RESOLUCIÓN 11 DE 2017

(febrero 6)

Diario Oficial No. 50.264 de 14 de junio de 2017

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 155 del 2016, “Por la cual se aprueba cargo de distribución transitorio por uso del sistema de distribución de gas combustible por redes de tubería para el mercado relevante conformado por el municipio de Tena, localizado en el departamento de Cundinamarca, según solicitud tarifaria presentada por la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P.”.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524, 2253 de 1994 y 1260 de 2013 y,

CONSIDERANDO QUE:

I. ANTECEDENTES

Con base en los parámetros establecidos por la nueva metodología tarifaria de distribución de gas combustible por red de tuberías (Resolución CREG 202 de 2013, y sus modificatorias), las empresas distribuidoras de gas combustible presentaron solicitudes formales de aprobación de cargos para los diferentes mercados relevantes de distribución para el siguiente periodo tarifario.

Dentro del trámite de las solicitudes de aprobación de cargos, se evidenciaron problemas en la calidad de información reportada por las empresas que incidían directamente en el cálculo de los cargos de distribución, los cuales requerían ser resueltos por la Comisión so pena de trasladar ineficiencias en las tarifas, a los usuarios.

En este sentido, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante la Resolución CREG 093 de 2016 revocó apartes de la metodología tarifaria definida en la Resolución CREG 202 de 2013, aspectos relacionados con: (i) gastos de Administración, Operación y Mantenimiento (AOM), (ii) Otros Activos, (iii) mercados financiados con recursos públicos, y (iv) demanda, entre otros. Lo anterior, de acuerdo con las consideraciones expuestas en dicho acto administrativo.

La Resolución CREG 093 de 2016, no solo revocó parcialmente la Resolución CREG 202 de 2013 modificada por las Resoluciones CREG, 138 de 2014 y 125 de 2015, sino que también ordenó archivar las actuaciones administrativas iniciadas para las solicitudes tarifarias de los mercados relevantes de distribución de gas combustible por red de tuberías existentes, que cumplieron periodo tarifario y que realizaron el proceso de reporte de información correspondiente, o que no hubieren cumplido pero que decidieron acogerse a lo establecido en el numeral 6.5 de la Resolución CREG 202 de 2013.

Dicho mandato de cierre de las actuaciones se oficializó para cada caso concreto, mediante la expedición de autos individuales de archivo de las solicitudes de aprobación de cargos de distribución de gas combustible por redes.

No obstante lo anterior, en defensa de los preceptos constitucionales superiores, y con la finalidad última de garantizar la prestación del servicio, en los mercados relevantes correspondientes a las solicitudes tarifarias de los nuevos mercados de distribución de gas combustible por redes de tubería que no contaban con cargos aprobados con la anterior metodología tarifaria (Resolución CREG 011 de 2003), la CREG fijó cargos de distribución transitorios aplicando criterios con este mismo carácter transitorio, para suplir las disposiciones revocadas mediante la Resolución CREG 093 de 2016, esto conforme a las competencias definidas en la Ley 142 de 1994 y con los preceptos constitucionales superiores, con el fin de dar trámite a las mismas, y debido a que las disposiciones revocadas afectan el cálculo de las tarifas de estos mercados.

En este orden, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión 736 del 13 de octubre de 2016, acordó expedir la Resolución CREG 155 de 2016, la cual fue notificada personalmente a través de apoderado el día 17 de noviembre de 2016 tal como consta en el radicado CREG I-2016-006052.

Surtido el trámite de notificación personal de la referida decisión y estando dentro del término legal, el representante legal de ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición contra la mencionada resolución, el 24 de noviembre de 2016, argumentando lo siguiente:

II. CONSIDERACIONES DEL RECURRENTE

1. Consideraciones preliminares del recurso, relacionadas los fundamentos de hecho del mismo.

Antes de entrar en la argumentación de fondo, el recurrente plantea una serie de argumentos que a lo largo del cuerpo del recurso se reiteran de forma sostenida y que sirven de marco para su argumentación central.

En este sentido sostiene el recurrente que en mercados regulados, es la tarifa fijada por la CREG, la que permite la recuperación del valor de las inversiones y gastos de Administración, Operación y Mantenimiento, y debe por lo menos cubrir el valor de los mismos, permitiendo remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable, señala que, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste servicio.

Aduce en este sentido, que sin atender lo dispuesto en el art. 124 y 126 de la ley 142 de 1994, sobre la obligación de aplicar las normas del régimen tarifario de las ESP de que trata el Titulo VI de la norma ibidem, en concordancia con los artículos 87.1, 87.4, 88, 74.1 literal d) de la misma ley, la CREG fija un cargo transitorio.

A renglón seguido señala el recurrente, que el artículo 126 de la ley 142 de 1994, establece que las formulas tarifarias deben tener una vigencia de cinco años, lo cual está orientado a generar seguridad al inversionista frente a la forma en que serán remuneradas sus inversiones en la senda tarifaria, máxime, cuando en el presente caso, se está frente a un mercado de altas inversiones hundidas, en el que cualquier variación en el cargo, impacta directamente tanto el periodo de tiempo en que se remuneraran dichas inversiones, como la competitividad del servicio, lo que redunda en la densificación de las redes y la cantidad de metros cúbicos consumidos por los usuarios.

En consecuencia, afirma el recurso en este aparte, que es importante que los cargos aprobados no sean provisionales, sino que por el contrario se garanticen durante el periodo de qué trata el Art. 126 de la ley 142 de1994.

2. Violación de los artículos 365 y 367 de la constitución Política.

Señala el recurrente en este sentido, que por expresa disposición constitucional las tarifas deben estar sometidas al régimen legal correspondiente, razón por la cual, al aprobar los cargos, el regulador no puede aprobar unos cargos con carácter transitorio, en los cuales no se garantiza su vigencia mínima de cinco (5) años, ya que con esto se vulnera lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y en la Constitución Política.

3. Violación al principio de legalidad por transgresión a lo dispuesto en los Arts. 34.1, 86.4, 87.1, 87.4 y 124 de la ley 142 de 1994, relacionado al derecho que tienen las empresas al reconocimiento de sus inversiones y al régimen de libertad regulada.

Inicia en este aparte el recurrente, describiendo lo preceptuado en varios artículos de la Ley 142 de 1994 así:

El artículo 86 denominado “Régimen Tarifario”, establece que el régimen tarifario de los servicios públicos está compuesto por reglas relativas a: Artículo 86.4 de la Ley 142 de 1994. Las reglas relativas a procedimientos, metodologías, formulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.

Posteriormente señala el recurrente, que el Art. 87 que fija los criterios tarifarios, dispone en el numeral 1o, que las tarifas se aproximaran a lo que serían los precios de un mercado competitivo y el art. 87.4 establece que las formulas tarifarias garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento, así como remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.

A continuación se enfoca el recurrente en el principio de eficiencia económica y suficiencia financiera, respecto de los cuales señala, que estos ordenan que los costos reflejen siempre, tanto el nivel como la estructura de costos económicos de prestar el servicio, así como que se debe garantizar a las empresas eficientes la recuperación de sus costos de inversión y sus gastos de administración, operación y mantenimiento, y permitir la remuneración del patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.

A renglón seguido expresa el recurso respecto del Artículo 124 de la Ley 142 de 1994, que para determinar las formulas tarifarias se deben aplicar las normas sobre régimen tarifario de las empresas de servicios públicos previstas en la misma Ley 142.

Se concluye este aparte de la argumentación por parte del accionante, mediante la transcripción de providencias judiciales que las empresas deben recibir la remuneración que le correspondería en un mercado en competencia, incluyendo la expansión, reposición y el mantenimiento, en la misma forma en que lo haría una empresa eficiente de un sector comparable.

4. Violación de los Arts. 124 y 126 de la ley 142 de 1994.

En este sentido expresa el recurso que los cargos que solicitan las empresas distribuidoras, en cumplimiento de lo dispuesto en los art. 124 y 126 de la ley 142 de 1994 deben garantizarse durante el término de cinco años, permitiendo el reconocimiento de los costos y gastos de AOM a los que tiene derecho ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P.,

5. Violación del principio de confianza legítima.

Por otro lado indica el recurrente, que la CREG viola el principio de confianza legítima que le asiste a las empresas ya que dentro de un Estado Social de Derecho cuyo propósito es el alcance de los fines esenciales, existen garantías para los particulares que no pueden ser desconocidas por la administración, como lo es la seguridad jurídica, entendida como un principio central del ordenamiento jurídico, en especial frente a la defensa de los derechos constitucionales y los derechos humanos de las personas.

6. Violación del derecho a la Igualdad:- Art. 13 de la C.P y Art. 23 de la ley 142 de 1994.

Se argumenta en este aparte del recurso, que el Artículo 13 de la C.P. establece el Derecho a la Igualdad en los siguientes términos: “… Todas la personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica…”

A renglón seguido se presenta la el Artículo 23 de la Ley 142, según el cual, todas las Empresas de Servicios Públicos operaran en igualdad de condiciones en cualquier parte del país.

Continúa el recurrente afirmando que dado que a lo largo de los años las empresas han desarrollado mercados con tarifas vigentes por lo menos durante un periodo de cinco años, la fijación de unos cargos que no garanticen la estabilidad de estas tarifas durante este periodo, viola del derecho constitucional a la igualdad.

Igualmente sostiene el recurrente en este sentido que de conformidad con la Ley 142 de 1994, se debe entender que todas las decisiones de las actuaciones administrativas en materia de servicios públicos domiciliarios se deben fundamentar en motivos que contenga la ley 142 artículo 3, por tanto su desconocimiento implica una violación al derecho que tienen las empresas de operar en condiciones de igualdad.

7. Violación del Art. 333 de la C.P. referente a la libertad económica, de la empresa, y a la competencia.

En este sentido se señala, que resulta claro que la Constitución consagra la libertad económica como un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, no obstante para que este derecho se materialice, se requiere del concurso del Estado, más aun, en el desarrollo de una actividad que como esta, es regulada.

Este concurso, aduce el peticionario, parte del acatamiento del mismo Estado de las normas dispuesta en cada materia, esto con el fin de generar confianza en los mercados.

III. PETICIONES DE ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P.

1. Se reponga la Resolución que aprueba cargos provisionales y en su lugar se tengan como definitivos.

IV. ANÁLISIS DE LA CREG

El peticionario plantea en esta oportunidad un recurso fundamentado sobre tres ejes conceptuales fundamentales: i) la vigencia de las tarifas, ii) el principio de confianza legítima y iii) el principio de igualdad, de manera que se procederá a dar respuesta a los planteamientos esbozados, en el orden señalado agrupado las líneas argumentativas presentadas por el accionante.

1. SOBRE LA VIGENCIA DE LAS TARIFAS EN LOS CASOS DE CARGOS DE CARÁCTER TRANSITORIO.

Plantea el recurrente sobre este aspecto, de forma reiterada y en acápites diferentes del recurso, que las tarifas deben tener una vigencia de cinco años como lo dispone la Ley 142 de 1994, disposición que al decir del peticionario está orientada a generar seguridad al inversionista frente a la forma en que serán remuneradas sus inversiones en la senda tarifaria, en consecuencia, sostiene, que es importante que los cargos aprobados no sean provisionales sino que por el contrario sean definitivos.

En este sentido la Comisión debe hacer algunas precisiones conceptuales referentes a los periodos tarifarios y a la excepcionalidad de la medida adoptada en este caso (Cargos Transitorios), así como las específicas motivaciones que dieron origen a esta decisión.

Así las cosas, no se pretende discutir en el presente acto administrativo la periodicidad ni la vigencia de una tarifa particular formalmente expedida por esta Comisión, en condiciones estándares de vigencia de una metodología tarifaria, ya que en dichos casos, es decir cuando la metodología correspondiente se encuentra íntegramente vigente en todos sus componentes (WACC, AOM, Inversiones, Demanda), el escenario es claramente distinto.

No obstante, en el presente caso no estamos frente a un escenario de ordinario trámite de una solicitud tarifaria, ya que se presentaron situaciones de hecho y de derecho, que alteraron de forma sustancial el procedimiento a seguir.

En este sentido, tal como es de público conocimiento, mediante la Resolución CREG 093 de 2016 se revocó parcialmente la Resolución CREG 202 de 2013, modificada por las Resoluciones CREG 138 de 2014 y 125 de 2015. Esta revocatoria, afectó de forma importante, aspectos relacionados con el componente de Demandas de Gas y el componente de Gastos de AOM y, de forma considerable aunque no total, el componente de Inversión, en su acepción de Otros Activos, lo cual derivó en la imposibilidad de su aplicación en condiciones normales, dado que en la práctica los componentes señalados, dejaron de hacer parte del ordenamiento jurídico y regulatorio colombiano.

Sin embargo, se evidenció que existían en ese momento dos grupos de solicitudes, respecto de las cuales habían elementos que claramente las diferenciaban, las cuales derivaban en que las implicaciones de la revocatoria para esos dos escenarios fueran sustancialmente diferentes; por un lado se encontraban las solicitudes de mercado existentes a la fecha de presentación, y de otro, las solicitudes de mercados nuevos, ambos tipos de mercados son definidos por la metodología así:

 (…)

“MERCADO RELEVANTE EXISTENTE DE DISTRIBUCIÓN: Corresponde al municipio o al grupo de municipios, para el cual la CREG estableció cargos por uso del Sistema de Distribución con base en la metodología de la Resolución CREG 011 de 2003. En esta Resolución se hará referencia indistintamente a Mercado Relevante Existente de Distribución o a Mercado Existente de Distribución.

MERCADO RELEVANTE DE DISTRIBUCIÓN PARA EL SIGUIENTE PERÍODO TARIFARIO: Corresponde al municipio o al grupo de municipios, para el cual la CREG establece cargos por uso del Sistema de Distribución al cual están conectados un conjunto de usuarios. Los mercados relevantes de distribución para el siguiente período tarifario deben conformarse cumpliendo las reglas establecidas en el de la presente resolución.”

 (…)

En el caso del primero de estos eventos se estableció que existían aprobados unos cargos de distribución de gas combustible, los cuales se encuentran actualmente vigentes y que las empresas aplican hasta que se aprueben unos nuevos.

En este sentido, en los casos en los que el servicio se venía prestando de manera regular en mercados de distribución existentes y con base en una tarifa regularmente expedida, la prestación del servicio debía seguirse dando con la tarifa vigente, aún si el regulador no había expedido una nueva metodología, o la misma se encuentra en revisión y/o parcialmente revocada por razones de interés común, en cuyo caso, el usuario no resultaría afectado por la falta de servicio, hasta tanto se fijen las nuevos cargos o tarifas, tal como lo dispone el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.

Caso diametralmente opuesto se observó respecto de la prestación del servicio de distribución de gas combustible por red de tuberías en los “mercados nuevos”, donde no se había iniciado aún la prestación del servicio, en este tipo de mercados, del cual hace parte la presente solicitud, las tarifas necesarias para dar inicio al servicio no se habían proferido nunca y la entrada en operación del servicio se podría ver abocada a una situación de incertidumbre.

Es por esto que en el caso de los “mercados nuevos”, en el marco de lo previsto en la Ley 142 de 1994, y con el fin de garantizar la prestación continua y eficiente del servicio de distribución de gas por red de tuberías, la Comisión debía adoptar una alternativa regulatoria que permitiera la prestación oportuna del servicio, hasta tanto no se definieran los parámetros que permitieran establecer un cargo de manera definitiva, sin que se generara la afectación de dichos principios en materia de servicios públicos, y evitar así, la afectación a un número significativo de usuarios y empresas, en diferentes zonas del país.

Es en este escenario que la Comisión adopta, en defensa de los preceptos constitucionales superiores, y con la finalidad última de garantizar la prestación del servicio, en los “mercados nuevos de distribución” que no contaban con cargo alguno con la anterior metodología tarifaria, la decisión de fijar cargos de distribución con un carácter excepcionalmente transitorio, aplicando criterios con este mismo carácter transitorio, esto conforme a las competencias definidas en la Ley 142 de 1994 y con los preceptos constitucionales superiores, con el fin de dar pronto trámite a las mismas, y en beneficio de los usuarios que no habían tenido acceso al servicio y de las empresas que sin tarifa no estaban en condiciones de facturar el servicio.

En concordancia con lo anterior, se expide la Resolución CREG 155 de 2016, frente a la cual se debe hacer puntual claridad en que la jurisprudencia constitucional y administrativa ha brindado elementos en relación con el alcance de dicha atribución, por lo que ha considerado que el ejercicio de esta función regulatoria busca dar cumplimiento a los fines sociales del Estado^[1], la corrección de las imperfecciones del mercado^[2], así como la satisfacción del interés general^[3]. Así mismo, se debe considerar que los servicios públicos domiciliarios tienen una relación inescindible entre su prestación eficiente y la efectividad de los derechos fundamentales de las personas, de lo cual se entiende que su prestación ineficiente puede acarrear en la vulneración de un derecho fundamental, ya que su prestación eficiente asegura condiciones de vida digna de todos los habitantes del territorio nacional^[4].

En este sentido, dentro de las actuaciones administrativas que adelante esta Comisión, para la correcta aplicación de los criterios en materia tarifaria, así como su aplicación armónica con los principios constitucionales^[5] y legales^[6] en materia de servicios públicos, debe existir una convergencia entre los intereses colectivos que persigue la prestación de los servicios públicos, como aquellos intereses de las empresas en relación con la competencia, la iniciativa privada y la libertad de empresa, entendidas como la existencia de “relaciones jurídicas de equilibrio entre usuarios y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios^[7].

Por lo tanto, esta convergencia a través de los mecanismos regulatorios debe garantizar el equilibrio entre la libertad económica (incentivo económico), la promoción de intereses colectivos concretos y la prestación de servicios públicos, es decir, la regulación ha de propender por hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas^[8].

Tal como se ha señalado, los cargos aprobados incluyeron parámetros de evaluación transitorios que están aún pendientes por ser definidos de forma permanente, lo que dará paso al análisis de todas las solicitudes tarifarias indiferentemente de si estas corresponden a mercados nuevos o existentes, en los términos expuestos en la Resolución CREG 202 de 2013 a fin de aprobar los cargos de distribución, los cuales contarán con una vigencia de cinco años.

De tal manera que estando frente a una situación excepcional, el Estado adopta la medida regulatoria en cuestión, de manera transitoria y con un fin específico, garantizar los más altos fines del Estado Social de Derecho y de la Ley 142 de 1994, referentes a una prestación oportuna, eficiente y continua del servicio, de tal suerte que al momento de fijar la tarifa definitiva habrá lugar a un recalculo de este componente de la tarifa, y se abrirán espacios procedimentales oportunos para solicitar una eventual revisión tarifaria, además de las oportunidades procesales propias de la vía gubernativa.

En este orden, no se encuentran procedentes los argumentos planteados en este aparte del recurso interpuesto.

2. SOBRE EL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA.

Con relación a la presunta violación al principio de confianza legítima, señala el peticionario, que la CREG estaría violando el mismo, ya que dentro de un Estado Social de Derecho existen garantías para los particulares, que no pueden ser desconocidas por la administración, como lo es la seguridad jurídica, entendida como un principio central del ordenamiento jurídico.

La Comisión encuentra que el recurrente plantea una discusión en la que pretende conflictuar dos principios de derecho; de una parte, el principio de confianza legítima que le asiste en este caso a los agentes distribuidores de gas combustible por redes a que se les mantenga unas reglas de juego estables y confiables en el tiempo Vs. el interés público protegido por la CREG mediante la revocatoria parcial de la metodología tarifaria fijada mediante la Resolución CREG 202 de 2013.

En este orden es conveniente establecer el alcance del concepto de confianza legítima esgrimido por el recurrente, con el fin de establecer cuáles son sus límites y enmarcar así la actuación de la Comisión en el caso de la revocatoria, en este sentido la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“En suma el principio de confianza legítima es un corolario de aquel de la buena fe y consiste en que el Estado no puede súbitamente alterar unas reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a estos últimos un período de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica. No se trata, por tanto, lesionar o vulnerar derechos adquiridos, sino tan sólo de amparar unas expectativas válidas que los particulares se habían hecho con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se trate de comportamientos activos o pasivos de la administración pública, regulaciones legales o interpretaciones de las normas jurídicas. De igual manera, como cualquier otro principio, la confianza legítima debe ser ponderada, en el caso concreto, con los otros, en especial, con la salvaguarda del interés general y del principio democrático"– ^[9]

(Subrayas ajenas al texto original de la providencia citada).

“…4.1 Limites. Los organismos estatales en sus actuaciones están obligados a procurar el bienestar y el respeto de los derechos de la comunidad en general^[10], no obstante el principal límite de la confianza legítima radica en el interés general y así quedó plasmado en la Sentencia T-617 de 1995, en los siguientes términos:

“la organización administrativa del Estado reposa sobre el principio del interés general. Es claro que la contraposición entre los intereses puramente particulares de los individuos aisladamente considerados, y los intereses generales, ha de resolverse necesariamente a favor de los intereses generales, pues lo colectivo debe primar sobre lo individual, y lo público sobre lo privado. Así lo consagran de manera expresa los artículos 1o y 63 de la Constitución Política de Colombia. El Principio del interés general a su vez determina el contenido y campo de aplicación del principio de la confianza legítima. Pues en el, la confianza legítima encuentra su más claro límite.

No obstante, si bien al momento de ponderarse el asunto especifico a resolver deberá tenerse un especial cuidado por la aplicación del mandato del interés general, la Sala aclara que este postulado como todo principio del ordenamiento jurídico, no es absoluto, por lo que corresponderá al criterio de proporcionalidad y factores propios del caso concreto, el sentido de la solución administrativa y/o de las órdenes judiciales…”– ^[11]

(Subrayas y negrillas ajenas al texto original de la providencia citada).

Frente a esta interpretación se debe hacer el ejercicio de proporcionalidad propuesto por el alto tribunal, frente al cual salta a la vista que la Comisión no abocó la revocatoria directa de la metodología tarifaria en discusión debido a fútiles motivos, sino muy por el contrario, se adoptó esa decisión debido a que se identificaron en los análisis tarifarios realizados, que algunas reglas y criterios definidos en la Resolución 202 de 2013, debido a una discrepancia entre los supuestos fácticos y la realidad material, atentaban de manera determinante contra el interés social al desconocer el principio de eficiencia económica, pilar fundamental del régimen de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, razones que fueron ampliamente ilustradas en la Resolución CREG 093 de 2015, y que no resulta oportuno exponer nuevamente en el presente acto.

Así pues, se observa que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, ha sido garantista en extremo con los usuarios y las empresas distribuidoras, ya que no solo revocó una metodología a motu propio cuando identificó elementos que podrían atentar determinantemente contra el interés público, sino que también le procuro herramientas efectivas y oportunas (cargos transitorios) a distribuidores y usuarios para que prestaran el servicio en aquellos mercados que por razón de la revocatoria podrían verse afectados.

Lo anterior permite concluir que con las decisiones de la CREG, tanto al revocar, como al expedir cargos transitorios de forma excepcional, no solo no se lesionó el principio confianza legítima, sino que se hizo un correcto ejercicio de equilibrio de las expectativas de tarifas presentadas por las empresas, las cuales, como ha dicho la Corte Constitucional, no implican un derecho absoluto en favor de las empresas, frente a la salvaguarda del interés público, de tal forma que no se encuentran procedentes los argumentos e interpretaciones que sobre estos particulares ha señalado el recurrente.

3. SOBRE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD.

Resalta el recurrente que ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P, ha recibido un trato desigual frente a otras empresas, al decir del recurrente, debido a que a lo largo de los años las empresas del sector han desarrollado mercados con tarifas vigentes por lo menos durante un periodo de cinco años, de tal manera que la fijación de unos cargos que no garanticen la estabilidad de estas tarifas durante este periodo, viola del derecho constitucional a la igualdad.

Frente a los planteamientos expuestos por el recurrente, considera la CREG en estricto seguimiento a lo dispuesto en la jurisprudencia constitucional, que no es procedente argumentar la violación al derecho a la igualdad de forma genérica, como plantea el recurso, sino que por el contrario, se requiere hacer una valoración de la situación particular que señala el peticionario en el caso específico, frente a las situaciones determinadas contra las que se pretende comparar, de tal suerte que se pueda establecer si efectivamente opera una violación al principio de igualdad.

En este orden de ideas la Corte Constitucional ha señalado ya los elementos necesarios a tener en cuenta en un ejercicio de comparación o test de igualdad, para la cual se han fijado algunos criterios en este tipo de controversias.^[12]

En primera instancia ha dispuesto la Corte un mandato de trato igual frente a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente, y un mandato de tratamiento desigual que obliga a diferenciar entre situaciones diferentes y a otorgar un trato disímil, siempre que éste resulte razonable y conforme con los valores y principios constitucionales.

Por otro lado ha señalado esa Corporación que la igualdad no guarda relación con el derecho a ser igual, sino que se refiere al derecho a ser tratado como igual en situaciones similares.

También ha dicho la Corte que no existen en sí mismas situaciones o personas que sean totalmente iguales o totalmente diferentes, de suerte que las desigualdades o igualdades entre las personas o las situaciones no son nunca absolutas sino siempre parciales, esto es, similitudes o diferencias, desde un cierto punto de vista.

Finalmente en este sentido el alto tribunal ha indicado que para precisar el trato diferente a dos grupos de situaciones o personas trasgrede el derecho a la igualdad es necesario establecer un criterio de comparación, o tertium comparationis, a partir del cual se pueda determinar si las situaciones o personas son iguales o no, criterio que no puede resultar arbitrario, sino que debe ser relevante, en atención a la finalidad que persigue el trato normativo que se analiza.

Concluyó la jurisprudencia en este sentido:

1. Se debe dar trato idéntico a destinatarios que se encuentren en  circunstancias idénticas.

2. Se debe dar trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común.

3. Se debe dar trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia)

4. Se debe dar trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud)

En este orden la CREG encuentra una situación completamente disímil entre los “mercados nuevos”, los cuales no contaban con prestación del servicio, ni posibilidad alguna de ello, frente a los “mercados existentes” que contaban con cargos existentes en plena aplicación y vigencia.

Como se ve, si bien ambos escenarios tienen en común la presentación de una solicitud tarifaria para la aprobación de cargo de distribución de gas por red de tuberías, ambos casos presentan diferencias sustanciales.

En cuanto a verificar si existe alguna justificación del trato diferenciado, la jurisprudencia constitucional y administrativa ha brindado elementos en relación con el alcance de la función regulatoria que cumplen las Comisiones de Regulación, considerando que el ejercicio de esta función busca dar cumplimiento a los fines sociales del Estado^[13], la corrección de las imperfecciones del mercado ^[14], así como la satisfacción del interés general^[15]. Así mismo, se debe considerar que los servicios públicos domiciliarios tienen una relación inescindible entre su prestación eficiente y la efectividad de los derechos fundamentales de las personas, de lo cual se entiende que su prestación ineficiente puede acarrear en la vulneración de un derecho fundamental, ya que su prestación eficiente asegura condiciones de vida digna de todos los habitantes del territorio nacional^[16].

En este sentido, dentro de las actuaciones administrativas que adelante esta Comisión, para la correcta aplicación de los criterios en materia tarifaria, así como su aplicación armónica con los principios constitucionales^[17] y legales^[18] en materia de servicios públicos se ha tenido en cuenta que la regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto para orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso, como para permitir el flujo de actividad socio-económica respectiva de forma continua y oportuna.

De tal forma que la decisión adoptada mediante la Resolución CREG 155 de 2016 se ajusta a los fines y objetivos previstos en la Ley 142 de 1994, entre otros, aquellos asociados a la prestación pronta, continua y eficiente del servicio público domiciliario, en un evento, en el que por razones ajenas al usuario mismo, este, se podría ver notablemente afectado.

Por consiguiente, se consideran infundados los cargos de vulneración de los principios de igualdad que endilga el accionante a la decisión recurrida.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas en su sesión 760 del 6 de febrero de 2017, acordó expedir la presente resolución.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. NO REPONER Y POR CONSIGUIENTE CONFIRMAR en todas sus partes, la decisión contenida en la Resolución CREG 155 del 2016, “por la cual se aprueba cargo de distribución transitorio por uso del sistema de distribución de gas combustible por redes de tubería para el mercado relevante conformado por el municipio de Tena localizado en el departamento de Cundinamarca”, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO 2. La presente Resolución deberá notificarse a la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE TENA, y publicarse en el Diario Oficial. Contra las disposiciones contenidas en esta Resolución no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE,

RUTTY PAOLA ORTIZ JARA

Delegada del Ministro de Minas y Energía
Presidente

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2006.

2. Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003, C-1120-05 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección primera, Consejero ponente: doctor: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009), Núm. Rad.: 11001 032400020040012301.

3. Corte Constitucional, Sentencia SU-2010 <sic, 1010> de 2008.

4. Estos mecanismos de intervención en el mercado de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por parte de las comisiones de regulación, consagrados en las leyes 142 y 143 de 1994, han de considerarse entonces como mecanismos de racionalidad diseñados por el legislador, los cuales se encuentran constitucionalmente protegidos y cuyo uso está dirigido al cumplimiento de estos fines y objetivos.

5. Artículos 365 a 370

6. Ley 142 de 1994, Arts. 1 a 12.

7. Corte Constitucional, Sentencia C- 075 de 2006

8. Adicionalmente de lo expuesto por parte de la Corte Constitucional en Sentencia C-353 de 2006, se debe tener en cuenta que como antecedente en relación con la aplicación de las normas en materia de servicios públicos domiciliarios y el ejercicio de las facultades regulatorias que ejercen las comisiones de regulación las siguientes consideraciones expuestas por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-150 de 2003:

9. Sentencia Corte Constitucional No. C-131 de 2004 – M.P. Clara Inés Vargas Hernández

10. Es pertinente traer a colación el artículo 209 de la Constitución que establece: “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.”

11. Sentencia Corte Constitucional T-472/09 – M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

12. COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencias C-801 <sic, T-> de 2007 C-748 de 2009. Demandante: Jairo José Saade Cotes. Conjuez Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.

13. Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2006.

14. Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003, C-1120-05 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección primera, Consejero ponente: doctor: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009), Núm. Rad.: 11001 032400020040012301

15. Corte Constitucional, Sentencia SU-2010 <sic, 1010> de 2008.

16. Estos mecanismos de intervención en el mercado de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por parte de las comisiones de regulación, consagrados en las leyes 142 y 143 de 1994, han de considerarse entonces como mecanismos de racionalidad diseñados por el legislador, los cuales se encuentran constitucionalmente protegidos y cuyo uso está dirigido al cumplimiento de estos fines y objetivos.

17. Artículos 365 a 370

18. Ley 142 de 1994, Arts. 1 a 12.