámbito donde, en mayor o menor medida, está envuelto el goce efectivo de los derechos de las personas y donde se juzga necesario adoptar medidas de protección social y de corrección de las fallas del respectivo mercado. Tercero, (...)”(Sentencia C-150/03. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa).

5. “Así pues, la intervención estatal se justifica cuando el mercado carece de condiciones de competitividad o para proteger al mercado de quienes realizan acciones orientadas a romper el equilibrio que lo rige, fenómenos ambos que obedecen al concepto de "fallas del mercado". En efecto, el análisis de este fenómeno permite concluir que la regulación del mercado por parte de los órganos respectivos, es uno de los mecanismos de los que dispone el Estado para proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de sectores que, como el de los servicios públicos, se encuentran sujetos a permanentes variaciones. La corrección del mercado por medio de la regulación es una tarea entre cuyas funciones –además de perseguir condiciones básicas de equidad y solidaridad como ya se analizó– se encuentra la de propender por unas condiciones adecuadas de competitividad. Por eso la Corte ha dicho que "[l]a regulación que hagan las comisiones respectivas sobre las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, sin tener una connotación legislativa, implica la facultad para dictar normas administrativas de carácter general o particular, de acuerdo con la Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales, dirigidas a las personas que prestan servicios públicos domiciliarios para lograr su prestación eficiente mediante la regulación de monopolios y la promoción de la competencia".

6. Así lo confirmó el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Operación C.N.O en la comunicación con radicación CREG E-2005-009168 (Fol. 532), la cual, aunque en esta materia de interpretación normativa no tiene valor probatorio, si constituye un criterio técnico autorizado por provenir de quien proviene. A la solicitud de que indicara si se enviaron los procedimientos y protocolos de prueba correspondientes, en qué fecha y si fueron objeto de aprobación respondió: “Igualmente se entregaron los procedimientos y los resultados obtenidos, pero no se expidió acuerdo de aprobación por parte del CNO teniendo en cuenta que EEPPM ya los había reportado a la CREG dentro de la información de Cargo por Capacidad, la misma se había incorporado a la base de datos para Planeamiento Operativo y los acuerdos 049 y 177 del CNO establecen que para el cambio de los parámetros declarados por los agentes para el cálculo del cargo por capacidad no se requiere seguir los procedimientos de cambio de los parámetros técnicos definidos por los acuerdos del CNO. (...)”