RESOLUCIÓN 22 DE 2002
(abril 29)

<Publicada Página WEB de la Comisión de Regulación de Energía y Gas>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se ordena el archivo de una actuación administrativa.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994, y los decretos 1524 y 2253 de 1994 y,

CONSIDERANDO:

Que mediante las Resoluciones CREG-001 y CREG-116 de 1996, se creó el Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad, se precisó su método de cálculo, se aplazó su fecha de entrada en vigencia y se estableció un sistema de verificación de los valores de los parámetros reportados por los agentes para su cálculo;

Que de conformidad con lo establecido por el Artículo 10 de la Resolución CREG-116 de 1996, modificado por el Artículo 2o. de la Resolución CREG-047 de 1999, al CNO correspondía diseñar un mecanismo de auditoría de los parámetros consignados en el formato establecido en el Anexo No. 4 de esta Resolución y al CND, la contratación de la auditoría;

Que mediante Acuerdo No. 51 del 20 de enero de 2000, el CNO aprobó los criterios para la contratación de la Auditoria de los parámetros del Cargo por Capacidad y, por su parte, el CND contrató a la firma ARTHUR ANDERSEN para su realización, empresa ésta que presentó el informe de auditoría solicitado el día 9 de junio de 2000;

Que mediante auto del 27 de noviembre de 2000, la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, a través de su Director Ejecutivo avocó el conocimiento de las presentes diligencias tendientes a establecer si como consecuencia de que el auditor ARTHUR ANDERSEN, encontró discrepancias en el valor de algunos de los parámetros reportados para el cálculo del Cargo por Capacidad 1999-2000 de las plantas y/o unidades de generación Cartagena 1, Cartagena 2 y Cartagena 3, debe asumirse que el VD (Valor a Distribuir), a favor de la empresa TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., en adelante TERMOCARTAGENA, correspondiente a las mencionadas plantas y/o unidades de generación, es igual a cero (0), desde la fecha de presentación del informe hasta el final de la estación de invierno de este período, de conformidad con lo establecido en el Artículo 2o. de la Resolución CREG-047 de 1999 y 3o. de la Resolución CREG-082 de 2000;

Que en desarrollo de la actuación a que dio lugar el mencionado acto y en cumplimiento de lo establecido en la Resolución CREG-082 de 2000, se puso en conocimiento de la empresa interesada el informe del auditor con sus respectivos soportes y memorias de cálculo, se practicaron pruebas y se dio oportunidad a la empresa interesada para que ejerciera su derecho de defensa, lo cual efectivamente hizo mediante memorial que reposa en la actuación;

Que para resolver lo pertinente se reproducirán los argumentos generales de defensa del interesado y posteriormente se analizarán las presuntas discrepancias que en los respectivos parámetros reportados presenta cada planta y/o unidad de generación con la defensa específica, con el propósito de establecer si ellas pueden o no ser confirmadas:

1. ARGUMENTOS GENERALES DE DEFENSA DEL INTERESADO

En su memorial de defensa el interesado presenta, fundamentalmente, dos tipos de argumentos: Los generales frente a las distintas presuntas discrepancias y los particulares sobre cada una de ellas. Los particulares se analizarán en cada parámetro con presuntas discrepancias y los primeros, se reproducen a continuación:

Argumentos frente a la imposición de sanciones o consecuencias jurídicas derivadas de errores en el envío de la información

En esta parte del documento se plantearán los argumentos de derecho que en nuestro criterio, fundamentan la inconstitucionalidad e ilegalidad de la actuación realizada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas en lo que tiene que ver con algunas de las normas contenidas en las Resoluciones 47 de 1999 y 82 de 2000.

1. Naturaleza de la CREG

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, es, como su nombre lo indica, una agencia del estado con funciones propias de regulación dentro de los sectores de energía eléctrica y de gas combustible.

Como actividad del Estado, la regulación se encuentra claramente definida en el ley 142 de 1994 como "aquella facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley [Ley 142 de 1994] para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos"

En este sentido, dentro del Estado Colombiano, al concepto de regulación se le opone el de control, el cual se ejerce sobre las actuaciones que realicen los agentes dentro del marco normativo - dentro del cual se incluye por supuesto la regulación - de acuerdo con lo que señalan los artículos 370 de la Constitución Nacional, y 73 y 105 de la 142 de 1994.

En efecto, tal y como se desprende de la simple lectura del artículo 370 de la Constitución Nacional, la función de control sobre los agentes prestadores de los servicios públicos domiciliarios, es ejercida de manera exclusiva por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, lo que implica que ni el legislador, ni mucho menos el regulador como entidad creada por la ley, puedan abrogarse tales facultades y funciones ya que su actuación sería completamente inconstitucional.

Adicionalmente, cuando la regulación pretende adoptar el papel del organismo de control, está incurriendo en una clara violación del artículo 105 de la ley 142 de 1994, que de manera expresa señala lo siguiente:

“105.3. Se mantendrá una estricta separación entre las funciones de regulación, que se ejercerán a través de las comisiones, y las de control y vigilancia, que se ejercerán por el Superintendente y sus delegados"

De manera que en el caso particular que nos ocupa, en el momento en que el regulador asuma las funciones de control y vigilancia -como en efecto pretende- que la ley no solamente no le asigna, sino que además ubica tal responsabilidad en una entidad completamente diferente. Esto es así en la medida que en un primer momento la CREG determinó una sanción e incluso un proceso administrativo, tendiente a sancionar las conductas de los agentes cuya información remitida tuviera diferencias con aquellos datos que corroborara el Auditor.

En este punto es importante recordar que el artículo 6o. de la Constitución Política señala lo siguiente:

"Artículo 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones" (Subraya fuera de Texto)

De todo lo anterior, es posible concluir que, la CREG no solamente no debió expedir la norma en comento, sino que además no puede imponer sanción alguna, así ésta esté cobijada con una denominación distinta, que en cualquier caso tiene consecuencias jurídicas típicas de una sanción.

También es posible concluir que la CREG debió dar traslado a la Superintendencia de Servicios Públicos, para dar cumplimiento estricto a los mandatos de la ley, y de esta manera evitar invadir la competencia que constitucionalmente le pertenece a otra entidad.

2. Naturaleza Jurídica de las sanciones o consecuencias jurídicas de las Resoluciones 047 de 1999 y 082 de 2000

Ahora bien, expuesto lo anterior, es importante que la CREG conozca las observaciones de carácter jurídico, con base en las cuales se adelanta la actuación administrativa y se pretende imponer sanciones a TERMOCARTAGENA.

En un primer momento, la CREG determinó en el artículo 2 de la Resolución CREG 047 de 2000, lo siguiente:

“Si como resultado de la auditoría, se detectan discrepancias con el valor de los parámetros reportados por los agentes, se notificará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de manera inmediata se asumirá que la CRR de la planta y/o unidad de generación correspondiente será igual a cero hasta que finalice la siguiente estación de invierno. Adicionalmente la planta y/o unidad de generación en cuestión no será tenida en cuenta para el cálculo del Cargo por Capacidad en la siguiente estación de verano, es decir, para esta estación su CRT será igual a cero.

La CREG podrá ejercer las atribuciones contenidas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y en la Resolución CREG 064 de 1998, cuando verifique que la ocurrencia de los eventos contemplados en el inciso anterior, se circunscribe dentro de las situaciones previstas en el inciso final del artículo 73 de la ley 142 de 1994.”

El texto de la Resolución establece entonces tres tipos de consecuencias distintas, derivadas del envío incorrecto de información a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para efectos de determinar el Cargo por Capacidad.

La primera de las consecuencias, es la de informar a la Superintendencia de Servicios Públicos de la anomalía, para que ésta cumpla con sus funciones constitucionales y legales, lo cual por supuesto está en plena armonía con el estado de Derecho.

La segunda consecuencia, es la imponer (SIC) una sanción a todos aquellos agentes a los cuales se le hubiere encontrado una diferencia, consistente en asumir que la CRR de la sería (SIC) igual a cero hasta que finalice la estación de invierno y adicionalmente no podía acceder al cálculo del cargo por capacidad de la siguiente estación de verano; esta segunda consecuencia es claramente una sanción, violatoria del debido proceso – como efectivamente la CREG lo aceptó con posterioridad – y carente totalmente de fundamento jurídico, no sólo porque la CREG no puede imponer sanciones, sino además porque las sanciones administrativas deben ser el resultado de un proceso de análisis antes de ser impuestas.

La tercera consecuencia, es la imposición de una sanción de aquellas que se establecen en el artículo 73 de la ley 143 de 1994, que son las únicas que la CREG puede implementar de acuerdo con lo establecido por el legislador, y por lo tanto están ajustadas plenamente a derecho.

Corresponde entonces fundamentar las razones por las cuales TERMOCARTAGENA considera que la segunda de las consecuencias es ilegal, de lo cual me ocuparé a continuación:

a. Es ilegal por cuanto el regulador solamente puede establecer las sanciones derivadas del artículo 73 de la ley 142 de 1994, cuyo aparte pertinente señala:

- "Salvo cuando esta ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos; ni el envío rutinario de información. Pero las comisiones, tendrán facultad selectiva de pedir información amplia, exacta, veraz y oportuna a quienes prestan los servicios públicos a los que esta ley se refiere, inclusive si sus tarifas no están sometidas a regulación. Quienes no la proporcionen, estarán sujetos a todas las sanciones que contempla el artículo 81 de la presente ley. En todo caso, las comisiones podrán imponer por sí mismas las sanciones del caso cuando no se atiendan en forma adecuada sus solicitudes de información."

De manera que el regulador, tiene limitadas sus funciones en lo que respecta a la imposición de sanciones, las cuales, dicho sea de paso, por ser de carácter excepcional, son de interpretación y aplicación restrictiva.

En este sentido, la Doctrina ha señalado que el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, debe ser ejercida dentro de los precisos términos que determina la ley, y por la autoridad legalmente establecida para el efecto. En efecto, el doctrinante Alejandro Nieto, en su libro “El Derecho Administrativo Sancionador" señala lo siguiente:

"Lo esencial es, con todo, que se reconoce la existencia de límites, cualesquiera que sean, como contrapeso al ejercicio de le potestad sancionatoria, y cuya eficacia real puede ser grande desde el momento en que - según se puntualiza -, estos límites, contemplados desde el punto de vista de los ciudadanos, se transforman en derechos subjetivos de ellos, y consisten en no sufrir sanciones sino en los casos legalmente prevenidos, y de autoridades que legalmente puedan imponerlas"

Evidentemente la CREG no es la autoridad que pueda imponer sanciones derivadas de los efectos de la información errónea en el Cargo por Capacidad, sino a lo sumo, la de imponer sanciones por el no envío de información.

b. Adicionalmente resulta ilegal, por cuanto establece una consecuencia automática, sin observar en el derecho al debido proceso, el cual resulta (SIC)cumplimiento, tal y como lo estableció recientemente el Honorable Consejo de Estado de la siguiente manera:

"Adicionalmente, se advierte que en la sentencia C-160 de 1998 la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad de las expresiones demandadas del artículo 651 del estatuto tributario (relativas a los errores en el suministro de las informaciones) a que "los errores generaran daño”, precisando al efecto que "no todo error cometido en la información que se remite a la administración, puede generar las sanciones consagradas en la norma acusada”, que los errores requieren ser analizados y evaluados por la administración antes de imponer la correspondiente sanción” y que "la administración está obligada a demostrar que el error lesiona sus intereses o los de un tercero”, por lo que al respecto destacó que "los errores que, a pesar de haberse consignado en la información suministrada, no perjudiquen los intereses de la administración, no pueden ser sancionados"

Con posterioridad a la expedición de la Resolución 047 de 1999, la CREG, consiente de los graves errores de carácter jurídico en que incurrió, expidió la Resolución 082 de 2000, en la cual estableció entre otras normas la siguiente:

"En cumplimiento de lo dispuesto por el Artículo 10, inciso 4, de la Resolución CREG-116 de 1996, modificado por el Artículo 2 de la Resolución CREG-047 de 1999, si como resultado de las decisiones producidas en las respectivas actuaciones administrativas, las discrepancias en los valores de los parámetros reportados son confirmadas para una planta y/o unidad de generación, el ASIC procederá a reliquidar las cuentas del respectivo agente, asumiendo que desde la fecha de presentación del informe de auditoría (9 de junio de 2000) su VD (Valor a Distribuir) es igual a cero (0), hasta el final de la estación de invierno.

El agente acordará con el ASIC un cronograma de devolución de los valores recibidos en el referido período, con los intereses correspondientes a la tasa de interés bancario corriente, certificada mensualmente por la Superintendencia Bancaria, en un término máximo equivalente al período durante el cual los estuvo recibiendo y, de no cumplirse con el cronograma, el ASIC podrá descontar parcial o totalmente dichas devoluciones de los ingresos por venta de energía del agente, con los respectivos intereses, de acuerdo con el referido cronograma.

La diferencia entre el valor a recaudar para la totalidad del sistema y el valor a distribuir de los agentes que no presentan discrepancias, será asignada a los comercializadores en proporción a la demanda del mes. El valor asignado al comercializador se deberá considerar como un menor valor del costo de compra de energía y será deducido en el componente G del Costo Unitario de prestación del servicio del comercializador para su mercado regulado, y deberá ser reconocido a los Usuarios No Regulados en los respectivos contratos, inmediatamente sea asignado el valor señalado.

Al igual que la Resolución 047 de 1999, la CREG mediante la Resolución 082 de 2000, determinó una sanción derivada de los errores en el envío de la información relevante para el cálculo del Cargo por Capacidad y por lo mismo, tiene un vicio en su legalidad según los argumentos a los cuales se hizo referencia.

Sin embargo, de acuerdo con los documentos que sirven de soporte a la Resolución 082 de 2000³, aparentemente la CREG fundamentó la Sanción en la existencia de un enriquecimiento sin justa causa, figura jurídica ésta que para que se constituya requiere que la situación objeto de análisis cumpla con una serie de requisitos, los cuales en el caso particular que no ocupa no se producen.

En efecto, el enriquecimiento sin justa tiene como elementos constitutivos los siguientes:

“a) Que exista un enriquecimiento, b) Que haya un empobrecimiento correlativo; c) Que el desplazamiento patrimonial carezca de causa que lo justifique; c) Que el desplazamiento patrimonial carezca de causa que los justifique (SIC)...4

Adicionalmente, la misma determinó el alcance preciso de cada uno de los elementos antes mencionados de la siguiente manera:

"En cuanto al enriquecimiento sin causa debe tratarse de todo provecho o ventaja que represente un aumento del activo de un patrimonio, como sucede cuando se adquiere un derecho; también puede consistir en el incremento o mayor valor que adquiere un derecho, como cuando el propietario de la finca pasa a serlo de lo edificado o construido en ella. También el provecho puede estar representado en una disminución del pasivo, como cuando alguien tiene que cancelar una deuda ajena; o simplemente, en evitar a otra persona un gasto que estaría obligado a hacer.

En la generalidad de los casos, el provecho o desventaja es de orden patrimonial; sin embargo, ese provecho puede ser intelectual.

En general el enriquecimiento sin justa causa supone dos patrimonios separados, debidamente delimitados. Precisamente... se cuando el provecho o ventaja que ha de pertenecer a un patrimonio se desplaza a otro patrimonio diferente.

Es necesario que el enriquecimiento haya costa (SIC) una desventaja o sacrificio que experimente el patrimonio del empobrecido. Siempre tendrá que aparecer una disminución en el patrimonio del empobrecido, pues la ley no sanciona los enriquecimientos que no producen correlativamente un empobrecimiento en otro patrimonio”

En el caso de la Resolución 082 de 2000, la CREG si bien comprobó diferencias respecto de la información enviada por TERMOCARTAGENA y la información auditada, no puede ex ante determinar la existencia ni del enriquecimiento por parte de TERMOCARTAGENA, ni del empobrecimiento correlativo de otro agente y mucho menos de los usuarios.

De manera que, aunque cuando (SIC) se argumente que las consecuencias derivadas de la conducta no son una sanción -lo cual resulta en si mismo una contra evidencia- y se pretenda introducir dentro de la figura del enriquecimiento sin justa causa, tampoco resulta ajustado a derecho.

En consecuencia, la figura jurídica utilizada por el regulador, no es aplicable, y no puede servir de sustento para despojar a TERMOCARTAGENA del Cargo por Capacidad

3. Aplicación de la Ley y de las normas en el tiempo

Finalmente, resulta indispensable poner de presente a la CREG, la imposibilidad de sancionar o de despojar a TERMOCARTAGENA de los recursos del Cargo por Capacidad, aún cuando se haga caso omiso de los argumentos legales hasta ahora expuestos, por cuanto la norma que sancionaba la conducta en que incurrió el agente dejo de existir, y en su defecto se impuso otra diferente que no puede tener efectos retroactivos.

En efecto, la Resolución 047 de 1999 se expidió con anterioridad a la fecha en que los agentes estaban obligados a enviar a información a la CREG, y en esa medida, era aplicable y exigible a los agentes, salvaguardando los defectos de carácter legal expuestos hasta el momento en el presente documento. El texto de la norma en comentó señaló:

“ARTÍCULO 2o. El Artículo 10o. de la Resolución CREG-116 de 1996 quedará así:

"Verificación de Parámetros. Las empresas deberán actualizar anualmente los datos de acuerdo con el formato que se muestra en el Anexo 4o. de la presente Resolución. Dicho formato deberá ser remitido a la CREG firmado por el representante legal, antes del 10 de noviembre del año en el cual se va a calcular el Cargo por Capacidad. La CREG enviará antes del 15 de Noviembre copia de esta información al CNO para su información, y al CND para efectuar el calculo respectivo.

Las plantas y/o unidades de generación de las empresas que no cumplan con el plazo establecido en el presente Artículo, o que diligencien en forma parcial la información solicitada en el formato, no serán tenidas en cuenta para el cálculo del Cargo por Capacidad del período en cuestión, es decir, su CRT será igual a cero.

El CNO diseñará, antes del 31 de enero del año 2000, un mecanismo de auditoría de los parámetros consignados en el formato establecido en el Anexo No. 4 de la presente Resolución, el cual deberá incluir los criterios de selección de la muestra. La contratación de las auditorías estará a cargo del CND y éstas deberán efectuarse durante la respectiva Estación de Verano.

Si como resultado de la auditoría, se detectan discrepancias con el valor de los parámetros reportados por los agentes, se notificará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de manera inmediata se asumirá que la CRR de la planta y/o unidad de generación correspondiente será igual a cero hasta que finalice la siguiente estación de invierno. Adicionalmente la planta y/o unidad de generación en cuestión no será tenida en cuenta para el cálculo del Cargo por Capacidad en la siguiente estación de verano, es decir, para esta estación su CRT será igual a cero.

La CREG podrá ejercer las atribuciones contenidas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y en la Resolución CREG 064 de 1998, cuando verifique que la ocurrencia de los eventos contemplados en el inciso anterior, se circunscribe dentro de las situaciones previstas en el inciso final del artículo 73 de la ley 142 de 1994.”

Sin embargo, con posterioridad, el artículo 4o. de la Resolución 082 de 2000, derogó el artículo 2o. de la Resolución 047 de 1999, cuando señaló lo siguiente:

"ARTÍCULO 4o. Derogar la parte final del inciso 4 del Artículo 10o. de la Resolución CREG-116 de 1996. modificado por el Artículo 2o. de la Resolución CREG-047 de 1999 específicamente en cuanto establece que:

" Adicionalmente la planta y/o unidad de generación en cuestión no será tenida en cuenta para el cálculo del Cargo por Capacidad en la siguiente estación de verano, es decir, para esta estación su CRT será igual a cero.”(Subraya fuera de texto)

De manera que el fundamento legal que sancionaba la conducta fue derogado, es decir, dejó de existir, y por tanto no puede imponerse sanción alguna, aún cuando - se insiste - se subsanen los vicios legales a los cuales se ha hecho referencia, es decir, que si bien existió una norma que sancionaba el envió de información errónea para el cálculo del Cargo por Capacidad en el año de 1999, ésta es inaplicable, y por tanto la conducta como tal no puede castigarse.

En este sentido, solamente podrán someterse al procedimiento y sanciones previstas en la Resolución 082 de 2000, aquellas agentes que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución en mención, incurran en la conducta tipificada, pero no sobre aquellos que incurrieron en la conducta en el pasado, ya que esto implicaría que la Resolución 082 de 2000 tendría efectos retroactivos, lo cual claramente es contrario a los principios de derecho.

Vale la pena recordar que el derecho administrativo es permeable a los principios generales del derecho penal, tal y como lo ha reiterado la Corte Constitucional de la siguiente manera:

"La potestad punitiva del Estado, como se vio antes, engloba el conjunto de competencias asignadas a los diferentes órganos para imponer sanciones de variada naturaleza jurídica. Por ello, la actuación administrativa requerida para la aplicación de sanciones, en ejercicio de la potestad sancionadora de la administración - correctiva y disciplinaria- está subordinada a las reglas del debido proceso que deben observarse en la aplicación de sanciones por la comisión de ilícitos penales”

En este orden de ideas, no es posible pretender, como lo hace la regulación, aplicar una norma expedida en el año 2000, a una conducta realizada en el año 1999, ya que la norma penal especialmente, no puede tener efectos retroactivos.

Tampoco es posible, realizar interpretaciones analógicas y extensivas que amplíen de manera artificial el alcance real de la norma; así entonces, "en el campo penal rige el principio de legalidad, según el cual el comportamiento eventualmente punible debe estar previa y expresamente previsto en la ley penal, al igual que la pena”⁷

2. DISCREPANCIAS DE LAS PLANTAS CARTAGENA 2 Y CARTAGENA3

No obstante que el auditor encontró posibles discrepancias en algunos de los valores declarados de estas plantas para el cálculo del Cargo por Capacidad 1999-2000, estas no serán objeto de consideración en razón a que según se desprende de la comunicación No. 029689-1 del 15 de diciembre de 1999, suscrita por el Gerente del Centro Nacional de Despacho (Rad. CREG No. 007607), las citadas plantas no tuvieron asignación de Capacidad Remunerable Teórica para el periodo 1999-2000.

3. CONSUMOS TÉRMICOS ESPECÍFICOS

3.1. Cartagena 1

Sobre este parámetro el auditor observó lo siguiente: “Desviación en H R –2.7% generada, según el Agente, en un error de transcripción al declarar el valor. El agente acepta un valor de 10.301.”

En su defensa la empresa interesada manifiesta lo siguiente:

Tal y como fue manifestado de manera expresa al Auditor por parte de TERMOCARTAGENA, la cifra reportada como Heat Rate fue producto de una equivocación mecanográfica, cuya probabilidad de ocurrencia era alta, en la medida que la Comisión requirió un volumen de información que superó la capacidad de los recursos humanos de TERMOCARTAGENA.

En efecto, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante la Resolución 047 de 1999, cuya fecha de publicación fue el 25 de octubre de 1999, introdujo cambios importantes al Cargo por Capacidad.

En el punto que nos ocupa, se obligó a las empresas a remitir información que comúnmente no es solicitada a las empresas, por lo que las mismas no están siempre en capacidad de reportarlas de la manera como el regulador lo indica o, en el mejor de los casos, dada la premura del tiempo y las implicaciones que de manera repentina introdujo la Comisión de Regulación de Energía y Gas, a reportarlas sin ningún tipo de errores de carácter mecanográfico.

En el caso de TERMOCARTAGENA, el error, más que una maniobra que buscara una mayor remuneración - lo cual como se verá con posterioridad no es posible determinar - fue un error de transcripción, cuya buena fe resulta tan obvia que incluso la diferencia encontrada por parte del auditor no es más que la alteración del orden de los números. Es así como la información reportada fue de ''10.031'', y la (SIC) dato verdadero era de "10.301", tal y como lo aceptó TERMOCARTAGENA en la comunicación a la que hace referencia el Auditor en su informe.

La actuación particular de TERMOCARTAGENA resulta de tan evidente buena fe, que incluso aceptó la existencia tanto del error como del dato verdadero; si se quisiera comparar, resulta tan humano y posible este tipo de errores que incluso el regulador los comete y los corrige, con argumentos idénticos a los que aquí se exponen.

En relación con el principio de la buena fe de origen constitucional, en sentencia reciente el Honorable Consejo de Estado se pronunció frente a la información errónea enviada por un contribuyente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, señalando en primer lugar que la Administración no puede implementar sanciones o consecuencias jurídicas, sin valorar en debida (SIC) la naturaleza del error, sus motivos y sus consecuencias. En ese sentido, manifestó el Consejo de Estado lo siguiente:

"En primer término se destaca que de conformidad con lo previsto en el artículo 83 de la Constitución la buena fe se presume. Igualmente el legislador dispuso en el artículo 769 del Código Civil que “la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria" y que "en todos los otros (casos) la mala fe deberá probarse"

Así mismo, y acogiendo los principios establecidos por la Corte Constitucional en sentencia C-160 de 1998, en la que se revisó la constitucionalidad del artículo 651 del Estatuto Tributario, el Honorable Consejo de Estado señaló:

"Adicionalmente, se advierte que en la sentencia C-160 de 1998 la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad de las expresiones demandadas del artículo 651 del estatuto tributario (relativas a los errores en el suministro de las informaciones) a que “los errores generan daño”, precisando al efecto que "no todo error cometido en la información que se remite a la administración, puede generar las sanciones consagradas en la norma acusada”, que los errores requieren ser analizados y evaluados por la administración antes de imponer la correspondiente sanción” y que "la administración está obligada a demostrar que el error lesiona sus intereses o los de un tercero", por lo que al respecto destacó que “los errores que, a pesar de haberse consignado en la información suministrada no perjudiquen los intereses de la administración no pueden ser sancionados". (Subraya fuera de texto)

Es evidente que el precedente judicial resulta aplicable, si la Comisión de Regulación de Energía y Gas insiste en abrogarse las funciones de control y vigilancia, propias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, lo cual como se verá con posterioridad vicia de ilegal la actuación de la CREG.

Una vez puesto de presente el error, así como las causas de evidente buena fe, resulta importante determinar las consecuencias del mismo.

En este sentido, dado que el Cargo por Capacidad para la vigencia del 2000 se fijó de acuerdo con la información que enviaban todos los agentes, incluyendo a TERMOCARTAGENA, no es posible que la CREG determine si existió un perjuicio derivado del error de la información enviada, y por tanto, carece de nexo causal la acción con la consecuencia regulatoria impuesta, tanto en la Resolución 047 de 1999 como en la Resolución 082 de 2000.

Este aspecto, sumado a la evidente buena fe de TERMOCARTAGENA, puede ser objeto de investigación por parte de los organismos de Control y Vigilancia, tal y como lo establece la ley, pero no de consecuencias regulatorias que no guardan relación alguna entre el error y el beneficio.

Finalmente, tampoco resulta válido afirmar, como lo pretende la CREG que el usuario se vio perjudicado por los errores en los que incurrió TERMOCARTAGENA, toda vez que durante la época de verano, el sistema eléctrico, y TERMOCARTAGENA como parte del mismo, garantizó la continuidad del servio.

Como prueba dentro de la actuación se ordenó (Comunicación MMECREG-3490 del 9 de noviembre de 2001) la corrida del modelo de largo plazo que sirvió para el cálculo de la Capacidad Remunerable Teórica del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad correspondiente al período 1999-2000 con los mismos parámetros que se utilizaron en su oportunidad, con la única excepción de que para la Unidad Cartagena 1 se utilizaría para el parámetro de Consumo Térmico Específico, el valor de 10.301 BTU/kWh, esto es, el valor resultante de la prueba realizada por L&I. Verificada la nueva corrida del modelo, según comunicación suscrita por el Gerente del Centro Nacional de Despacho (Rad. CREG 010303 del 16 de nov/01), se obtuvo que la CRT de Cartagena 1 no cambia.

La circunstancia de que la diferencia entre el valor reportado y el obtenido por L&I sea ínfima, al extremo que la prueba realizada reportara que esta variación en nada afectó la CRT de CARTAGENA 1, respalda la posición de TERMOCARTAGENA acerca de que de que la diferencia se debió a un error de trascripción cometido de buena fe. En estas condiciones la CREG encuentra aceptables las explicaciones de TERMOCARTAGENA y bajo la consideración de que la mínima diferencia reportada por el auditor y atribuida a un error mecanográfico de transcripción, no tiene la virtualidad de variar la asignación de la CRT, concluye que respecto de este parámetro no hay lugar a asumir que el VD (Valor a Distribuir), a favor de la empresa TERMOCARTAGENA, correspondiente a CARTAGENA 1, es igual a cero (0), desde la fecha de presentación del informe hasta el final de la estación de invierno.

4. COSTO VARIABLE DE COMBUSTIBLE

4.1. Cartagena 1

Sobre este parámetro el auditor considera que el valor reportado es incorrecto debido a que el procedimiento de cálculo no contempló la información necesaria o hubo algún error aritmético.

Específicamente hace las siguientes observaciones: “1. Error en la conversión de los KPC a MBTU.”

En su defensa la empresa interesada manifiesta que:

En lo que respecta a los costos de combustible, la diferencia encontrada por el Auditor, corresponde a un error en la fórmula de la hoja de cálculo, en la cual se olvidó introducir una operación matemática de resta, es decir que en vez de multiplicar por 1 menos la porción firme del contrato ((1+O.xx)) lo cual arroja como resultado la porción variable, se multiplicó por la porción firme del contrato ((O.XX)).

Al igual que las diferencias a las cuales se ha hecho mención con anterioridad, el error es de absoluta buena fe, lo cual se desprende no solamente de lo evidente que resulta ser la situación, sino además porque no sería inteligente mentir sobre un parámetro que es conocido y verificable.

De la misma forma, no esta probado que el error en el envió de la información causó un daño ya sea a la administración o a un tercero, por lo que tampoco debería proceder sanción alguna, así como tampoco ningún tipo de consecuencia.

Posteriormente manifestó TERMOCARTAGENA en su alegatos finales:

Acusamos recibo de a comunicación de la referencia, y nos permitimos afirmar que la misma refuerza nuestra convicción sobre la improcedencia de continuar una investigación por la causa formulada, no solo por las razones expuestas en documentos anteriores entregados por TERMOCARTAGENA a la CREG, sino igualmente, por el resultado de la evaluación técnica presentada por el señor JORGE ANDRES AMAYA MOTEJO, asesor CREG, según las consideraciones que expondremos a continuación.

Como se puede observar tras una lectura cuidadosa de la evaluación del Dr. Amaya, encontramos que en las respuestas dadas por el asesor, se determina que las propias resoluciones GREG, no definen un método preciso para el calculo de los valores que deben de ser informados a la GREG con ocasión del Cargo por Capacidad, de las cuales destacamos los siguientes apartes:

"Cuando se hace lectura de la Resolución se encuentra que en esta solo se hace mención a un costo variable a la máxima capacidad neta de la planta descontada la indisponibilidad de largo plazo

“La Resolución en ningún momento hace referencia a un costo promedio o incremental"

“Ahora, con referencia a si la interpretación de esta parte de la Resolución es inequívoca o no, debo decir que no es inequívoca por que no se concreta un procedimiento para calcular los costos variables. " (Subrayado fuera de texto)

"Efectivamente cuando se hace la lectura del literal g) del Articulo 1o de la Resolución CREG 059 de 1999 y del acuerdo 42 de 1999 del CON (SIC) no se logra dilucidar -en concreto- un Procedimiento para el calculo de los costos del combustible. (subrayado fuera de texto)

“Atendiendo a su pregunta mas concretamente, cuando la norma hace referencia a información disponible al 31 de octubre, hay la impresión que son todos los elementos importantes para el calculo de los costos de combustible. No obstante, cuando se toma en cuenta la expresión "deberán reflejar condiciones contractuales" está expresión se limita a lo pactado contractualmente y aparecen interrogantes primero sobre qué se entiende por “reflejar condiciones contractuales” considerando adicionalmente que no se especifica si deben ser condiciones contractuales vigentes o no.”

"Por lo expuesto anteriormente, no podría afirmar ni negar con contundencia, que es únicamente los contratos de suministro y transporte celebrados y la facturación de los mismos"

"Igual que en el punto anterior, no podría responder afirmativa o negativamente esta pregunta."

La falta de claridad de la Resolución en comento, da lugar a por lo menos dos interpretaciones; la primera de ellas según la cual las resoluciones deben de ser analizadas en consideración a la libertad del agente y la segunda que las mismas son confusas y por lo tanto su aplicación debe de ser examinada cuidadosamente en atención a los principios del derecho para su propia aplicación.

En la primera alternativa de interpretación, respecto del análisis de las conclusiones a las que llegó el asesor, al no existir un procedimiento específico ordenado por la Resolución analizada, es inviable entrar a formular cualquier clase de cargo, pues el agente, ante la falta de claridad de la norma, puede escoger alguna de las diferentes alternativas, al tenor de lo consagrado en el artículo 6o. de la Constitución Nacional, el cual determina los siguiente:

“Articulo 6o. Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” (Subrayado fuera de texto)

Lo anterior quiere decir que al no estar expresamente regulado el sistema de cálculo, no podría hacerse responsable al agente por elegir tal o cual sistema, ya que el mismo no es obligatorio pues no ha sido definido, tal y como lo pone de manifiesto el Dr. Amaya en su concepto. Pretender por lo tanto adelantar una Actuación Administrativa con el propósito de imponer una sanción frente a esta situación, sería abiertamente inconstitucional, para lo cual nos permitimos recordar el pronunciamiento hecho por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-337 del 19 de agosto de 1993, cuyo magistrado ponente fue el doctor Vladimiro Naranjo Mesa, en el cual el tribunal determino sobre este artículo que:

"Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido por la constitución o la Ley”.

(...)

"Esto, como una garantía que la sociedad civil tiene en contra del abuso del poder por parte de aquellos servidores. Es una conquista que esta Corporación no puede soslayar, no solo por el esfuerzo que la humanidad tuvo que hacer para consagrarla efectivamente en los textos constitucionales, sino por la evidente conveniencia que lleva consigo, por cuanto es una pieza clave para la seguridad del orden social justo y para la claridad en los actos que realicen los que detentan el poder público en sus diversas ramas.

La inversión del principio es contraproducente desde todos los puntos de vista: desde el constitucional por que se (SIC) extenderla al servidor público una facultad connatural a los particulares, con lo cual se introduce un evidente desorden, que atenta contra lo estipulado en el preámbulo de la Carta y en el artículo 2o. de la misma; también desde el punto de vista de la filosofía del derecho, por cuanto no es proporcionado otorgar al servidor público lo que está adecuado para los particulares; y desde el punto de vista de la conveniencia, resulta contra producente permitir la indeterminación de la actividad estatal por que atenta contra el principio de la seguridad jurídica que es debido a la sociedad civil." (Subrayado fuera de texto)

Lo que frente a la existencia de un espacio de interpretación dentro de la determinación del método de calculo y de los valores sobre los cuales la CREG está haciendo la averiguación, se olvida que al no haberlos determinado, los mismos pasaron a la esfera personal del agente, quien debe determinarlos mediante un método aceptado y verificable científicamente, pero sin que tenga que ceñir a uno determinado, so pena de verse sancionado.

En la segunda alternativa de interpretación, y asumiendo que la CREG considera que el método para el cálculo de las variables sí estaba determinado y que se puede inferir a partir de la lectura de las Resoluciones, tenemos que el mismo asesor de la entidad, al tenor de la lectura del documento no puedo (SIC) precisarlo de manera exacta, por la cual nos encontraríamos enfrente de un caso de dudosa interpretación, que debe de ser solucionado, para esto es claro que nos debemos remitir entonces a los principios del proceso penal, ya que como es ampliamente conocido el procedimiento administrativo sancionatorio debe de ceñirse a los principios del derecho penal, debido a sus intrínsecas familiaridades, tal como lo ha determinado en múltiples sentencias como la T-521 del 19 de septiembre de 1992 o la T-430 del 1 de julio de 1992, en las cuales esta honorable corte ha señalado que:

 “La naturaleza esencialmente sancionatoria de ambos derechos hace que las garantías del derecho más general (el penal) sean aplicables también a ese otro derecho, más especializado pero igualmente sancionatorio, que es el derecho disciplinario, tanto el derecho penal como el administrativo disciplinario emplean las penas como el principal como el principal (SIC) mecanismo de coacción represiva. Todos los principios y garantías propias del derecho penal también se predican del disciplinario.”

Lo que nos significa entonces que nos encontraríamos frente a un caso dentro del cual es necesariamente aplicable el principio penal del "favor rei", esto es, que cuando una norma es de dudosa aplicación o interpretación por parte del intérprete, la misma debe se ser aplicada a favor del encausado.

En tales supuestos entonces debe aplicarse la regla estipulada por el tratadista JIMÉNEZ DE ASUA según la cual "si a pesar de la cuidadosa búsqueda literal y teleológica, no se llega a un resultado concluyente y persiste la duda sobre la voluntad de la Ley, esta debe de interpretarse restrictivamente cuando es perjudicial para el reo y extensivamente cuando le es favorable".

La interpretación de la Resolución CREG dada por el Dr. Amaya en su concepto, determinó que la misma no era clara respecto del punto sobre el cual se está realizando esta averiguación, lo que implica necesariamente que ante la duda presentada, la investigación solamente puede concluir con la exoneración del agente, pues ésta necesariamente debe tener el significado más favorable, o lo que es lo mismo, la inexistencia de la trasgresión al no haberse determinado específicamente el sistema de cálculo de las variables analizadas, lo que necesariamente nos lleva a otro principio de la Ley penal como lo es el de la legalidad de la sanción aplicable sin duda al procedimiento administrativo con propósitos sancionatorios.

El principio de la legalidad de la sanción, que nace desde los escritos de BECCARIA, se consagra bajo el aforismo "nulla poena sine lege", que significa someramente que es no existe (SIC) la pena sin la determinación de la ley, aforismo que con el transcurso del tiempo ha sido reformado y modificado para finalmente terminar en la expresión "nullum crimen, nulla poena, nulla mesuara, sine lege praevla, scripta, stricta et certa" (ningún delito, ninguna pena, ninguna medida de seguridad sin ley previa, escrita, estricta y cierta).

A lo cual debemos decir con absoluta sinceridad, que el proceso que nos ocupa no podría continuar ya que no existe una determinación previa sobre el caso particular, ya que en ningún momento se ha determinado un sistema preciso para la definición de las variables en comento, lo que implica que no es clara y por tanto la conducta prohibitiva no existe y tampoco puede considerarse como estricta, ya que se generan las dudas que el propio asesor de la CREG señaló dentro de su informe, ni mucho menos cierta.

En concordancia con lo anterior, es evidente que la norma es abierta en cuanto a interpretación se refiere, y su aplicación precisa solamente puede ser determinada por la CREG mediante un nuevo acto administrativo debidamente aprobado que así lo establezca, pero sin que esa nueva interpretación pueda ser exigible o aplicable al caso particular que se investiga en Actuación administrativa.

Si llegado el caso se aceptara el adelantar un proceso teniendo en cuenta todas estas falencias de la propia regulación tendríamos, que la entidad estaría generando una tolerancia a todas luces inadmisible para el ordenamiento jurídico del país, violentando y colocando en peligro las garantías ciudadanas y ante todo violando sus propios limites de poder, los cuales se encuentran circunscritos a la ley y especialmente a sus competencias sancionatorias.

Finalmente resulta importante resaltar que el argumento las respuestas (SIC) dadas por el Asesor de la CREG, son consistentes y claras en establecer la falta de claridad de la norma, o por lo menos de unicidad de criterio frente a como de (SIC) aplicarse o interpretarse; el asesor fue claro en contestar una a una las preguntas, haciendo referencia simplemente al texto de la norma, que tal y como se ha mencionado en el presente documento, es la única conducta exigible.

Resta esperar que la CREG, dentro de las facultades que el atribuye la ley, y dentro de los criterios antes explicados, desista de la actuación administrativa que se comenta.

En consideración a todo lo anterior y por los motivos expuestos esperamos que se resuelva en el menor tiempo posible, de manera favorable a esta empresa, el señalamiento realizado por su entidad, por lo cual estaremos atentos a su respuesta.

El CNO en su condición de autor del mecanismo de auditoría de los parámetros declarados para el cálculo del Cargo por Capacidad, función que ejerció mediante la expedición del Acuerdo No. 51 del 20 de enero de 2000, el cual tiene la condición de obligatorio conforme a los Artículos 25 y 36 de la Ley 143 de 1994, y a solicitud expresa de la CREG formulada en el Artículo 1o. de la Resolución CREG-049 de 2000, manifestó lo siguiente en relación con los parámetros que carecen de protocolos o procedimientos para definir sus valores (Rad. CREG 006595 de 2000):

[...] como se deduce de los comentarios de detalle anexos a la presente comunicación, existen grandes dificultades de interpretación en los parámetros, que se pueden corregir para el próximo periodo de cálculo del cargo y no aplicarlos ahora, creando grandes dificultades a los agentes y al sistema.

[…] se debe tener en cuenta que en el Acuerdo 51 en algunos parámetros se estableció que los resultados no admitían el concepto de tolerancia por no haber una referencia contra la cual comparar. En dichos casos se solicitaba un concepto de consultoría, por tanto las diferencias con el concepto del consultor no deben ser utilizadas para aplicar las Resoluciones 47 de 1999 y la 49 de 2000.

En particular con relación al parámetro de Costo Variable de Combustible, expresó lo siguiente:

Es evidente que sobre este punto existen deficiencias en la aplicación de las fórmulas y la aplicación de los impuestos, tanto a nivel de costos de transporte de gas como a nivel de suministro.

El Acuerdo 51 establece que,"... teniendo en cuenta que no hay un procedimiento especifico establecido, lo que se revisa es si se aplicó correctamente el criterio general." De ahí que determinar cual es el criterio general es básico para dar un concepto de Auditoria. En este sentido, la CREG y el C.N.O. deberán ampliar el alcance de las Resoluciones y acuerdos respectivamente.

La resolución GREG 047 de 1999 modificó el articulo 4o de la resolución 113 de 1998 eliminando la obligatoriedad de los agentes térmicos a suscribir contrato de combustible en firme para participar en el cargo por capacidad, por lo que no entendemos el comentario del auditor de la página 121 en cuanto a los agentes con combustibles firme si esto no debió analizarse.

La fórmula de cálculo del costo variable del suministro de gas tal como se plantea en la página 119, y de acuerdo a la definición de cada uno de sus términos, no es aplicable para el interior del país. La razón es que para las plantas ubicadas en esta zona, el precio del gas corresponde al gas puesto en Barrancabermeja, el cual resulta de sumar el precio en boca de pozo más la tarifa de conexión del tramo Opón-EI Centro-Galán.

Teniendo en cuenta que el transporte está exento del impuesto de timbre, la fórmula que debe aplicarse para el interior del país es la siguiente:

(Pp*(Cmáx-Cdmin)+(Pp-Conexión)*(Cmáx-Cdmin)*lt]/Cmáx

Donde:

Pp:	Precio del gas puesto en Barrancabermeja incluyendo conexión e impuesto de timbre sobre la porción de gas (no sobre la conexión).
Conexión:	Valor del transporte Opón-EI Centro-Galán, incluyendo el impuesto de transporte del 6%.
Conexión:	Valor del transporte Opón-EI Centro-Galán

La fórmula planteada en la página 120 para calcular el costo variable del transporte es incorrecta, pues como lo establece la ley 401 de 1996<sic, 1997>, el impuesto de transporte y la cuota de fomento se debe calcular considerando la tarifa total de transporte y no la tarifa del cargo por capacidad como lo hace el auditor.

La fórmula que debe aplicarse para calcular el costo variable del transporte para el interior del país es la siguiente:

[Cc*(Cmax-TorP)]/Cmax +(Cu+Ce+Cf)+(Cc+Cu+Ce+Cf)*(ltr+If)

El párrafo 3 de la página 121 indica que el auditor se dio a la tarea de verificar si las cantidades garantizadas en los contratos de gas, cubren el consumo máximo de las unidades. No se entiende por qué razón y con qué objetivo el auditor se ocupa de este asunto, cuando esto no está dentro del alcance de la auditoría.

Teniendo en cuenta que el auditor no comprendió la forma para determinar el parámetro combustible, las comparaciones entre sus cálculos y los reportados por los agentes carecen de validez.

Adicionalmente y constatando con Ecopetrol, las cifras presentadas en lo referente al porcentaje de agentes que tienen cubierto su consumo máximo, no son correctas. Las plantas que tienen contratado en firme el total de sus requerimientos no superan el 10%, y por otro lado, no hay una planta que tenga contratado en firme más de la totalidad de su consumo. En este aspecto creemos que el auditor no tiene claro, que el consumo que se calcula para efectos del cargo por capacidad, el cual es afectado por el IH y que la resolución denomina máximo, no corresponde en realidad al consumo máximo de la planta. (hemos destacado)

El Acuerdo CNO No. 51 de 2000, dispone lo siguiente en cuanto a la tolerancia en la auditoría de este parámetro:

Teniendo en cuenta que no hay un procedimiento especifico establecido, lo que se revisa es si se aplicó correctamente el criterio general. (hemos destacado)

Arthur Andersen en su informe de auditoría expresa lo siguiente sobre este parámetro:

Se han utilizado dos tipos de costos variables: promedio e incremental:

- En el primero se calcula el promedio de los costos entre la generación mínima y máxima o en forma equivalente, se calcula un promedio ponderado de los costos incrementales;

- El segundo, corresponde al costo variable del último MW o costo incremental. [...](Pág. 130)

· Las dos formas aquí presentadas cumplen con la estimación de costos variables para generación a capacidad máxima según los criterios establecidos en la resolución CREG 059 de 1999 y el acuerdo 42 del CNO. Sin embargo, el costo variable incremental conduciría a una utilización más eficiente de recursos. Adicionalmente, la resolución CREG 55 de 1994 establece para las ofertas como costo variable, entre otros, el costo incremental de combustible. El costo variable promedio logra este objetivo solamente cuando se tienen dos posibles condiciones de generación: cero y máxima.

Como prueba dentro de la actuación se ordenó a un experto asesor de la CREG (comunicación MMECREG No. 3245 del 3 de octubre de 2001) la realización de una Evaluación Técnica sobre la auditoría de la referencia. Específicamente, se le preguntó al experto lo siguiente:

1. De conformidad con lo expuesto en la Auditoria en su numeral 6, literal B, Pág. 130, para la verificación del parámetro de Costos de Combustible se utilizaron dos (2) tipos de costos variables: promedio e incremental. Diga si estos tipos de costos corresponden a la descripción de costos de combustible prevista en el artículo 1o. literal g) de la Resolución CREG 059 de 1999 y en el Acuerdo No. 42 de 1999 del CNO.

2. A partir de su respuesta al numeral anterior, diga si la definición de costos de combustible prevista en el artículo 1o. literal g) de la Resolución CREG 059 de 1999 y en el Acuerdo No. 42 de 1999 del CNO es inequívoca en su interpretación o admite varias interpretaciones. Si es inequívoca en su interpretación, refiera la interpretación correcta.

3. Teniendo en cuenta que el acuerdo No. 51 de 2000 del CNO, en el numeral 4.6 de su anexo, en la casilla relativa a “Muestra y Tolerancia”, establece que “...no hay un procedimiento específico establecido...”, exprese su concepto acerca de si en el literal g) del artículo 1o. de la Resolución CREG 059 de 1999 y en el Acuerdo No. 42 de 1999 del CNO se establece un procedimiento para la determinación de los costos de combustible.

4. Para efectos de la determinación de los costos de combustible de acuerdo con la Resolución CREG 059 de 1999, exprese su concepto acerca de qué comprende el concepto de “[...] información disponible al 31 de octubre del año en el cual se calcula el cargo por capacidad, [...]” previsto en el artículo 1o. lit. g) de la citada Resolución:

a. Son únicamente los contratos de suministro de combustible y transporte celebrados y la facturación de los mismos?

b. Se incluyen las proyecciones y planes de contratación o, en general, de compra de combustible en el periodo para el cual va a ser calculado el cargo por capacidad?

c. ¿Se incluyen solamente los contratos de suministro de combustible y transporte y la facturación de los mismos vigentes a 31 de octubre del año en el cual se calcula el cargo por capacidad o, en consideración a que la norma se refiere a la “[...] información disponible [...], es relevante también la información de contratos y facturaciones que han perdido vigencia pero que son información disponible? ¿Se incluyen los contratos vigentes a 31 de octubre del año en el cual se calcula el cargo por capacidad pero cuya vigencia no cubre el periodo para el cual se calcula el cargo por capacidad? ¿Se incluyen los contratos celebrados con posterioridad al a 31 de octubre del año en el cual se calcula el cargo por capacidad pero cuya vigencia cubre el periodo para el cual se calcula el cargo por capacidad?

d. ¿De acuerdo con la Resolución CREG 059 de 1999 y el Acuerdo No. 42 de 1999 del CNO, está previsto para el calculo del costo de combustible cuál es el tiempo la vigencia que deben tener estos actos para ser considerados en dicho cálculo, y si cubren el período para el cual se calcula el cargo por capacidad o si la fórmula para determinar este parámetro incorpora o debe incorporar esta variable de tiempo? ¿En el evento de que varios contratos vigentes al 31 de octubre del año en el cual se calcula el cargo por capacidad cubran distintos segmentos de tiempo del periodo para el cual se calcula el cargo por capacidad, está previsto como se incorpora esta información en la formula para determinar este parámetro? ¿Se informan tantos costos de combustible como contratos existan? ¿Se promedian estos valores?

A estas preguntas el experto asesor respondió lo siguiente:

1. Una vez verificado el articulo 1o literal g) del la Resolución CREG-059 de 1999, el Acuerdo No. 42 de 1999 del CNO y las dos metodologías que usa el consultor - costos promedios e incrementales - para valorar los costos variables, y en atención a su pregunta de si ambas interpretaciones caben dentro del articulo 1o literal g) de la Resolución CREG-059 de 1999, me permito conceptuar lo siguiente:

El texto del Articulo 1o literal g) de la Resolución CREG-059 de 1999 dice así:

"Los costos de combustible (suministro, más transporte) para cada planta o unidad térmica serán los reportados a la CREG por cada uno de los agentes, en el respectivo formato y deberán reflejar condiciones contractuales. Estos costos deberán reportarse en $/Unidad de Combustible y corresponderán al costo variable para generar a la máxima capacidad neta de la planta o unidad térmica descontada la indisponibilidad de largo plazo reflejada por el índice IH. Estos costos deben ser reportados con la información disponible al 31 de octubre del año en el cual se calcula el cargo por capacidad, usando la Tasa Representativa del Mercado para el último día hábil de este mes”.

Cuando se hace la lectura de la Resolución se encuentra que en ésta sólo se hace mención a un costo variable a la máxima capacidad neta de la planta descontada la indisponibilidad de largo plazo.

La Resolución en ningún momento hace referencia a un costo promedio o incremental.

2. En concordancia con lo expuesto anteriormente, la definición de costos de combustible prevista en el articulo 1o literal g) de la Resolución CREG 059 de 1999 y en el Acuerdo No. 42 de 1999 del CNO sólo establece que se reporte un costo variable a la máxima capacidad neta de la planta descontada la indisponibilidad de largo plazo.

Ahora, con referencia a si la interpretación de esta parte de la Resolución es inequívoca o no, debo decir que no es inequívoca porque no se concreta un procedimiento para calcular los costos variables.

3. Efectivamente cuando se hace la lectura del literal g) del Articulo 1o de la Resolución CREG 059 de 1999 y del Acuerdo 42 de 1999 del CNO no se logra dilucidar - en concreto - un procedimiento para el calculo de los costos de combustible.

4. Para dar respuesta a este interrogante conviene señalar lo expuesto en la primera parte del artículo 1o literal g) de la Resolución CREG 059 de 1999: “(...) Los costos de combustible (suministro, más transporte) para cada planta o unidad térmica serán los reportados a la CREG por cada uno de los agentes, en el respectivo formato y deberán reflejar condiciones contractuales. (...)" (las subrayas son mías).

En primera instancia el término o la expresión “reflejar condiciones contractuales" no resulta concreto y exacto, en la medida que puede interpretarse rígidamente como lo escrito en un contrato, o bien, puede interpretarse extensamente como todos aquellos elementos no necesariamente reflejados en un contrato escrito, pero primordiales para el calculo de los costos de combustible.

Atendiendo su pregunta mas concretamente, cuando la norma hace referencia a información disponible al 31 de Octubre, hay la impresión que son todos los elementos importantes para el cálculo de los costos de combustible. No obstante, cuando se toma en cuenta la expresión ^“deberán reflejar condiciones contractuales" ésta interpretación se limita a lo pactado contractualmente y aparecen interrogantes primero sobre qué se entiende por "reflejar condiciones contractuales" considerando adicionalmente que no se especifica si deben ser condiciones contractuales vigentes o no.

Con las anteriores consideraciones procedo a contestar cada uno de los numerales de esta pregunta:

a) Por lo expuesto anteriormente, no podría ni afirmar ni negar con contundencia, que es (sic) únicamente los contratos de suministro y transporte celebrados, y la facturación de los mismos.

b) Igual que en el punto anterior, no podría responder afirmativa o negativamente esta pregunta.

c) Igual que en el punto anterior, carezco de los elementos para contestar afirmativa o negativamente esta pregunta.

El articulo nunca menciona la vigencia de los contratos como característica de la información disponible.

d) La Resolución no concreta vigencias de tiempo especificas en los contratos o en las informaciones contractuales disponibles al 31 de Octubre del año en el cual se calcula el cargo por capacidad.

En el evento de haber varios contratos que cubran el período para el cual se calcula el cargo por capacidad, la norma no especifica cómo deben incluirse los costos asociados a cada uno de los contratos.

Con referencia al resto de las preguntas, la lectura de la Resolución no me permite afirmar o negar cada una de ellas.

De conformidad con los Artículos 2o. de la Resolución CREG-047 de 1999 y 3o. de la Resolución CREG-082 de 2000, es la existencia de discrepancias en los valores de los parámetros reportados la que da lugar al efecto previsto en estas disposiciones.

De la citada comunicación del CNO (Rad. CREG 006595 de 2000), del Acuerdo No. 51 de 2000 expedido por el CNO, de los segmentos trascritos del informe de auditoría y de la evaluación técnica recaudada en el curso de la actuación se concluye que respecto de este parámetro no es posible confirmar la existencia de una discrepancia en el valor declarado por TERMOCARTAGENA por cuanto que, de un parte, a la fecha de declaración de los parámetros, técnicamente no existía un único un procedimiento o protocolo para la determinación de estos valores que permitiera a la auditoría señalar con certeza si existían discrepancias con el valor reportado por los agentes, y de otra parte, la definición de este parámetro prevista en la Resolución CREG-059 de 1999 y en el Acuerdo CNO No. 42 de 1999, ante la inexistencia de un procedimiento o protocolo que indique la manera de desarrollarla, puede ser objeto de diversas interpretaciones como ha quedado demostrado en el expediente.

En efecto, mientras el auditor pone de presente que esta definición puede ser objeto de por lo menos dos interpretaciones (costo promedio e incremental), el CNO en su Acuerdo No. 51 de 2000, ante la ausencia de un único procedimiento, se abstiene de señalar un rango de tolerancia a los valores declarados y dispone que lo que se debe revisar es si se aplicó correctamente el criterio general. Además, señala este organismo en su comunicación con radicación CREG No. 006595 del 21 de septiembre de 2000, refiriéndose al informe de auditoría presentado, que: Existen deficiencias en la aplicación de las fórmulas y en la aplicación de los impuestos, tanto a nivel de costos de transporte de gas como a nivel de suministro; la CREG y el CNO deberán ampliar el alcance de las Resoluciones y Acuerdos para determinar un criterio general, lo cual es básico para dar un concepto de Auditoria; la fórmula del costo variable del suministro de gas tal como se plantea en la página 119, y de acuerdo con la definición de cada uno de sus términos, no es aplicable para el interior del país; la fórmula planteada en la página 120 para calcular el costo variable del transporte es incorrecta y, finalmente, que teniendo en cuenta que el auditor no comprendió la forma para determinar el parámetro de combustible, las comparaciones entre sus cálculos y los reportados por los agentes carecen de validez.

Por su lado, el funcionario designado dentro de la actuación para la rendición de una Evaluación Técnica sobre el informe de auditoría, acerca de si los dos tipos de costos (promedio e incremental) deducidos por el auditor corresponden a la descripción de costos de combustible prevista en el Artículo 1o. literal g) de la Resolución CREG-059 de 1999 y en el Acuerdo No. 42 de 1999 del CNO, concluye que la Resolución CREG-059 de 1999 en ningún momento hace referencia a un costo promedio o incremental y, agrega, que la interpretación de esta parte de la Resolución no es inequívoca porque no se concreta un procedimiento para calcular los costos variables.

Sobre la información base para el cálculo de esta parámetro, como se desprende de su concepto técnico atrás trascrito, el funcionario designado pone de presente que también puede ser objeto de diversas interpretaciones.

Aun cuando, estas posiciones de distintos expertos son diversas, todas ellas son comunes en reconocer que el concepto de costos variables de combustible puede ser objeto de diversas interpretaciones, lo cual conduce a la imposibilidad de establecer márgenes de tolerancia para ellos y, por ende, a la imposibilidad de exigir a los agentes coincidir con lo valores calculados por el auditor, es decir, exigir no tener discrepancias con estos valores.

Por las razones precedentes se declara la imposibilidad de confirmar la existencia de discrepancias en el valor declarado por TERMOCARTAGENA e indicado por la auditoría y se ordenará el archivo de la actuación.

Por sustracción de materia, no se consideran las demás solicitudes del interesado.

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 184 del día 29 de abril del año 2002, acordó expedir la presente Resolución;

En razón de lo anterior, la Comisión de Regulación de Energía y Gas;

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Declarar que no se confirmó la existencia de discrepancias en el valor de los parámetros reportados por la TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P para el cálculo del Cargo por Capacidad 1999-2000.

ARTÍCULO 2o. Ordenar el archivo de la actuación administrativa dirigida a establecer si como consecuencia de que el auditor ARTHUR ANDERSEN, encontró discrepancias en el valor de algunos de los parámetros reportados para el cálculo del Cargo por Capacidad 1999-2000 de las plantas y/o unidades de generación Cartagena 1, Cartagena 2 y Cartagena 3, debe asumirse que el VD (Valor a Distribuir), a favor de la empresa TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., correspondiente a las mencionadas plantas y/o unidades de generación, es igual a cero (0), desde la fecha de presentación del informe hasta el final de la estación de invierno de este período, de conformidad con lo establecido en el Artículo 3o. de la Resolución CREG 082 de 2000.

ARTÍCULO 3o. La presente Resolución deberá notificarse personalmente a la empresa TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P. Contra las disposiciones contenidas en esta Resolución procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C. a 29 de abril de 2002

Viceministra de Minas y Energía

Delegada por la Ministra de Minas y Energía

EVAMARÍA URIBE TOBÓN

Presidente

DAVID REINSTEIN BENÍTEZ

Director Ejecutivo