RESOLUCIÓN 62 DE 2002

(septiembre 12)

Diario Oficial No. 44.961 de 11 de octubre de 2002

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se resuelve la solicitud de revocatoria directa de la Resolución CREG-046 de 2002, presentada por Asocodis.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS,

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994 y de acuerdo con los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y

CONSIDERANDO:

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas expidió la Resolución CREG-046 de 2002, por la cual se modifica el artículo 8o. de la Resolución CREG-099 de 1997;

Que mediante escrito radicado ante la CREG bajo el número 6852 del 30 de julio del año en curso, la Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica, Asocodis, por conducto de su Director Ejecutivo, presentó solicitud de revocatoria directa de la Resolución CREG-046 de 2002;

Que la solicitante fundamenta su petición en las razones que se resumen a continuación:

I. Señala como mandatos constitucionales y legales violados con la Resolución CREG-046 de 2002, los siguientes:

A. Artículo 83 de la Constitución Política

Manifiesta que la confianza es uno de los elementos de la buena fe que ha sido objeto de precisiones por la honorable Corte Constitucional, en el sentido de que los administrados esperan de la administración una estabilidad en la regulación que esta expide, por lo cual, un cambio abrupto de las reglas de juego defrauda esta confianza y quebranta el postulado de la buena fe. Al efecto cita las sentencias de la honorable Corte Constitucional SU-250-98 y C-478-98, las cuales, en su sentir, recogen la denominada "protección de la confianza legítima".

Según la peticionaria, la "confianza legítima" protege contra los cambios súbitos en la regulación, cuando quiera que los administrados tengan razones objetivas para confiar en la estabilidad de la misma. Agrega que, este cambio fue el que se dio con la expedición de la Resolución CREG-046 de 2002, la cual modificó de manera súbita la regla contenida en el artículo 8o. de la Resolución CREG-099 de 1997, sobre la cual las empresas distribuidoras de energía eléctrica tenían razones objetivas para confiar en su estabilidad, lo cual afectó a estas empresas de manera sensible.

En su opinión, de lo establecido en el artículo 8o. de la Resolución CREG-099 de 1997, surgen las siguientes conclusiones:

"a) Los cargos por uso del STR y/o SDL, tienen una vigencia de cinco (5) años, contados a partir del 1o. de enero de 1998 y hasta el 31 de diciembre de 2002;

b) Los transportadores tienen el derecho a la aprobación de unos nuevos cargos, los cuales serán aplicables a partir del 1o. de enero de 2003 y hasta el 31 de diciembre de 2007;

c) En el mes de junio de 2002 (que es el quinto año de vigencia de los cargos), los transportadores deben someter a aprobación de la Comisión, los cargos que aplicarán a partir del 1o. de enero de 2003;

d) La metodología para aprobar los nuevos cargos será la prevista en el Anexo número 1 de la Resolución CREG número 099 de 1997 o, en la resolución que adopte la nueva metodología, conforme con el parágrafo 3 de dicha resolución".

Agrega que por medio de la Resolución CREG-013 de 2002 se estableció que la tasa de retorno aplicable en la fórmula tarifaria, para el siguiente período tarifario, será del 16.06%.

Dice que la expectativa que creó la CREG con la Resolución CREG-099 de 1997 consiste en que las empresas distribuidoras tienen derecho a aplicar unos nuevos cargos a partir del 1o. de enero de 2003, pero que del artículo 1o. de la Resolución CREG-046 de 2002, se desprenden las siguientes conclusiones:

"a) Los cargos que se le aprueben a las empresas distribuidoras de electricidad serán aplicables a partir, ya no del 1o. de enero de 2003, sino del primer año del período tarifario, es decir, en cualquier fecha del año 2003;

b) La fecha para solicitar la aprobación de los nuevos cargos no es ya, el mes de junio de 2002, sino la fecha que en forma posterior adopte la CREG;

c) La metodología para aprobar los nuevos cargos será, ya no la prevista en el Anexo número 1 de la Resolución número 099 de 1997, sino en forma definitiva la que en forma posterior expida la CREG en desarrollo de la actuación administrativa iniciada con la Resolución CREG número 080 de 2000".

Manifiesta que el cambio efectuado por la Resolución impugnada fue súbito y que estos e demuestra porque: La regla modificada no fue objeto de modificación en cinco (5) años de vigencia, su modificación se produjo el último día hábil del mes en que la CREG había solicitado la entrega de los estudios para la aprobación de los nuevos cargos, el término legal de cinco (5) meses para resolver las respectivas actuaciones implicaba que presentados los estudios para aprobación de cargos, la CREG podría aprobarlos antes de finalizar el presente año y, faltando apenas seis (6) meses para que expire el actual período tarifario, se modificaron las reglas del juego; cambio que constituye un abuso en el derecho que tiene la CREG de expedir la regulación, el cual genera responsabilidad del Estado y de los funcionarios que intervinieron en la expedición de la resolución, por los perjuicios causados a las empresas.

Finaliza este cargo expresando que la modificación de la regulación afectó en forma sensible a las empresas porque la metodología contenida en la Resolución CREG-099 de 1997 permite a las empresas distribuidoras, a través de los nuevos estudios, actualizar todos aquellos datos relacionados con nuevas inversiones y demanda de energía eléctrica, lo cual tiene la potencialidad de incrementar la remuneración de las empresas, y esto sin considerar la aplicación de una tasa de retorno de 16.06% que aumenta la posibilidad de que las empresas vean incrementados sus ingresos.

B. Artículo 84 de la Constitución Política

Expresa la peticionaria en este aparte de su solicitud, en síntesis, que el Capítulo V del Título VII de la Ley 142 de 1994 contempla dos tipos de actuaciones administrativas y que una de ellas se refiere al derecho que tienen las empresas a que la CREG les apruebe las tarifas que resulten de la aplicación de la fórmula tarifaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de la citada ley, norma que, en su sentir, permite iniciar de oficio o por solicitud de cada empresa, la actuación administrativa para la aprobación de cargos.

Dice que de conformidad con el artículo 127 ibidem, las empresas distribuidoras de energía eléctrica tienen el derecho de solicitar a la CREG el inicio de la actuación administrativa para la fijación de los cargos por uso del STR y/o SDL, una vez la CREG haya dado inicio a la actuación administrativa para la fijación de la nueva fórmula tarifaria, lo cual ocurrió con la publicación de la Resolución CREG-080 de 2000.

Agrega, que si el artículo 124.2 de la citada Ley estableció como único requisito para que las empresas pudieran solicitar el inicio de las actuaciones administrativas para la aprobación de sus cargos de uso, que la CREG pusiera en conocimiento del público las bases para efectuar el estudio para establecer las fórmulas del siguiente período tarifario, no le es posible a dicha Comisión exigir requisitos adicionales para el ejercicio de esa facultad por parte de las empresas.

Afirma que la CREG estableció un requisito adicional al previsto en el numeral 124.2 de la Ley 142 de 1994, toda vez que estableció que las solicitudes, acompañadas de los respectivos estudios, para la aprobación de los cargos de uso del STR y/o SDL, debían presentarse en los plazos que para el efecto adopte la misma Comisión, cuando las empresas bien podían efectuar dicha solicitud al día siguiente de la publicación de la Resolución CREG-080 de 2000.

Finaliza este cargo, expresando que "..al disponer la Resolución CREG número 046 de 2002 que los plazos para presentar los estudios para la aprobación de los cargos se establecerán en la Resolución que fije la nueva fórmula tarifaria como conclusión de la actuación administrativa iniciada con la expedición de la Resolución CREG número 080 de 2000, no hizo otra cosa que justificar que la aprobación de dichos cargos tendrá lugar en algún mes del primer año del siguiente periodo tarifario, sometiendo a las empresas a seguir aplicando el cargos (SIC) actual, lo cual no tiene otra explicación que la demora de la Comisión en expedir la nueva fórmula".

C. Artículos 124, 126 y 127 de la Ley 142 de 1994

En este aparte de su petición la impugnante insiste en que con la expedición de la Resolución CREG-046 de 2002 se vulneró el derecho que tienen las empresas a tener aprobado un cargo a partir del 1o. de enero de 2003 con la fórmula que se encuentre vigente, conforme con lo establecido en el artículo 124.2 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con los artículos 126 y 127 de la Ley 142 de 1994.

Para la peticionaria, el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 establece que siempre estará vigente una fórmula tarifaria mientras la Comisión no expida otra para el siguiente período tarifario, lo cual constituye una garantía frente a los prestadores de servicios públicos, toda vez que sin importar si existe o no una nueva fórmula, tendrán derecho para tener aprobados unos cargos a partir del primer día del siguiente período tarifario, calculados de conformidad con la fórmula que se encuentre vigente.

D. Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo

Expone en este cargo el impugnante que el Documento CREG-048 de junio 24 de 2002 contiene los motivos en que se basó la CREG para expedir la Resolución CREG-046 de 2002, cuya revocatoria se solicita. Agrega que, en este documento se transcribe el artículo 8o. de la Resolución CREG-099 de 1997 y que a renglón seguido se manifestó:

"El plazo previsto en esta norma, se cumple el presente mes de junio; por tanto, según esta disposición las empresas deben someter a aprobación de la CREG los respectivos estudios de cargos. Hasta la fecha ninguna empresa ha presentado estudios de cargos para aprobación, en cumplimiento de la norma citada". (se subraya).

Para el peticionario, esta motivación es falsa, toda vez que las empresas que se relacionan a continuación presentaron en las siguientes fechas los respectivos estudios de cargos:

EMPRESA	FECHA DE PRESENTACIÓN
Empresas Públicas de Medellín	Junio 27 de 2002
EPSA	Junio 28 de 2002
Electrificadora de la Costa	Junio 28 de 2002
Electrificadora del Caribe	Junio 28 de 2002
Empresa de Energía del Quindío	Junio 28 de 2002
Empresa de Energía de Cundinamarca	Junio 28 de 2002
Electrificadora de Santander	Junio 28 de 2002
Centrales Eléctricas del Cauca	Junio 29 de 2002
Centrales Eléctricas de Norte de Santander	Junio 28 de 2002
Empresa de Energía de Arauca	Junio 28 de 2002
Central Hidroeléctrica de Caldas	Junio 28 de 2002
Empresa de Energía de Boyacá	Junio 28 de 2002
Compañía de Electricidad de Tulúa	Junio 28 de 2002
Electrificadora del Huila	Junio 28 de 2002

Dice que como se puede constatar en los archivos de correspondencia de la Comisión, las referidas empresas sí presentaron solicitud y estudios para aprobación de cargos en el mes de junio de 2002, es decir, dentro del plazo otorgado por la Resolución CREG-099 de 1997, lo cual implica que los motivos invocados por la Comisión en el Documento CREG-048 de junio 24 de 2002 no existieron realmente, lo cual configura una falsa motivación, violatoria del artículo 84 del C. C. A.

II. Bajo el título "la Resolución CREG número 046 de 2002 causa agravio injustificado a una persona", el peticionario insiste en que de acuerdo con los artículos 124 y 126 de la Ley 142 de 1994, las empresas distribuidoras de energía eléctrica tienen derecho a que la Comisión les apruebe los cargos por uso del STR y/o SDL que aplicarán a partir del primer día del siguiente periodo tarifario, es decir, desde el 1o. de enero de 2003.

Manifiesta que a la aprobación de los cargos la precede el inicio de una actuación administrativa, lo cual implica que la Comisión debe aprobar estos cargos en un periodo de cinco (5) meses de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 142 de 1994 y que por esta circunstancia la regla contenida en el artículo 8o. de la Resolución CREG-099 de 1997, estaba de acuerdo con las disposiciones legales porque contemplaba que el inicio de esa actuación administrativa se efectuara en el mes de junio del quinto año de vigencia del actual periodo tarifario, es decir, del 2002, para que las empresas distribuidoras aplicaran los nuevos cargos el 1o. de enero de 2003.

Sostiene que con la modificación efectuada por el artículo 1o. de la Resolución CREG-046 de 2002 se violó lo establecido en los artículos 124, 126 y 127 de la Ley 142 de 1994, porque los nuevos cargos sólo se aprobarán a partir de la expedición de la nueva fórmula tarifaria cuya actuación administrativa comenzó con la Resolución CREG-080 de 2002 y aplicaría ya no el 1o. de enero de 2003, sino en algún momento de ese mismo año y que ello causa un agravio injustificado a las empresas distribuidoras de energía eléctrica, como quiera que se vulneró su derecho a aplicar nuevos cargos o tarifas por uso del STR y/o SDL a partir del 1o. de enero de 2003.

Que para resolver la solicitud de revocatoria directa la Comisión considera lo siguiente:

I. Sobre la presunta violación del artículo 83 de la Constitución Política:

La Ley 143 de 1994, artículo 23, atribuyó a la CREG, entre otras, las siguientes funciones:

"c) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas, [..]".

"d) Aprobar las tarifas que deban sufragarse por el acceso y uso de las redes eléctricas, [..]".

La Comisión expidió la Resolución CREG-099 en junio 17 de 1997, mediante la cual aprobó "los principios generales y la metodología para el establecimiento de cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local".

En esa Resolución se dispuso que los transportadores debían someter a aprobación de la Comisión, a más tardar el día 31 de julio de 1997, el estudio de los cargos aplicables por el período de cinco (5) años, contados a partir del 1o. de enero de 1998, los cuales serían aprobados de acuerdo con la metodología establecida en dicha resolución.

La Resolución CREG-099 de 1997 reguló de manera expresa la vigencia de los cargos que aprobaría la Comisión en ese año, señalando que éstos regirían por un período de cinco años, al cabo de los cuales aplicarían unos nuevos cargos, y que si vencido el período de vigencia, la CREG no había aprobado los nuevos, continuarían rigiendo los vigentes mientras se aprueban los nuevos.

La norma es absolutamente clara al respecto:

"Artículo 8o. Vigencia de los cargos. Los cargos que apruebe la Comisión por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local tendrán una vigencia de cinco (5) años, contados a partir del primero de enero de 1998. En el mes de junio del quinto año de vigencia de los cargos, los transportadores deberán someter a aprobación de la Comisión, sujetos a la metodología establecida en el Anexo número 1 de la presente resolución, el estudio de los cargos aplicables a partir del primero de enero del primer año de la siguiente vigencia de los cargos.

PARÁGRAFO 1o. Los transportadores deberán someter a aprobación de la Comisión, a más tardar el día 31 de julio de 1997, el estudio de los cargos aplicables por el período de cinco (5) años, contado a partir del 1o. de enero de 1998. Con base en la metodología establecida en esta resolución, la Comisión aprobará los cargos, que regirán por cinco años, contados a partir del primero (1o.) de enero de 1998 y hasta el 31 de diciembre del año 2002. Si con posterioridad al 1o. de enero de 1998, un transportador solicita a la Comisión aprobar cargos por uso, tales cargos estarán vigentes por el lapso de tiempo que falte entre la aprobación y el 31 de diciembre del año 2002.

PARÁGRAFO 2o. Dentro de los cinco (5) días siguientes al envío de la información a la Comisión, cada transportador deberá publicar en un diario de amplia circulación en la zona donde presta el servicio, o en uno de circulación nacional, un resumen del estudio de cargos que presentó a la Comisión, con el fin de que los terceros interesados puedan presentar ante la Comisión observaciones sobre tales costos, dentro del mes siguiente a la fecha de publicación. Adicionalmente, deberá enviar a la Comisión copia del aviso de prensa respectivo.

PARÁGRAFO 3o. Antes de doce meses de la fecha prevista para que termine la vigencia de los cargos, la Comisión de Regulación de Energía y Gas pondrá en conocimiento de los transportadores las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar los cargos del período siguiente.

PARÁGRAFO 4o. Vencido el período de vigencia de los cargos por uso que apruebe la Comisión, continuarán rigiendo hasta tanto la Comisión no apruebe los nuevos". (Hemos destacado)

La norma no deja dudas en el sentido de que LOS CARGOS, aprobados por la CREG en 1997, deben continuar rigiendo mientras la CREG no fije unos nuevos. Es decir, la Resolución CREG-099 de 1997 no dispuso de manera absoluta, fatal o improrrogable que a partir del primero de enero de 2003 debían entrar a regir los nuevos cargos. Como se ha enfatizado, la misma Resolución CREG-099 de 1997 previó que si al 31 de diciembre de 2002 no se han aprobado otros, los vigentes a esa fecha continuarán rigiendo hasta que se fijen los nuevos cargos.

En otras palabras, la Resolución CREG-099 de 1997 previó la posibilidad de que el primero de enero de 2003 entren en vigencia unos nuevos cargos; pero igualmente previó, ya no como una posibilidad sino como un imperativo, que si para esa fecha no se han aprobado los nuevos cargos, los vigentes continuarán rigiendo mientras se aprueban los nuevos.

En el ámbito jurídico las posibilidades o esperanzas generan meras expectativas, más no derechos adquiridos ni situaciones jurídicas concretas, tema que se abordará más adelante.

De acuerdo con el artículo 8o. trascrito, las empresas tenían la obligación de someter a aprobación de la Comisión, en el mes de junio del quinto año de vigencia de los cargos aprobados en 1997, un estudio de cargos, el cual debían elaborar con sujeción a la metodología contenida en el Anexo número 1 de la Resolución CREG-099 de 1997. Esta misma norma prevé que doce meses antes de que termine la vigencia de los cargos, la CREG pondrá en conoc imiento de los transportadores las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar los cargos del período siguiente. Es decir, en el año de 1997, de manera expresa se previó que las empresas debían efectuar el estudio de cargos para el período siguiente de acuerdo con la metodología aprobada por la Resolución CREG-099 de 1997, y que el estudio por parte de la CREG para determinar los cargos se hará teniendo en cuenta lo que finalmente apruebe la Comisión a partir de las bases puestas en conocimiento de los transportadores.

Mediante la Resolución CREG-080 de noviembre 8 de 2000, la Comisión, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley 142 de 1994, sometió a consideración de los agentes, usuarios y terceros interesados "los principios generales conceptuales sobre la remuneración en distribución eléctrica que permitan establecer con posterioridad la metodología para determinar los cargos en dicha actividad".

Es decir, con la suficiente antelación, la Comisión anunció que se propone introducir cambios en la metodología aprobada en la Resolución CREG-099 de 1997, para determinar los cargos aplicables en el siguiente período tarifario.

De esta forma, mediante la Resolución CREG-013 de 2002, se estableció la metodología de cálculo y ajuste para la determinación de las tasas de retorno que se utilizarán en la metodología para el cálculo de las tarifas de la actividad de distribución de energía eléctrica para el próximo período tarifario. Asimismo, se están terminando los análisis de los estudios realizados y de las observaciones recibidas sobre otros tópicos de la metodología.

Por lo anterior, en el acto cuya revocatoria se solicita, se consideró conveniente prorrogar el plazo establecido en el artículo 8o. de la Resolución CREG-099 de 1997, para que las empresas sometan a aprobación de la CREG los estudios de cargos que regirán para el siguiente período, con el fin de que los mismos se presenten dando aplicación a la nueva metodología que apruebe la CREG.

Sobre los efectos de dicha modificación, se hacen las siguientes precisiones:

Como se dejó expuesto anteriormente, en relación con la vigencia de los cargos previstos en la Resolución CREG-099 de 1997, el artículo 8o. contiene dos aspectos que deben ser resaltados:

a) En primer lugar, establecía la obligación o el deber en cabeza de los transportadores, de someter a aprobación de la CREG un estudio de cargos, con sujeción a la metodología contenida en el Anexo número 1 de dicha resolución.

En relación con la presentación de los estudios, en estricto sentido jurídico, la Resolución establecía una obligación, o un deber, y no un derecho o facultad a favor de las empresas. Tal obligación debía cumplirse en el plazo allí estipulado, es decir, en el mes de junio del quinto año de vigencia de los actuales cargos, y en la forma establecida, esto es, con sujeción al Anexo número 1.

La prórroga del plazo para el cumplimiento de la obligación no constituye la modificación de un derecho adquirido en cabeza de las empresas, por cuanto, como se ha dicho, esta norma no consagra un derecho a favor de las mismas, sino que, por el contrario, les creó una obligación. Jurídicamente, derecho y obligación, denotan dos extremos o situaciones jurídicas distintas.

Quien es titular de un derecho, tiene en su favor un poder o facultad, y puede decidir libremente si lo ejerce, cómo y cuándo. Quien tiene a su cargo una obligación o un deber legal está constreñido a realizar una det erminada conducta, y por tanto no le es facultativo decidir si la realiza o no, y su incumplimiento deriva sanciones jurídicas.

La presentación de los estudios de cargos, por parte de las empresas, constituye una obligación o un deber legal, por cuanto éstas no pueden decidir libremente si lo presentan o no, ni cómo ni cuándo lo deben presentar. Si se tratara de un derecho, sería facultativo para ellas decidir si lo presentan, de tal manera que, por ejemplo, podrían presentarlo solamente si previeran incrementos en el cargo, y dejar de hacerlo frente a posibles decrementos. El artículo 8o. las obligaba a presentar el estudio independientemente del resultado esperado.

En cuanto a la modificación de la metodología, la Resolución CREG-099 de 1997 previó que los cargos para el siguiente período se solicitarían mediante estudios elaborados con sujeción a la metodología allí establecida. Sin embargo, ello no significa que la regulación haya creado una situación inmodificable, esto es, que inevitablemente los cargos para el siguiente período deban ser aprobados con base en la citada metodología, o, en otras palabras, que dicha metodología sea inmodificable.

Una conclusión en tal sentido solamente sería posible en la medida en que la Ley hubiera puesto un límite en el tiempo a la CREG, para el ejercicio de la función de definir la metodología aplicable en la aprobación de los cargos por uso y acceso a las redes. La Ley 142 de 1994, artículo 126, establece un límite en el tiempo para la vigencia de las fórmulas tarifarias, de cinco años, antes de los cuales solamente puede ser modificada en los eventos expresamente señalados en esta norma. Adicionalmente, en tratándose de fórmulas tarifarias, el artículo 127 de esta misma ley, prevé expresamente la posibilidad de modificarlas cada cinco años. Es más, como ya se observó, el artículo 8o. parágrafo 3o. de la Resolución CREG-099 de 1997, previó que la determinación de los cargos del siguiente período se hiciera teniendo en cuenta lo que finalmente apruebe la Comisión a partir de las bases puestas en conocimiento de los transportadores.

En otros términos, las fórmulas tarifarias tienen un período de estabilidad de cinco (5) años, pasado el cual, es posible, modificarlas.

De otra parte, tanto en la doctrina extranjera como en la nacional, a partir del estudio de la jurisprudencia de las altas cortes, se concluye que la modificación de los actos de carácter general siempre es posible, lógicamente hacia el futuro.

De Laubadére, Venecia y Gaudemet, ("Traité de Droit Administratif, Tome I, número 780. LGDJ. París 1984), exponen:

"A) Respecto de los reglamentos el retiro-abrogación es siempre posible. Todo reglamento administrativo puede ser siempre modificado o abrogado por la autoridad que lo ha proferido (jurisprudencia constante: Ver por ejemplo: C. E.17 de marzo de 1911, Blanchet, p. 322). Aún cuando en el reglamento se ha adoptado una cierta duración, el mismo puede ser modificado antes de la expiración de este plazo (C. E. 25 de junio de 1994 Syndicat Meuniere D. 1955, 49, concl. J Donnedieu de Vabres; cf Galabert et Gentot chron, Jur. A.J.D.A. 1961.74".

Se concluye de lo anterior, que el hecho de que la Resolución CREG-099 de 1997 haya previsto que para los estudios de cargos se aplicaría la metodología contenida en el Anexo número 1 de la Resolución CREG-099 de 1997, no impide que la CREG pueda aprobar una nueva metodología para calcular los cargos que regirán para el siguiente período;

b) En segundo lugar, el artículo 8o. de la Resolución CREG-0 99 de 1997, previó la posibilidad de que a partir del 1o. de enero de 2003, pudieran entrar a regir unos nuevos cargos, pero igualmente previó que, en todo caso, continuarían rigiendo los vigentes, mientras se aprueban los nuevos calculados a partir también de la nueva metodología.

Se concluye de este punto, que, desde 1997, la CREG se fijó como propósito aprobar unos cargos que podrían entrar a regir a partir del 1o. de enero de 2003. Sin embargo, la posibilidad o la esperanza creada por esta norma, en el sentido de que a partir de esta fecha podrían entrar a regir unos nuevos cargos, no constituye un derecho adquirido⁽¹⁾, o una situación consolidada, sino una mera expectativa⁽²⁾, cuya protección no garantiza el derecho, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional.

En efecto, en sentencia C-478 de 1998, la corte reitera su posición sobre esta materia, así:

"10. Tal y como esta Corte lo mostró en anteriores decisiones⁽³⁾, la noción de derecho adquirido ha sido ampliamente discutida por la ciencia jurídica, a fin de distinguirla de las meras expectativas, pues mientras el primero no puede ser desconocido por las leyes ulteriores, por el contrario las segundas no gozan de esta protección (C. P. artículo 58). Esta distinción se relaciona entonces con la aplicación de la ley en el tiempo y la prohibición de la retroactividad, pues en principio una norma posterior no puede desconocer situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de una regulación anterior, pero en cambio la ley puede modificar discrecionalmente las meras probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho. A su vez, esta prohibición de la retroactividad es consustancial a la idea misma del derecho en una sociedad democrática, pues la regulación social a través de normas jurídicas pretende dirigir la conducta de personas libres, por lo cual es necesario que los individuos conozcan previamente las normas para que puedan adecuar sus comportamientos a las mismas. Una aplicación retroactiva de la ley rompe no sólo con la confianza de las personas en el derecho, con lo cual se afecta la buena fe (C. P. artículo 83) sino que, además, desconoce la libertad y la autonomía de los destinatarios de las normas, con lo cual se vulnera su dignidad (C. P. artículo 1o.). El actor tiene entonces razón en señalar que una norma derogatoria no puede ser retroactiva ni desconocer derechos adquiridos.

"11. Ahora bien, a pesar de la diversidad de enfoques conceptuales, la jurisprudencia constitucional colombiana ha ido decantando los elementos básicos que permiten delimitar cuándo una persona realmente ha adquirido un derecho y éste, por ende, no puede ser afectado por leyes posteriores. Así, según la Corte Suprema de Justicia, derecho adquirido es aquel 'que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él', lo cual significa, siguiendo la terminología de Josserand, que estamos en frente de una 'situación jurídica concreta o subjetiva', y no de una mera expectativa, esto es, de una 'situación jurídica abstracta u objetiva. Por ende, aclara este tribunal, 'se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la ha creado ha jugado ya, jurídicamente, su papel a favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación jurídica aún no ha jugado su papel jurídico a favor o en contra de una persona'⁽⁴⁾. Durante la vigencia del anterior ordenamiento constitucional, este criterio fue reiterado por la Corte Suprema en decisiones posteriores⁽⁵⁾ y ha sido, en términ os generales, aceptado también por la Corte Constitucional durante el desarrollo de la Carta de 1991⁽⁶⁾.

Conforme a lo anterior, el derecho adquirido es aquel que se entiende incorporado al patrimonio de la persona, por cuanto se ha perfeccionado durante la vigencia de una ley. Esto significa que la ley anterior en cierta medida ha proyectado sus efectos en relación con la situación concreta de quien alega el derecho. Y como las leyes se estructuran en general como una relación entre un supuesto fáctico al cual se atribuyen unos efectos jurídicos, para que el derecho se perfeccione resulta necesario que se hayan verificado todas las circunstancias idóneas para adquirir el derecho, según la ley que lo confiere. En ese orden de ideas, un criterio esencial para determinar si estamos o no en presencia de un derecho adquirido consiste en analizar si al entrar en vigencia la nueva regulación, ya se habían cumplido o no todos los supuestos fácticos previstos por la norma anterior para conferir el derecho, aun cuando su titular no hubiera todavía ejercido ese derecho al entrar en vigor la nueva regulación". (Hemos subrayado).

Pero adicionalmente, vale la pena destacar, que tanto la Jurisprudencia del Consejo de Estado⁽⁷⁾, como de la Corte Constitucional⁽⁸⁾, han precisado que los derechos adquiridos que garantiza la Constitución Política, son los adquiridos con arreglo a las leyes civiles y no con arreglo a las leyes de derecho público, como lo son las leyes que ordenan la intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios (Leyes 142 y 143 de 1994), y la normatividad que expide la CREG en cumplimiento de las funciones previstas en tales leyes.

En este orden de ideas, en la disposición contenida en el artículo 8o. de la Resolución CREG-099 de 1997 que previó la posibilidad de que a partir del 1o. de enero de 2003 pudieran empezar a regir unos nuevos cargos, no existe un derecho adquirido para las empresas, máxime cuando esta misma norma dispuso que si para esa fecha no se hubieren aprobado los nuevos, continuarían rigiendo los vigentes.

Vale la pena precisar, además, que a pesar de que no existen derechos adquiridos, la Resolución impugnada sólo modifica el plazo para la presentación de los estudios. Los plazos de vigencia de los cargos no fue necesario modificarlos, por la sencilla razón de que el mismo artículo 8o. de la Resolución CREG-099 de 1997 prevé que los vigentes continuarán rigiendo hasta que la CREG apruebe los nuevos.

Ahora bien, aunque no existan derechos adquiridos, se ha venido desarrollando, doctrinal y jurisprudencialmente, la teoría de la confianza legítima que impone al Estado actuar de buena fe al modificar las expectativas que haya creado. Esta teoría es la esgrimida por el impugnante en procura de la revocatoria que demanda.

Como lo enfatiza la jurisprudencia de la Corte Constitucional, mediante dicho principio se protege al administrado de tal manera que si se presentan cambios súbitos que alteren de manera sensible su situación, se deben prever mecanismos para que el administrado se adecue a los nuevos cambios:

"Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima lo protege. En tales casos, en función de la buena fe, el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación". (Hemos destacado ).

Como lo señala la jurisprudencia de la Corte Constitucional, consiste fundamentalmente en la protección que se le debe dar a los administrados, para no afectarlos con cambios súbitos o intempestivos que efectúen las autoridades, cuando éstos tuvieron razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación.

El principio de la confianza legítima no impone la condición de inmodificabilidad de la regulación, como lo señala la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Ahora bien, en el presente caso, la modificación realizada sobre el artículo 8o. de la Resolución CREG-099 de 1997 por el acto cuya revocatoria se solicita, no afecta la confianza legítima de las empresas distribuidoras, por las siguientes razones:

1. En primer lugar, no existen condiciones objetivas en la regulación de la CREG, que hayan llevado a considerar, de manera objetiva, que el artículo 8o. de la Resolución CREG-099 de 1997, es inmodificable, pues tales normas nunca lo dispusieron. Adicionalmente, dicho artículo no hace parte de la metodología propiamente dicha, de tal manera que tampoco le es aplicable el término de cinco (5) años previsto en la Ley 142 de 1994 para su modificación.

2. De otra parte, el plazo previsto en el artículo 8o. de la Resolución CREG-099 de 1997, de posible vigencia de unos nuevos cargos a partir del 1o. de enero de 2003, tampoco es fatal o improrrogable. Por el contrario, desde la entrada en vigencia de la citada resolución, ese mismo artículo previó que si vencido el periodo de vigencia de los cargos, la CREG no había fijado los nuevos, continuarían rigiendo los vigentes.

Adicionalmente, como ya dijimos, la Resolución CREG-046 de 2002 sólo modifica el plazo para la presentación de los estudios, de tal manera que continúa vigente la posibilidad de que los nuevos cargos puedan entrar a regir el primero de enero de 2003, y si no es así, también continúa vigente la norma que previó que continuarán rigiendo los vigentes hasta que se aprueben los nuevos.

Por las anteriores razones, se concluye que la prórroga del plazo no cambia la situación jurídica para las empresas. Se reitera que la prórroga del plazo previsto para la presentación de los estudios de cargos, tiene como finalidad que los mismos puedan ser presentados aplicando la nueva metodología que se adopte.

3. La posibilidad de modificar la metodología prevista en la Resolución CREG-099 de 1997, fue anunciada con suficiente antelación, esto es desde la Resolución CREG-080 del 8 de noviembre de 2000, de tal manera que tampoco se puede concluir un cambio súbito en este aspecto. Era además conocido, por medio de la circular número 19 del 17 de junio de 2002, que los formatos en los que se entrega la información y la definición de Unidades Constructivas a partir de las cuales se debía entregar la nueva información, iba a ser diferente de la utilizada en la Resolución CREG-099 de 1997, por lo que dicho cambio metodológico estaba previa y suficientemente anunciado.

4. La modificación introducida con la Resolución CREG-046 de 2002, se hizo con una antelación de seis (6) meses respecto del plazo previsto en el artículo 8o. de la Resolución CREG-099 de 1997, de posible vigencia de unos nuevos cargos a partir del 1o. de enero de 2003. En este sentido debe observarse que, en manera alguna la institución de la confianza legítima exige que la antelación con que el afectado debe contar para adaptarse a la nueva situación deba coincidir con el de vigencia de la disposición que se pretende modificar.

5. Como anticipo de la metodología que regirá el próximo período tarifario, los agentes distribuidores conocen la metodología conforme a la cual se calculará la tasa de retorno qu e remunerará su inversión, la cual fue fijada mediante la Resolución CREG-013 de 2002. Sobre esta materia es necesario puntualizar que de la eventual aplicación de esta Resolución el día 1o. de enero de 2003 junto con la metodología establecida en la Resolución CREG-099 de 1997, no es posible cifrar un derecho porque, en primer término, como se ha visto, respecto de esta fecha no es posible constituir siquiera una confianza legítima en su permanencia y porque el texto del artículo 8o. de la citada Resolución CREG-099 es claro en señalar que su aplicación con la información que entregaran los agentes distribuidores en el mes de junio del quinto año de vigencia de los cargos, se haría conforme a la metodología contenida en el Anexo número 1 de la misma Resolución y no en otras disposiciones; luego, la confianza, de existir, es sobre la aplicación de este anexo y nada más.

Finalmente, debe anotarse que carece de sustento la pretensión de encontrar un eventual detrimento patrimonial en la posibilidad de incluir nuevas inversiones, de haberse calculado los cargos de distribución de conformidad con la información que se hubiese entregado en el mes de junio de 2002, porque:

- Como ya se explicó, sobre esta fecha y la del 1o. de enero de 2003 como de inicio de la aplicación de nuevos cargos de distribución, no podía construirse una confianza legítima receptiva de protección.

- Parte esta pretensión del supuesto errado de que con la metodología actual no se está remunerando adecuadamente la inversión, lo cual no se ha demostrado en los términos del artículo 126 de la Ley 142 de 1994.

- Desconoce que la metodología adoptada por la CREG en el Anexo número 1 de la Resolución CREG-099 de 1997 para la remuneración de la distribución, corresponde a una metodología de precio máximo basado en costo medio histórico, la cual tiene como característica principal la fijación de un precio tope ("PRICE CAP") por un período determinado que se considera es el precio eficiente del mercado.

II. Sobre la presunta violación del artículo 84 de la Constitución Política:

Para resolver este cargo, se debe analizar si con la expedición de la Resolución CREG-080 de 2000, las empresas distribuidoras de energía eléctrica adquirieron el derecho de solicitar a la CREG el inicio de la actuación administrativa para la fijación de los cargos por uso del STR y/o SDL. Como se dijo en esa resolución, con dicho acto se dio aplicación al artículo 127 de la Ley 142 de 1994, que dispone:

"Antes de doce meses de la fecha prevista para que termine la vigencia de las fórmulas tarifarias, la comisión deberá poner en conocimiento de las empresas de servicios públicos las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente. Después, se aplicará lo previsto en el artículo 124". (Hemos subrayado).

Como se observa, el artículo 127 de Ley 142 de 1994 no establece que una vez se hayan puesto en conocimiento las bases sobre las cuales se definirá la nueva fórmula, las empresas distribuidoras de energía eléctrica adquieran el derecho de solicitar a la CREG el inicio de la actuación administrativa para la fijación de los cargos por uso del STR y/o SDL.

Por su parte, el artículo 124 citado en la norma trascrita, tampoco prevé una actuación para calcular los cargos del siguiente período, sino que de manera específica se refiere al procedimiento que se debe seguir para aprobar las fórmulas tarifarias a que haya lugar después de puestas en conocimiento las bases:

Artículo 124. Actuación administrativa. Para determinar las fórmulas tarifarias se aplicarán las normas sobre régimen tarifario de las empresas de servicios públicos previstas en esta ley, las normas del Código Contencioso Administrativo, y las siguientes reglas especiales:

124.1 La coordinación ejecutiva de la comisión de regulación respectiva impulsará toda la actuación; sin embargo, cuando corresponda a la comisión como autoridad nombrar peritos, el nombramiento corresponderá a la comisión misma.

124.2 Si la actuación se inicia de oficio, la comisión debe disponer de estudios suficientes para definir la fórmula de que se trate; si se inicia por petición de una empresa de servicios públicos, el solicitante debe acompañar tales estudios. Son estudios suficientes, los que tengan la misma clase y cantidad de información que haya empleado cualquier comisión de regulación para determinar una fórmula tarifaria". (Hemos destacado).

Téngase en cuenta que una cosa son las fórmulas tarifarias y otra, bien distinta, las tarifas que resultan de la aplicación de las fórmulas. Los citados artículos 124 y 127 aplican, específicamente, para la definición de las fórmulas tarifarias que se deben aprobar después de puestas en conocimiento las bases, y no para aprobar las tarifas que resultan de las fórmulas aprobadas.

Para la aprobación de tarifas en los casos en que haya lugar a ella, el procedimiento aplicable es el previsto en el Capítulo II del Título VII de la Ley 142 de 1994. De conformidad con su artículo 106, "las reglas de este capítulo se aplicarán en todos aquellos procedimientos de las autoridades que tengan el propósito de producir los actos administrativos unilaterales a que dé origen el cumplimiento de la presente ley, y que no hayan sido objeto de procedimientos especiales".

La aprobación de tarifas, en los casos en que haya lugar a ella, porque las tarifas de ordinario las calculan las empresas con fundamento en las fórmulas tarifarias expedidas por las Comisiones de Regulación⁽⁹⁾, se realiza mediante el agotamiento del procedimiento administrativo previsto en el Capítulo II del Título VII de la Ley 142 de 1994, porque esta decisión se produce a través de un acto administrativo unilateral originado en el cumplimiento de la Ley 142 de 1994, el cual no ha sido objeto de normas especiales.

El procedimiento administrativo regulado por los artículos 124 y siguientes de la Ley 142 de 1994, es especial⁽¹⁰⁾ y, como se ha insistido en el examen de este cargo, no tiene por objeto la aprobación de fórmulas tarifarias sino la determinación de fórmulas tarifarias, como expresamente lo disponen los artículos 124 inciso 1o. y numeral 124.2 y el artículo 127 ibidem.

La circunstancia de que el artículo 124 numeral 124.2 de la Ley 142 de 1994 reconozca a las Empresas de Servicios Públicos la posibilidad para que mediante petición den lugar al inicio de la actuación administrativa para la definición de una fórmula tarifaria, no puede ser indicativa de que allí se está consagrando el procedimiento para la aplicación de dicha fórmula porque, como ya se explicó, se trata de actuaciones que, aunque conexas, son distintas: La definición de las fórmulas tarifarias permite la definición de tarifas y no al revés, como lo plantea el impugnante, que mediante la mera definición de las bases sobre las cuales se efectuará el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente, se tramiten y aprueben tarifas sin consideración a que las fórmulas, de conformidad con las cuales se determinan, aún no se hayan expedido.

Este tipo de racionamiento es el que lleva al peticionario al inconsistente e incomprensible fundamento de la petición de revocatoria sobre este punto, cuando, después de demandar la existencia en el artículo 8o. de la Resolución CREG-099 de 1997 de un derecho, o cuando menos, de una justa expectativa sobre el mes de junio del quinto año de vigencia de los cargos, como de oportunidad para la presentación del estudio para la aprobación de los nuevos cargos, lo descalifica por presuntamente ilegal, al negar la posibilidad de generar regulatoriamente tal oportunidad. Para el peticionario, esta oportunidad se produce legalmente con la definición de las bases de conformidad con las cuales se deben realizar los estudios para la determinación de las nuevas fórmulas tarifarias; con lo cual, de manera inaudita, desestima la disposición cuya vigencia reclama con la petición de revocatoria de la Resolución CREG-046 de 2002 que la modificó.

Finalmente, sobre la presunta imposibilidad de que las empresas distribuidoras tengan aprobados nuevos cargos el 1o. de enero de 2003, debe insistirse en lo sostenido en el considerando anterior, en el sentido de que tal posibilidad no es excluida por la Resolución cuya revocatoria se pide y que, en todo caso, sobre esta disposición no existían elementos objetivos que permitieran confiar en su estabilidad.

III. Sobre la presunta violación de los artículos 124, 126 y 127 de la Ley 142 de 1994:

Como en este cargo el peticionario se limita a repetir su disertación acerca del presunto derecho que tienen las empresas distribuidoras a tener aprobados el 1o. de enero de 2003 unos nuevos cargos de distribución calculados con la metodología prevista en la Resolución CREG-099 de 1997, el cual, en su opinión fue violado con la expedición del acto atacado, nos remitimos a las consideraciones plasmadas en el numeral I de esta parte considerativa de la resolución, las cuales conducen a su desestimación, entre otras, por cuanto, como allí se anotó, el acto cuestionado no impide que para esa fecha se tengan aprobados cargos y la aprobación en esa fecha no constituye un derecho adquirido sino una mera expectativa que la CREG puede modificar.

IV. Sobre la presunta violación del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo:

No pasa de constituir este cargo la aspiración infundada, animada por la pretensión de revocatoria, de hacer decir al documento CREG-048 del 24 de junio de 2002 lo que no dice.

En efecto, aún cuando es cierto que en el referido documento se manifestó que "Hasta la fecha ninguna empresa ha presentado estudios de cargos para aprobación, en cumplimiento de la norma citada".; obvio es que la fecha a la que se refiere, es la del documento, esto es, 24 de junio de 2002, fecha para la cual, como se corrobora con el mismo listado presentado por el peticionario, ninguna empresa había presentado estudios de cargos para aprobación, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 8o. de la Resolución CREG-099 de 1997. Cosa distinta es que lo hayan hecho con posterioridad, no solo del referido documento sino de la Resolución cuya revocatoria se solicita, pero sobre ello nada dice el documento ni la Resolución atacada por la elemental circunstancia de que los mismos no tenían por fin predecir el futuro.

V. Sobre la afirmación acerca de que con la Resolución CREG-046 de 2002

se causa agravio injustificado a una persona:

Como en este cargo el peticionario se limita a repetir su disertación acerca del presunto derecho que tienen las empresas distribuidoras a tener aprobados el 1o. de enero de 2003 unos nuevos cargos de distribución calculados con la metodología prevista en la Resolución CREG-099 de 1997, el cual, en su opinión fue violado con la expedición del acto atacado, nos remitimos a las consideraciones plasmadas en el numeral I de esta parte considerativa de la resolución, las cuales conducen a su desestimación, entre otras, por cuanto, como allí se anotó, el acto cuestionado no impide que para esa fecha se tengan aprobados cargos y la aprobación en esa fecha no constituye un derecho adquirido sino una mera expectativa que la CREG puede modificar.

En ausencia de vulneración alguna a derechos adquiridos o a meras expectativas, no existe un agravio injustificado a las empresas distribuidoras de energía eléctrica.

De acuerdo con los argumentos anteriormente expuestos se concluye que la Resolución CREG-046 de 2002 no se encuentra inmersa en ninguno de los supuestos descritos en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, que dan lugar a la revocatoria directa de los actos de la administración. En consecuencia la Comisión de Regulación de Energía y Gas en su sesión número 197 del 12 de septiembre de 2002,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Negar la solicitud de revocatoria directa interpuesta por la Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica, Asocodis, contra la Resolución CREG-046 de 2002.

ARTÍCULO 2o. La presente resolución deberá notificarse personalmente a la Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica, Asocodis, haciéndole saber que contra ella no procede recurso alguno.

Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 12 de septiembre de 2002.

El Ministro de Minas y Energía,

LUIS ERNESTO MEJÍA CASTRO,

Presidente.

El Director Ejecutivo,

JAIME ALBERTO BLANDÓN DÍAZ.

1. El concepto de Derecho Adquirido, se formuló por primera vez, hacia 1815, por Merlín de Doual, para explicar el efecto retroactivo de la Ley: La Ley es retroactiva cuando desconoce derechos adquiridos, lo cual se debe evitar. Desde ese entonces la doctrina, y posteriormente la jurisprudencia, han tratado de precisar los conceptos de “derecho adquirido”, y “mera expectativa”, y múltiples obras se han escrito en torno a la materia. Uno de los ejemplos clásicos con que, de manera reiterada, se pretende ilustrar simplificadamente el tema, es el que enseña que mera expectativa es la que tiene el hijo frente a la herencia de su padre antes de que éste muera; mientras que derecho adquirido es el que tiene, también respecto de la herencia, una vez que el padre ha muerto.

2. El Artículo 17 de la Ley 153 de 1887, es tajante al disponer que “Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene”.

3. Ver en particular la sentencia C-168 de 1995.

4. Ver sentencia de 12 de diciembre de 1974.

5. Ver, entre otras, la sentencia de 17 de marzo de 1977.

6. Ver, entre otras, las sentencias C-529 de 1994, C-126 de 1995, C-168 de 1995 y C-350 de 1997.

7. Sentencias del 26 de agosto de 1983, H. Consejero Ponente, Dr. Jacobo Pérez Escobar; y del 14 de agosto de 1987, H. Consejero: Dr. Guillermo Benavides, las cuales reiteran varias sentencias anteriores en el mismo sentido.

8. Sentencia C-393/96.

9. Artículo 88 numeral 88.1 de la Ley 142 de 1994

10. Así se dice expresamente en el inciso 1o. del citado Artículo 124: Actuación administrativa. Para determinar las fórmulas tarifarias se aplicarán las normas sobre régimen tarifario de las empresas de servicios públicos previstas en esta ley, las normas del Código Contencioso Administrativo, y las siguientes reglas especiales:[...]” (hemos destacado)