RESOLUCION 24 DE 2014

(marzo 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se decide la actuación administrativa adelantada para determinar el incumplimiento grave e insalvable en la puesta en operación de la planta térmica TERMOCOL, proyecto desarrollado por POLIOBRAS S.A. ESP.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, 2696 de 2004, y

CONSIDERANDO:

Que con el fin de atender el debido proceso y respetar el derecho a la defensa de la empresa Poliobras S.A ESP, propietaria del proyecto Termocol, a la cual le fueron asignadas Obligaciones de Energía en Firme -OEF-, la Comisión de Regulación de Energía y Gas inició la Actuación Administrativa N° 2013-0061 mediante Auto de fecha 11 de julio de 2013 para determinar la existencia de un incumplimiento grave e insalvable del que trata la Resolución CREG 071 de 2006.

Que el parágrafo del artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006 (modificado por el artículo 13 de la Resolución CREG 061 de 2007), establece:

“(…) la CREG, con el propósito de establecer plenamente la existencia del incumplimiento, determinar sus consecuencias y garantizar el derecho de defensa de los afectados, agotará el trámite previsto en los Artículos 106 y ss. de la Ley 142 de 1994 y, en lo no previsto en ellos, aplicará las normas de la parte primera del Código Contencioso Administrativo que sean compatibles (…)”.

Que de conformidad con lo señalado por el artículo 2 del Decreto 1260 de 2013, el Presidente de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, es el Ministro de Minas y Energía.

Que para adoptar la decisión que corresponda respecto del objeto de la Actuación Administrativa en cuestión, se profiere el presente Acto Administrativo.

1. SITUACIÓN FÁCTICA

Mediante la Resolución CREG 071 de 2006, la CREG adoptó el esquema del cargo por confiabilidad, estableciendo la regulación para la entrada en operación de las plantas generadoras de energía eléctrica, la cual se complementa con lo dispuesto por la Resolución CREG 061 del 2007, en lo referente a las garantías que deben ser otorgadas para respaldar la ejecución de los proyectos de generación de energía eléctrica.

Poliobras S.A ESP se comprometió a construir el proyecto Termocol, según lo pactado en el proceso de subasta para la asignación de Obligación de Energía en Firme – OEF del año 2008.

Por lo anterior, Poliobras S.A ESP se sujetó a la regulación aplicable la cual establece la obligación de la entrega del cronograma de construcción y la Curva S, de tal forma que el proyecto entrara en operación antes de diciembre del 2012, otorgando garantía bancaria para respaldar el cumplimiento de lo pactado, es decir, Poliobras conocía el presente procedimiento, la garantía que debía otorgar, la definición de incumplimiento grave e insalvable dada en la regulación y los efectos del mismo⁽¹⁾.

En diciembre del año 2012, Poliobras S.A ESP participó en una Subasta de Reconfiguración de que trata la Resolución CREG 051 de 2012, adquiriendo las obligaciones emanadas de dicha norma. Con la subasta de Reconfiguración, la nueva fecha de entrada en funcionamiento del Proyecto de la Planta Termocol fue diciembre de 2013.

XM S.A. ESP el 29 de junio de 2013 comunica a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con copia a la CREG, con base en el informe de auditoría del proyecto N° 5, que la fecha más probable para la puesta en operación de la Planta Termocol es el 31 de mayo de 2014, lo que representa un retraso de 180 días con relación a la última fecha de entrada del proyecto.

Igualmente XM S.A ESP informa que Poliobras S.A ESP en julio de 2012, adquirió OEF de venta para la planta Termocol para el período comprendido

entre el 1 de diciembre de 2012 y el 30 de noviembre de 2013, por lo que debía garantizar el valor de esta obligación a través de las garantías o los mecanismos alternativos establecidos para cubrir transacciones del Mercado de Energía, tal y como lo indica el artículo 10 de la Resolución 051 de 2012. Adicionalmente, manifestó que Poliobras venía cumpliendo con esta obligación a través de prepagos mensuales.

El día 19 de junio de 2013, fecha en la cual vencía el plazo para presentar las garantías correspondientes al mes de julio, Poliobras no presentó las garantías necesarias para cubrir las OEF de venta, cuyo valor era de $155.822.357.

2. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

Mediante comunicación 6000-42-005100-3 copiada a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, el Gerente de XM S.A ESP informa a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de retrasos en la ejecución del Proyecto Termocol por parte del grupo Poliobras S.A E.S.P.

En dicha comunicación se cita el informe número 5 del auditor Álvaro Infante Zapata, en los siguientes términos:

“Teniendo en cuenta que la nueva fecha de inicio del Período de Vigencia de las Obligaciones de Energía Firme para verificar el cumplimiento de la puesta en operación de TERMOCOL es el 01 de diciembre de 2013, el 17 de mayo de 2013 el auditor concluye en el informe No.5 que la fecha más optimista para la puesta en operación de la planta es el 31 de mayo de 2014, lo cual representa un retraso de por lo menos 180 días con relación a la fecha de inicio del nuevo periodo de vigencia de la OEF. Copia de este informe se anexa a esta comunicación”.

Con base en la anterior comunicación y en su contenido, mediante auto de 11 de julio de 2013 la CREG decide iniciar una actuación administrativa y abrir expediente administrativo bajo el número 2013-0061, con el fin de determinar la existencia de un incumplimiento grave e insalvable de que trata el artículo 9 de la Resolución 071 de 2006, en el proyecto termoeléctrico Termocol, desarrollado por el grupo Poliobras S. A. ESP.

En ese mismo auto, se ordena oficiar a XM S.A ESP para que informe si se ha recibido por parte del Grupo Poliobras S.A ESP las garantías por la OEF de Venta asignadas al grupo Poliobras como lo establece la Resolución 051 de 2012.

3. ACTUACIÓN PROCESAL

Se adelantaron las siguientes actuaciones las cuales obran en el expediente:

Mediante comunicación 602042 de XM S.A ESP recibida en la CREG el 30 de julio de 2013 y que obra en el expediente a folio 83, Cecilia Maya Ochoa Gerente Financiera y de Administración del Mercado, informa que Poliobras S.A ESP en julio de 2012 adquirió OEF de venta para la planta Termocol para el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2012 y el 30 de noviembre de 2013, por lo que debía garantizar el valor de esta obligación a través de las garantías o los mecanismos alternativos establecidos para cubrir transacciones del Mercado de Energía, tal y como lo establece el artículo 10 de la Resolución 051 de 2012. Adicionalmente, manifestó que Poliobras venía cumpliendo con esta obligación a través de prepagos mensuales.

Sin embargo, el día 19 de junio de 2013, fecha en la cual vencía el plazo para presentar las garantías correspondientes al mes de julio, Poliobras no presentó las garantías necesarias para cubrir las OEF de venta, cuyo valor era $155.822.357.

Mediante Auto del 14 de agosto de 2013, firmado por el Director Ejecutivo de la CREG, con el cual se da traslado de la anterior comunicación al Grupo Poliobras, se concede un término de cinco (5) días para que se pronunciara sobre el particular.

Mediante comunicación recibida en la CREG el 29 de julio de 2013 con radicado E-2013-0006642 que obra en el folio 71 del expediente, el grupo Poliobras S.A ESP, a través de su representante legal, presenta observaciones frente a la apertura del expediente y solicita a la CREG abstenerse de abrir pliego de cargos y en consecuencia archivar la actuación administrativa. Así mismo, solicitan la práctica de pruebas testimoniales, documentales y oculares.

Mediante Auto de 15 de agosto de 2013 en el cual el Director Ejecutivo de la CREG, ordena la práctica de las siguientes pruebas:

Testimoniales y a solicitud de parte:

a) Ramón Augusto Vásquez del Grupo Poliobras.

b) Nixon Forero Gómez del Grupo Poliobras.

c) Luis Alejandro Camargo Suan Gerente de XM S.A ESP.

d) Cecilia Maya Ochoa de XM S.A ESP

De oficio, Álvaro Infante Zapata, Gerente de la firma de ingenieros constructores Lee Infante, auditor del proyecto Termocol.

La diligencia de testimonio de los señores Ramón Augusto Vásquez y Nixon Forero Gómez del Grupo Poliobras, citada para el 21 de agosto de 2013, fue declarada fallida como consecuencia de la inasistencia de los citados señores, tal y como consta en el acta que obra en el expediente en el folio 90.

La diligencia de práctica de testimonio de Cecilia Maya, Luis Alejandro Camargo de XM S.A ESP y Álvaro Infante Zapata de Lee Infante ingenieros consultores, se realizó el 23 de agosto de 2013, tal y como consta en actas y grabaciones que obran en el expediente.

Que con comunicación S-2013-0037-18 de 6 de septiembre de 2013 que obra en folio 167 del expediente, se reprogramó la práctica de testimonio de los Señores Ramón Augusto Vásquez y Nixon Forero Gómez para el 11 de septiembre de 2013 a las 3:00 p.m.

Mediante carta de 9 de septiembre de 2013 que obra en el folio 169 del expediente, el señor Augusto Vásquez, a título personal, solicita la reprogramación de la audiencia para octubre, anexando como soporte de justificación copia simple de un tiquete aéreo con destino Frankfurt Alemania, con hora de salida 21: 45 p.m. del 11 de septiembre en vuelo LH 543 de la Compañía Lufthansa.

El señor Nixon Forero, mediante carta de 10 de septiembre de 2013 que obra en el folio 173 del expediente, solicita la reprogramación de la audiencia de práctica de testimonio argumentando imposibilidad de asistir, en razón a que es Representante Legal de la Empresa JARP Inversiones S.A cuya asamblea extraordinaria de Junta Directiva se programó para el 11 de septiembre de 2013 a las 2:30 pm.

Que mediante comunicación E-20013-003934 que obra en el folio 167 del expediente, se envía auto del 23 de septiembre que ordena citar de nuevo y por última vez para el 2 de octubre de 2013 a los testigos para la práctica de los testimonios, audiencia en la que el representante legal del grupo Poliobras solicita la nulidad de todo lo actuado por las razones que se exponen en folio 190 del expediente. Dicha audiencia fue suspendida y se decidió su reanudación para el 22 de octubre de 2013, decisión que se notifica en estrados.

Que mediante Auto de 17 de octubre de 2013 que obra a folio 251 del expediente se concedió parcialmente la nulidad de lo actuado a partir de la citación a los testigos y se ordenó practicar de nuevo los testimonios en la audiencia del 22 de octubre de 2013 antes mencionada, la cual fue citada en estrado el 2 de octubre de 2013.

La decisión de nulidad parcial fue comunicada mediante entrega personal del auto en las oficinas de Poliobras, tal y como consta el folio 256 del expediente.

Que en la Audiencia del 22 de octubre de 2013 en la que, la apoderada del grupo Poliobras, solicita la nulidad del auto de 17 de octubre de 2013 que resuelve la nulidad solicitada el 2 de octubre. La apoderada del grupo Poliobras, alegando presunta falta de garantías, decide voluntariamente abandonar la audiencia de práctica de testimonios. En esta Audiencia, el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, decide el incidente de nulidad contra el auto de 17 de octubre de 2013 presentado por la apoderada del grupo Poliobras, negándolo y ordenando continuar con la actuación administrativa.

El 22 de octubre de 2013 se practicaron los testimonios de los testigos Luis Alejandro Camargo Suán, Cecilia Maya Ochoa de la Compañía XM S.A ESP S.A y Álvaro Infante Zapata Auditor del proyecto Termocol.

Citados en estrado en audiencia de 2 de octubre de 2013, los señores Nixon Forero y Augusto Vásquez del grupo Poliobras, no asistieron a la audiencia de 22 de octubre de 2013 por lo que no fue posible tomar su declaración y testimonio respectivamente.

El Director Ejecutivo, como garante del debido proceso y del impulso procesal sin dilaciones injustificadas, en desarrollo del principio constitucional de celeridad procesal, protegiendo la actuación administrativa de conductas que atentan contra la lealtad procesal, después de haber oído a los testigos antes mencionados, considerando suficiente ilustración, mediante auto de 1 de noviembre de 2013 declaró fallido el testimonio y declaración de parte de Augusto Vásquez y Nixon Forero respectivamente por su ausencia injustificada a la práctica de testimonio de 22 de octubre de 2013 y ordenó el cierre de la etapa probatoria y la presentación de informe a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para estudio y decisión.

El Representante Legal del Grupo Poliobras, invocando el artículo 109 de la Ley 142 de 1994, solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, designar un delegado para la práctica de las pruebas; sin embargo mediante comunicación recibida en la CREG el 19 de diciembre de 2013 la cual obra en el expediente, la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios le informa a la CREG que no es posible acceder a lo solicitado por el Representante legal de Poliobras, argumentando entre otros lo siguiente:

“En este sentido, al encontrarse cerrada la etapa probatoria, por una parte, que las pruebas decretadas fueron debidamente practicadas, es decir que el debate probatorio se encuentra agotado y por lo tanto la designación de un funcionario para la práctica de pruebas resulta improcedente.”

Que ante la anterior circunstancia, el Director Ejecutivo de la CREG presentó informe a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para decidir.

4. ACERVO PROBATORIO

Interrogado Luis Alejandro Camargo Suán, Gerente General de XM S.A ESP, previo la toma de juramento, ante la pregunta sobre si tenía conocimiento de la fecha en que debió entrar en funcionamiento la planta Termocol, manifestó: “como compromiso por ser adjudicatario de la subasta realizada en el año 2008, el proyecto de energía ha debido entrar en operación el 1 de diciembre de 2012 como quedó establecido en la subasta y fue públicamente informado por XM a todo el sector eléctrico y las autoridades en su oportunidad. Esto teniendo en cuenta que a partir de las obligaciones de venta a la cual se dispone el precio también en 2012 esta obligación de entrada del proyecto en operación fue pública al 1 de diciembre de 2013, según lo establecido en la Resolución 51 de 2012”. Interrogado sobre si el grupo Poliobras cumplió con la presentación de las garantías de la obligaciones de venta de que trata la Resolución 51 de 2012, respondió: “Sí. La obligación del proyecto consistía como adjudicatario de la subasta realizada en 2012 de obligaciones de energía firme por una cantidad tal cual están establecida en la norma la compañía optó por el prepago mensual el cual realizó cumplidamente hasta el mes de mayo de 2013, inclusive, es decir, cumplió con las obligaciones hasta la obligación correspondiente a junio de 2013, sin embargo en este mes no hizo el pago respectivo y por lo tanto incumplió los registros de normatividad en ese aspecto de garantía. Es decir, en conclusión, no presentó las garantías que debía pagar en el mes de junio de 2013 y por lo tanto a la fecha del 19 de junio se configuró un incumplimiento en la presentación de garantías”.

Interrogada Cecilia Maya Ochoa, Gerente Financiera de Administración del mercado de XM S.A ESP y previo a la toma de juramento, se le preguntó si sabía qué obligaciones adquirió el Grupo Poliobras en la subasta de reconfiguración de 2012, frente a lo cual contestó: “En esta subasta ellos vendieron sus obligaciones de energía en firme correspondientes al período 1 de diciembre de 2012 a 30 de noviembre de 2013. Estas obligaciones llevan un proceso de cuantía de 4 millones 596.457 kilovatios hora día.” Interrogada sobre si Poliobras ha otorgado a XM S.A ESP las garantías de las obligaciones firme de venta de que trata la Resolución 51 de 2012 y de ser cierto indicar las fechas en las que se otorgaron esas garantías, la interrogada respondió: “Ellos cubrieron las garantías correspondientes a los períodos de los meses de diciembre, enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio. Y la cuota correspondiente del mes de julio debía otorgar las garantías de acuerdo con el sistema mensual de pagos el 19 de junio y en esa oportunidad no las cubrieron”.

Interrogado Álvaro Infante Zapata, auditor del proyecto Termocol, previo a la toma de juramento, se le preguntó qué relación ha tenido o tiene con el proyecto Termocol, ante lo cual respondió: “Nuestra firma Lee Infante fue seleccionada por XM para realizar la auditoría de construcción del proyecto Termocol que estaba adelantando el Grupo Poliobras”. Se le preguntó qué estado tenía el proyecto Termocol a la fecha del último informe y cuántos días de atraso, de existir, tenía el proyecto, ante lo cual respondió: “En el informe número cinco, que como mencioné fue el último informe que se presentó en desarrollo de esta auditoría, se manifestó en esa fecha de corte que el proyecto se encontraba paralizado. En la visita que se hizo, como siempre, conjuntamente con XM, lo único que existía era un material de segunda mano que llevaba almacenado en el sitio cuatro años, almacenado en unas pésimas condiciones sin las necesarias para soportar el clima de la zona, por eso nosotros conceptuamos y eso lo aceptó Poliobras, que lo que había en el sitio era chatarra. Poliobras manifestó que había dado la idea de montar esos equipos y que iba a traer nuevas turbinas que estaban en Arabia Saudita, tres turbinas nuevas equivalentes a la generación de la energía contratada. De eso, como en el desarrollo de toda la auditoría nuestra, no hubo nunca un contrato firmado. Siempre se nos mostraron unas ideas, unas muy buenas intenciones pero nunca vimos cumplimiento de los compromisos adquiridos. Por esa razón nosotros como auditores, teniendo en cuenta las pequeñas labores que se habían hecho en el sitio de limpieza, descapote, aunque ya nuevamente la maleza había invadido el lote como consta en fotografías, le dimos un avance del 5,57%. Poliobras presentó para ese informe un nuevo cronograma con las tres turbinas existentes en Arabia Saudita, cronograma que fue preparado por Dreser Rand, una firma muy seria, daba un tiempo de once meses. Nosotros como auditores revisamos el programa y lo consideramos factible cuando ese contrato se hubiera firmado inmediatamente. Le agregamos un mes, dijimos doce meses. Es decir, si el 31 de mayo del 2013 se firma ese contrato, la planta puede estar operando el 31 de mayo de 2014. Haciendo las cuentas eso nos dio un atraso de 180 días. Fue lo que constó en el informe número cinco avalado por Poliobras”.

De lo anterior, el auditor Alvaro Infante Zapata dejó copia del informe No 5, avalado por Poliobras, donde consta lo afirmado en las anteriores respuestas, acompañado además de fotografías.

5. CONSIDERACIONES

El artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006, modificado por el artículo 13 de la Resolución CREG 061 de 2007, estableció el procedimiento a seguir en el caso de un incumplimiento grave e insalvable en la entrada en operación del proyecto de generación, así como las consecuencias del mismo. Dicho artículo señala:

“(…) Artículo 9. Modificado por el Artículo 13 de la Resolución CREG-061 de 2007. Efectos del incumplimiento del cronograma de construcción o de repotenciación, o de la puesta en operación de la planta. El incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el cronograma de construcción o con la puesta en operación de la planta o unidad de generación producirá los siguientes efectos:

(…)

3. El incumplimiento grave e insalvable de la puesta en operación de la planta o unidad de generación, dará lugar a:

a) La ejecución de la garantía.

b) La pérdida para el generador de la asignación de la Obligación de Energía Firme y la remuneración asociada a ella.

4. Cuando la fecha de puesta en operación de la planta, determinada por el auditor, sea posterior a la fecha de inicio del Período de Vigencia de la Obligación y no constituya incumplimiento grave e insalvable, el agente deberá garantizar el cumplimiento de su Obligación de Energía Firme a través de un Contrato de Respaldo, vigente desde la fecha de inicio del Período de Vigencia de la Obligación y hasta la nueva fecha de puesta en operación de la planta. La omisión en la obligación de garantizar la Obligación de Energía Firme a través de un Contrato de Respaldo dará lugar a que el incumplimiento se considere grave e insalvable con las consecuencias previstas en el numeral 3 de este artículo.

Parágrafo. En el caso del incumplimiento grave e insalvable que se determina cuando el informe del auditor indica que la puesta en operación de la planta o unidad de generación tendrá un atraso mayor a un año, contado a partir de la fecha de inicio del Periodo de Vigencia de la Obligación, la CREG, con el propósito de establecer plenamente la existencia del incumplimiento, determinar sus consecuencias y garantizar el derecho de defensa de los afectados, agotará el trámite previsto en los Artículos 106 y ss. de la Ley 142 de 1994 y, en lo no previsto en ellos, aplicará las normas de la parte primera del Código Contencioso Administrativo que sean compatibles. En firme la decisión definitiva sobre la actuación y determinada la existencia del incumplimiento, se comunicará la decisión al ASIC y éste adoptará las medidas correspondientes de acuerdo con la Resolución CREG 071 de 2006 y las nomas que la modifiquen, adicionen o sustituyan (…)”.

Poliobras S.A ESP se comprometió a construir el proyecto Termocol, según lo pactado en el proceso de subasta para la asignación de Obligación de Energía en Firme del año 2008.

Por lo anterior, Poliobras S.A ESP se sujetó a la regulación aplicable la cual establece la obligación de la entrega del cronograma de construcción y la Curva S, de tal forma que el proyecto entrara en operación antes de diciembre del 2012, otorgando garantía bancaria para respaldar el cumplimiento de lo pactado, es decir; Poliobras conocía el presente procedimiento, la garantía que debía otorgar, la definición de incumplimiento grave e insalvable dada en la regulación y los efectos del mismo⁽²⁾.

En diciembre del año 2012, Poliobras S.A ESP participó en una Subasta de Reconfiguración, de que trata la Resolución CREG 051 de 2012, adquiriendo las obligaciones emanadas de dicha norma. Con la subasta de Reconfiguración, la nueva fecha de entrada en funcionamiento del Proyecto de la Planta Termocol fue diciembre de 2013.

Se debe destacar que es la propia regulación, la encargada de definir el incumplimiento, cuando ésta establece que el incumplimiento grave e insalvable se determinará cuando: “el informe del auditor indica que la puesta en operación de la planta o unidad de generación tendrá un atraso mayor a un año, contado a partir de la fecha de inicio del Periodo de Vigencia de la Obligación"⁽³⁾

En el informe No 5 del auditor Álvaro Infante Zapata se informa que la obra presenta un retraso de por lo menos 180 días respecto a la entrada en operación del proyecto después de la subasta de reconfiguración es decir diciembre de 2013.

Solicitada información a XM S.A ESP, sobre si el Grupo Poliobras venía cumpliendo con las garantías que respaldan las obligaciones de las OEF de Venta conforme a la Resolución 51 de 2012, aquella empresa manifestó que Poliobras dejó de cumplir el 19 de junio de 2013 con el pago de las garantías correspondientes al mes de julio. Afirmación que fue ratificada tanto por Luis Alejandro Camargo Gerente de XM S.A ESP así como por Cecilia Maya Gerente Financiera y de Administración del Mercado de XM S.A ESP, en la diligencia de práctica de testimonio realizada el 22 de octubre de 2013, tal y como consta en las grabaciones que obran en el expediente.

Conforme al Numeral ii del artículo 10 de la Resolución CREG 051 de 2012, el incumplimiento en la entrega de la garantía del Generador que compra la OEF de Venta, hará que quede sin efecto el aplazamiento de la entrada en vigencia de la obligación.

Así las cosas, el Grupo Poliobras al no cumplir con la garantía de la OEF de Venta de que trata la Resolución CREG 051 de 2012, perdió la prerrogativa de aplazamiento de la entrada en vigencia de la obligación, por lo que la fecha entrada en funcionamiento de la Planta Termocol debe contabilizarse desde diciembre de 2012.

Aunado a lo anterior, en el informe No 5 del auditor Álvaro Infante Zapata certificó un retraso de por lo menos de 180 días en la construcción del Proyecto, respecto a la nueva fecha de entrada del proyecto, es decir diciembre de 2013, la cual surge como consecuencia de la participación del grupo Poliobras en la subasta de reconfiguración de 2012 y la adquisición de las obligaciones de energía firme de venta tal y como se mencionó anteriormente.

Teniendo en cuenta que de conformidad con la Ley 142 de 1994, a la administración le asiste la facultad de un juez civil al momento de practicar las pruebas, en este sentido se debe invocar tres aspectos básicos de la función valorativa: percepción, representación, reconstrucción y racionamiento. Sin lógica, no puede existir la valoración de la prueba. Se trata de razonar sobre ella. Pero se trata de una lógica común o general, porque sus reglas son unas mismas, cualquiera que sea la materia que se aplica⁽⁴⁾.

Así las cosas, analizadas tanto las pruebas documentales como testimoniales, la conducta de Poliobras se enmarca en lo señalado en el parágrafo del artículo 9 de la Resolución 071 de 2006, es decir, existe un incumplimiento en la entrega de la obra desde diciembre de 2012, que sumado a los 180 días de retraso certificados por el auditor, contados a partir de diciembre de 2013, fecha que surge como resultado de la subasta de reconfiguración, arroja más de 1 año de retraso, por lo que se ha configurado un incumplimiento grave e insalvable.

Teniendo en cuenta lo anterior, y dado que la presente Resolución aplica la metodología contenida en la Resolución CREG 071 de 2006, modificada por la Resolución CREG 061 de 2007, y dado que el presente acto administrativo es de carácter particular, este no requiere ser remitido a la SIC para los efectos establecidos en el Artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Decreto 2897 de 2010.

Que en Sesión No. 595 de marzo 7 de 2014, la Comisión de Regulación de Energía y Gas analizó la presente actuación administrativa y

Que por lo anteriormente expuesto,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. Declarar que se han configurado los supuestos determinados en el artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006 (modificado por el artículo 13 de la Resolución CREG 061 de 2007), y por lo tanto se encuentra probado un incumplimiento grave e insalvable por parte de Poliobras S.A ESP, en lo referente al proyecto de generación termoeléctrico Termocol, toda vez que el incumplimiento de la garantía de las Obligaciones de Venta adquiridas en la subasta de reconfiguración de 2012 de que trata la Resolución CREG 051 de 2012 hace que se pierdan los beneficios dispuestos en el artículo 8 de esta Resolución, y aunado al informe de auditoría de Lee Infante Ingenieros consultores que concluye que existe un atraso de por lo menos 180 días contados a partir de diciembre de 2013, existe un incumplimiento grave e insalvable de más de 1 año contado a partir de la fecha de inicio del período de vigencia de la obligación, es decir diciembre de 2012.

ARTÍCULO 2. Establecer como efecto del incumplimiento grave e insalvable las consecuencias previstas en el artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006 (modificado por el artículo 13 de la Resolución CREG 061 de 2007), esto es la ejecución de las garantías del proyecto Termocol, la pérdida de la asignación de la obligación de energía en firme y de la remuneración asociada a ella, si hubiere lugar a esta.

ARTÍCULO 3. En firme la presente decisión, ésta deberá ser comunicada al ASIC, para que en caso que no lo hubiere hecho, éste adopte las medidas correspondientes de acuerdo con lo determinado por la Resolución 071 de 2006, y las demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

ARTÍCULO 4.  Notificar personalmente la presente Resolución al representante legal del Grupo Poliobras S.A ESP, advirtiéndole que contra la misma procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los

AMILCAR DAVID ACOSTA MEDINA
Ministro de Minas y Energía
Presidente

CARLOS FERNANDO ERASO CALERO
Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Especial referencia se hace a la Resolución CREG 071 del 2006 y a la Resolución CREG 061 de 2007.

2. Especial referencia se hace a la Resolución CREG 071 del 2006 y a la Resolución CREG 061 de 2007.

3. Artículo 9 de la Resolución CREG 071 del 2006. Modificado por el artículo 13 de la Resolución CREG 061 de 2007.

4. Devis Echandia, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo II Pruebas Judiciales. Pag 94. Editorial Temis