RESOLUCIÓN 17 DE 2013

(febrero 22)

Diario Oficial No. 48.804 de 28 de mayo de 2013

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se decide la modificación por mutuo acuerdo del artículo 7o de la Resolución CREG 076 de 2011.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS,

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994,

CONSIDERANDO QUE:

I. ANTECEDENTES

Mediante la Resolución CREG-011 de 2003, la Comisión de Regulación de Energía y Gas estableció los criterios generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible, y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería.

En cumplimiento de lo dispuesto en dicha resolución, Gases de Occidente S. A. E.S.P., mediante comunicación con radicado CREG E-2011-002161 del 3 de marzo de 2011, solicitó la asignación de los cargos de distribución y comercialización de gas natural en el mercado relevante compuesto por los municipios de Padilla, Miranda, Guachene, Corinto y Caloto en el departamento del Cauca y Alcalá, Bolívar, Calima -Darién, El Dovio, Riofrío, Toro, Trujillo, Ulloa, Versalles, Vijes y Yotoco en el departamento del Valle del Cauca.

Mediante Resolución CREG-076 de 2011, publicada en el Diario Oficial número 48.115, de fecha 29 de junio de 2011, la Comisión aprobó el Cargo Promedio de Distribución por uso del Sistema de Distribución y el Cargo Máximo Base de Comercialización de gas combustible por redes de tubería a usuarios regulados, para el mercado relevante conformado por los municipios de Padilla, Miranda, Guachene, Corinto y Caloto en el departamento del Cauca y Alcalá, Bolívar, Calima -Darién, El Dovio, Riofrío, Toro, Trujillo, Ulloa, Versalles, Vijes y Yotoco en el departamento del Valle del Cauca, según solicitud tarifaria presentada por la empresa Gases de Occidente S. A. E.S.P. Los cálculos tarifarios correspondientes efectuados a partir de la metodología establecida en la Resolución CREG-011 de 2003 están contenidos en el Documento CREG-062 de 2011.

La empresa Gases de Occidente S. A. E.S.P., a través de su apoderado y mediante comunicación con radicación interna CREG-E-2011-006306 del 30 de junio de 2011, y dentro de los términos legales, presentó recurso de reposición contra la Resolución CREG-076 de 2011.

Mediante Resolución CREG 132 de 2011, publicada en el Diario Oficial número 48.194, de fecha 16 de septiembre de 2011, se resolvió el Recurso de Reposición interpuesto por la empresa Gases de Occidente S. A. E.S.P. contra la Resolución CREG 076 de 2011.

La empresa Gases de Occidente S. A. E.S.P. no ha iniciado la prestación del servicio en el mercado relevante para el que la CREG aprobó cargos promedio de distribución y comercialización.

Mediante comunicación radicada con el número E-2012-006104 de fecha 29 de junio de 2012, Gases de Occidente S. A. E.S.P. elevó solicitud a la Comisión en los siguientes términos:

“A la empresa Gases de Occidente le fue aprobado (sic) cargos de distribución y comercialización para los municipios del departamento del Cauca: Padilla, Miranda, Guachene, Corinto, Caloto y a los municipios del departamento del Valle del Cauca: Alcalá, Bolívar, Calima -Darién, El Dovio, Riofrío, Toro, Trujillo, Ulloa, Versalles, Vijes y Yotoco, a través de la Resolución 132 de 2011.

Dentro de la solicitud se mencionaba que el municipio de Calima -Darién se acogería al artículo 34 de la Resolución CREG 011 de 2003 para el transporte de Gas Natural Comprimido - GNC en camiones. Se estima que para el mes de agosto de 2012, se inicie el servicio en el municipio de Calima -Darién en el Valle del Cauca, por lo que se hace necesario que en la página del SUI, en el módulo de costos, se permita el ingreso de componentes de gasoducto virtual o de GNC transportado en camiones…”.

La empresa Gases de Occidente S. A. E.S.P. anexó a la comunicación de junio 29 de 2012 el radicado E-2011-002161 de fecha 28 de febrero de 2011 (solicitud tarifaria) en el que se mencionaba lo siguiente:

“En mi condición de Gerente General y Representante Legal de la sociedad Gases de Occidente S. A. ESP, conforme lo dispuesto en el parágrafo del artículo 10 de la Resolución CREG 011 de 2003, me permito solicitar su aprobación para aplicar el cargo promedio de distribución aprobado para el mercado relevante de la ciudad de Cali mediante Resolución número 045 de 2004, es decir $206,29/m₃ de diciembre de 2002 a los siguientes municipios del departamento del Cauca: Padilla, Miranda, Guachene, Corinto, Caloto y a los siguientes municipios del departamento del Valle del Cauca: Alcalá, Bolívar, Calima - Darién, El Dovio, Riofrío, Toro, Trujillo, Ulloa, Versalles, Vijes y Yotoco.

Lo anterior teniendo en cuenta que se cumplen las condiciones establecidas en el literal a) del artículo antes mencionado, como procedemos a demostrar:

1. Cercanía de estos municipios a la ciudad de Cali.

2. Los costos medios que hemos estudiado para estos municipios son comparables a los aprobados para la ciudad de Cali.

Para los municipios de Padilla, Miranda, Guachene, Corinto, Caloto, Alcalá, Bolívar, El Dovio, Riofrío, Toro, Trujillo, Ulloa, Versalles, Vijes y Yotoco, se realiza la solicitud de acuerdo al artículo 32 de la Resolución CREG 011 de 2003.

Para el municipio de Calima -Darién la distribución se realizará a partir de Transporte de GNC en camiones de acuerdo al artículo 34 de la Resolución CREG 011 de 2003…” (Subrayado fuera de texto).

II. LA ACTUACIÓN SURTIDA

Mediante Auto I-2012-002948 proferido el día 9 de agosto de 2012, la Dirección Ejecutiva de la Comisión dispuso dar inicio a una actuación administrativa de oficio con el objeto de modificar por mutuo acuerdo, conforme al artículo 126 de la Ley 142 de 1994, el artículo 7o de la Resolución CREG 76 de 2011, con el propósito de incluir la fórmula tarifaria establecida en el artículo 34 de la Resolución CREG 011 de 2003, para permitir la utilización de la tecnología GNC en el mercado relevante aprobado en dicha resolución.

El auto fue notificado mediante estado de fecha 10 de agosto y dado a conocer a la empresa mediante comunicación S-2012-003282. Así mismo, se publicó en el Diario Oficial número 48535 y en la página web de la CREG para los efectos establecidos en el artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo.

III. ANÁLISIS DE LA SOLICITUD

La actuación administrativa tiene como objeto que la Comisión incluya la fórmula tarifaria establecida en el artículo 34 de la Resolución CREG 011 de 2003, para permitir la utilización de la tecnología GNC en el mercado relevante aprobado mediante la Resolución CREG 076 de 2011 y 132 de 2011.

Esto teniendo en cuenta que para la habilitación del mercado relevante en el SUI y para el reporte de información se requiere que en el acto administrativo mediante el que se aprobaron los cargos promedio de distribución y comercialización para el mercado relevante respectivo se encuentre la fórmula tarifaria correspondiente al servicio que la empresa va a prestar ya sea gas natural, gas natural comprimido o GLP por redes.

3.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD PARA MODIFICAR LA FÓRMULA TARIFARIA APROBADA MEDIANTE RESOLUCIÓN 076 DE 2011, POR PARTE DE LA CREG.

De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, artículo 73, numeral 73.11, compete a la Comisión de Regulación de Energía y Gas “Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre”.

Como se mencionó anteriormente, mediante la Resolución CREG-011 de 2003, la Comisión estableció los criterios generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible, y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería.

En el artículo 18 de la Resolución CREG 011 de 2003, dispone lo siguiente:

“Artículo 18. Vigencia de los cargos. Los Cargos Promedio de Distribución que apruebe la Comisión tendrán una vigencia de cinco (5) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la resolución que apruebe la fórmula tarifaria específica correspondiente. Vencido este período, dichas fórmulas continuarán rigiendo hasta tanto la Comisión no fije las nuevas”.

Si bien la metodología definida por la CREG para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería, determinó que los cargos tendrían una vigencia de cinco años, la Ley 142 de 1994 establece que estos pueden ser modificados, durante su vigencia, en aplicación de su artículo 126, que prevé:

“Artículo 126. Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas”.

De lo anterior se concluye que la Resolución CREG 076 de 2011 puede ser objeto de modificación conforme al artículo 126 de la Ley 142 de 1994 antes citado.

Esta modificación excepcional puede darse:

i) porque haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la Comisión para modificarlas;

ii) cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa;

iii) que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

De otra parte, tal y como lo ha mencionado en anteriores oportunidades la Comisión:

“Se entiende que el período de vigencia de las fórmulas tarifarias previsto por la ley busca garantizar, tanto a las empresas como a los usuarios, estabilidad en los cargos aprobados. En consecuencia, la posibilidad de modificar los cargos aprobados por mutuo acuerdo entre la empresa y la Comisión debe ser tenida como una excepción al mencionado principio de estabilidad. Por otro lado, se entiende que dicha excepción está prevista como un mecanismo que permite modificar los cargos siempre y cuando se encuentren razones fundadas, jurídica y fácticamente, distintas de las demás causales previstas en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, que justifiquen tal modificación_[1]”. (Subrayado fuera del texto original).

Adicionalmente, conforme a los mandatos superiores contenidos en la Ley 142 de 1994, y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo, en relación con las decisiones discrecionales, es preciso señalar que:

El artículo 3o de la Ley 142 de 1994 establece:

“Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables”.

Y a su vez, el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo prevé:

“En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

Tal y como se desprende de estas normas y como lo ha manifestado la jurisprudencia en forma reiterada, el ejercicio de las facultades discrecionales por parte de la administración, debe ser adecuado a los fines de la norma que faculta y se debe fundar en hechos que válidamente le sirvan de causa.

En este sentido, la honorable Corte Constitucional ha determinado que:

“Esta Corporación ha construido una sólida doctrina constitucional en torno a la posibilidad de que el legislador otorgue a la Administración facultades discrecionales para la adopción de ciertas decisiones o el desarrollo de determinadas actuaciones, con el fin de facilitar la consecución de los fines estatales y el cumplimiento de las funciones a ella asignadas.

Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, las decisiones que adopte la Administración en ejercicio de dichas facultades, necesariamente deben tener fundamento en motivos suficientes que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente arbitrario o caprichoso, tal como lo exige el artículo 36 del Código Contencioso-Administrativo, según el cual “en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”, de tal manera que las facultades discrecionales de la Administración no lo son de manera absoluta, sino limitada por los objetivos que se persiguen con su otorgamiento y por la proporcionalidad en su aplicación.

En efecto, desde el año 1975 el Consejo de Estado había señalado que en un Estado Social de Derecho la discrecionalidad absoluta resulta incompatible con la exigencia de que el Estado asuma la responsabilidad por las decisiones que adopta. En esa oportunidad, esa Corporación señaló: (…).

En el mismo sentido, esta Corporación, (…) estableció:

“(…) la discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional.”.

Así las cosas, tal y como se desprende de lo anteriormente expuesto, lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario ni con la ausencia de motivos para proferir determinada decisión, ya que, tal como se señaló, la discrecionalidad exige, de un lado, que la decisión que se adopte responda a los fines de la norma que otorga la facultad y, del otro, la proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se pronuncia la administración y la consecuencia jurídica que se genera.

En efecto, esta Corporación ha señalado:

“Encontramos, pues, en la discrecionalidad, dos elementos; uno, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa. La adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él. Por su parte, la proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la decisión, y no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico; de ahí que cobre sentido la afirmación de Kelsen, para quien la decisión en derecho asigna determinados efectos jurídicos a los supuestos de hecho. De todo lo anterior se desprende que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los principios de racionalidad y razonabilidad”. (Negrilla fuera de texto).

Se concluye entonces que la discrecionalidad con la que puede contar la administración en determinados eventos no puede confundirse de manera alguna con arbitrariedad, ya que dicha discrecionalidad no es absoluta, sino que se circunscribe a unos fines específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la Administración y los hechos que le dan fundamento a la misma; además, por cuanto la decisión adoptada por la Administración debe encontrar fundamento en motivos suficientes que permitan diferenciar la actuación administrativa discrecional de la arbitraria y del abuso de las facultades otorgadas”.

Adicionalmente, la honorable Corte Constitucional, en sentencia C-150 de 2003, concluyó que en el procedimiento que se adelante con el fin de modificar las fórmulas tarifarias en la forma prevista en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, se debe garantizar la participación de los usuarios, a quienes se debe informar sobre la solicitud, permitir que aporten pruebas, oírlos y atender sus inquietudes.

3.2. PROCEDENCIA DEL MUTUO ACUERDO COMO CAUSAL EXCEPCIONAL PARA MODIFICAR LA RESOLUCIÓN CREG 076 de 2011

Como se mencionó anteriormente, conforme a la Ley 142 de 1994, artículo 126:

“Artículo 126. Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas”. (Subrayado fuera del texto original).

Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso referirse a los fines establecidos en las normas superiores que enmarcan la decisión que debe adoptar la Comisión.

3.2.1. Los fines de la intervención del Estado en los Servicios Públicos

La función de regulación fue concebida por el Constituyente de 1991 como un tipo de intervención del Estado en la economía. Conforme a los mandatos constitucionales, se pueden mencionar como características de la intervención del Estado en los servicios públicos y en relación al caso concreto que se analiza, las siguientes:

-- La regulación de los servicios públicos tiene fines sociales, como son el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y el acceso de las personas de menores ingresos a los servicios básicos, los cuales son inherentes a la finalidad social del Estado (artículo 365). Para el logro de tales fines, los órganos de regulación han de disponer de instrumentos adecuados a la especificidad de este tipo de intervención.

-- Tal y como lo ha señalado la honorable Corte Constitucional sentencia C 150 de 2003, Magistrado Ponente doctor Manuel José Cepeda Espinosa, “Los órganos de regulación han de ejercer sus competencias con miras a alcanzar los fines que justifican su existencia en un mercado inscrito dentro de un Estado social y democrático de derecho. Estos fines se pueden agrupar en dos clases, a pesar de su variedad y especificidad. La primera clase comprende los fines sociales que el mercado por sí mismo no alcanzará, según las prioridades de orden político definidas por el legislador y de conformidad con el rango temporal que éste se ha trazado para alcanzarlos. La segunda clase abarca los fines económicos atinentes a procurar que el mercado funcione adecuadamente en beneficio de todos, no de quienes dentro de él ocupan una posición especial de poder, en razón a su predominio económico o tecnológico o en razón a su acceso especial al proceso de toma de decisiones públicas tanto en el órgano legislativo como en los órganos administrativos clásicos.

La regulación, en tanto que mecanismo de intervención del Estado, busca garantizar la efectividad de los principios sociales y el adecuado funcionamiento del mercado. En este orden de ideas, pasa la Corte a analizar los fines que en cada caso se persiguen y los criterios constitucionales que guían la acción del Estado para alcanzarlos (…)”.

-- Garantizar la efectividad de los principios del Estado social de derecho debe constituir la orientación de la función de regulación: “[e]n uso de la facultad que la Carta Política le confirió al Congreso de la República para reglamentar la prestación de los servicios públicos domiciliarios se expidió la Ley 142 del 11 de julio de 1994, que con base en lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a 370 Superiores, desarrolló los fines sociales de la intervención del Estado en la prestación de estos servicios para alcanzar los siguientes objetivos: garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios; ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios; atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico; prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan; prestación eficiente; libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante; obtención de economías de escala comprobables; mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación; establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad” Sentencia C-389 de 2002; Magistrada Ponente doctora Clara Inés Vargas Hernández.

En este orden de ideas, se destaca que en efecto el Capítulo I del Título Preliminar de la Ley 142 de 1994 contiene los principios generales para la aplicación de la norma, los cuales, conforme a lo dispuesto en su artículo 13, se utilizarán para resolver cualquier dificultad de interpretación al aplicar las normas sobre los servicios públicos a los que esta u otras leyes se refieren, y para suplir los vacíos que ella presenten.

Al respecto el artículo 2o de la Ley 142 de 1994, ha establecido como fines de la intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios:

“Artículo 2o. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

2.5. Prestación eficiente.

2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

2.7. Obtención de economías de escala comprobables.

2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.

2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad”.

Igualmente, como instrumentos de la intervención estatal en el sector, la Ley 142 de 1994 señaló los siguientes:

“Artículo 3o. Instrumentos de la intervención estatal.

Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:

3.1. Promoción y apoyo a personas que presten los servicios públicos.

3.2. Gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios.

3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario.

3.4. Control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia.

3.5. Organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica.

3.6. Protección de los recursos naturales.

3.7. Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos.

3.8. Estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos.

3.9. Respecto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios.

Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables.

Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta”. (Hemos resaltado).

Analizadas las normas y antecedentes del caso, considera la Comisión que en el caso que nos ocupa se deben tener en cuenta los siguientes criterios, para efectos de decidir si resulta procedente para la Comisión modificar de común acuerdo con la empresa, la fórmula aprobada mediante Resolución CREG 076 de 2011:

-- La modificación de la fórmula tarifaria aprobada cumple con los fines establecidos en las normas superiores.

-- La modificación de la fórmula aprobada beneficia a los usuarios del mercado relevante.

-- La modificación de la fórmula aprobada cumple con los criterios del régimen tarifario establecidos en la Ley 142 de 1994.

-- De resultar procedente la modificación de la fórmula tarifaria no implicará una modificación de la metodología general establecida en la Resolución CREG-011 de 2003.

Para el caso de la actuación administrativa que se resuelve, si bien Gases de Occidente S. A. E.S.P. no efectuó esta solicitud en el recurso de reposición interpuesto y desatado por la Comisión en su momento, ni en su comunicación con radicado E-2012-006104 de fecha 29 de junio de 2012, la Comisión en aplicación de los principios que rigen las actuaciones administrativas y con el propósito de dar cumplimiento a los fines de la intervención del regulador en los servicios públicos, procede a decidir la actuación con fundamento en la causal excepcional de modificación de las fórmulas tarifarias por mutuo acuerdo.

IV. CONCLUSIONES

Con base en lo anterior, se puede observar y concluir lo siguiente:

-- La empresa Gases de Occidente S. A. E.S.P. no ha iniciado la prestación del servicio en el mercado relevante definido y aprobado mediante Resolución CREG 076 de 2011.

-- Con la modificación de la fórmula tarifaria, se daría cumplimiento a los criterios tarifarios establecidos en la Ley 142 de 1994, a la metodología contenida en la Resolución CREG 011 de 2003, a los criterios señalados en el presente acto administrativo, así como a los fines superiores establecidos en la Ley 142 de 1994, especialmente en cuanto a la ampliación de la cobertura y a la prestación eficiente del servicio, dándose cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3o de la misma norma y al artículo 36 del Código Contencioso-Administrativo referidos en la parte inicial de presente acto administrativo.

Se destaca que esta decisión no modifica la metodología y criterios generales contenidos en la Resolución CREG 011 de 2003 y en este mismo sentido, la fórmula tarifaria aquí modificada, serán aplicables para el mercado relevante conformado por los municipios de Padilla, Miranda, Guachene, Corinto y Caloto en el departamento del Cauca y Alcalá, Bolívar, Calima -Darién, El Dovio, Riofrío, Toro, Trujillo, Ulloa, Versalles, Vijes y Yotoco en el departamento del Valle del Cauca, para el período de vigencia inicialmente aprobado, esto es, aquel establecido en la Resolución CREG 076 de 2011 y Resolución CREG 132 de 2011.

Por tanto, con base en lo expuesto, se considera procedente modificar el artículo 7o de la Resolución CREG-076 de 2011.

Conforme al Decreto 2897 de 2010 expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Resolución 44649 de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercio, la Comisión de Regulación de Energía y Gas dio respuesta al cuestionario adoptado por la Superintendencia de Industria y Comercio para la evaluación de la incidencia sobre la libre competencia del presente acto administrativo, encontrando que esta resolución de carácter particular no tiene incidencia sobre la libre competencia y por tanto no requiere ser remitida a la SIC para los efectos establecidos en el artículo 7o de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Decreto 2897 de 2010.

La Comisión, en sesión número 549 del día 22 de febrero de 2013, aprobó la presente resolución.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Modificar el artículo 7o de la Resolución CREG 076 de 2011, el cual quedará así:

“Artículo 7o. Fórmula Tarifaria. Las Fórmulas Tarifarias aplicables al mercado relevante definido en el artículo 1o de la presente resolución corresponderán a las establecidas en el artículo 32 y en el artículo 34 de la Resolución CREG 011 de 2003”.

ARTÍCULO 2o. ACEPTACIÓN DE LA DECISIÓN. Gases de Occidente S. A. E.S.P. dispone del término de cinco (5) días contados a partir de la firmeza de esta resolución, para manifestar expresamente si acepta las modificaciones introducidas a la Resolución CREG 076 de 2011 y CREG 132 de 2011, conforme a lo establecido en los artículos anteriores.

ARTÍCULO 3o. VIGENCIA DE LA FÓRMULA TARIFARIA Y DEL CARGO PROMEDIO DE DISTRIBUCIÓN. Las fórmulas tarifarias aprobadas en esta resolución se podrán aplicar a partir del mes siguiente a la aceptación emitida por parte de Gases de Occidente S. A. E.S.P., de conformidad con el artículo 2o de esta resolución y según lo dispuesto en el artículo 42 de la Resolución CREG 011 de 2003, previas las publicaciones de rigor. En todo caso la vigencia de las fórmulas tarifarias aprobadas en esta resolución no podrá ser superior a la vigencia de las Resoluciones CREG 076 de 2011 y CREG 132 de 2011. Vencido este término, los cargos aprobados en estas resoluciones continuarán rigiendo mientras la Comisión no fije unos nuevos.

ARTÍCULO 4o. La presente resolución deberá notificarse a la empresa Gases de Occidente S. A. E.S.P. y publicarse en el Diario Oficial. Contra las disposiciones contenidas en esta resolución procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 22 de febrero de 2013.

El Presidente,

TOMÁS GONZÁLEZ ESTRADA,

Viceministro de Energía, delegado del Ministro de Minas y Energía.

El Director Ejecutivo,

GERMÁN CASTRO FERREIRA.

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1. Resolución CREG 065 de 2004.