“1. El Problema que se plantea a través de la solicitud de Revisión Tarifaria

(...)
Nótese que la pretensión de PROMIGAS no es de ninguna manera que se modifique el valor que finalmente se incluyó dentro de la Inversión Existente, sino que muy por el contrario, que el regulador, que acepta la importancia y la necesidad de ejecutar las nuevas inversiones requeridas en el gasoducto, y que tiene pleno conocimiento de que el activo ya agotó su vida útil real, acepte la modificación del Programa de Nuevas Inversiones; lo que implicaría que el regulador acepte el valor de la Inversión Base reconocida en la última revisión tarifaria de una manera integral, considerando lo que verdaderamente significó ese número.

(...)”

La recurrente manifiesta (cursiva):

“2. Respecto de la forma del acto administrativo recurrido

(...)

En el caso que nos ocupa, la CREG olvidó aplicar ciertos formalismos que sin duda tienen un efecto sobre la decisión, que implican una violación al derecho al debido proceso en cabeza de PROMIGAS, y afectan de manera grave e importante los principios antes mencionados, tal y como de manera respetuosa me permito fundamentar a continuación:

a. El orden de argumentación

(...)

Para sorpresa de PROMIGAS, el regulador no analizó la solicitud tarifaria, que ataca fundamentalmente los argumentos de hecho y conceptuales antes mencionados, y se centró en afirmar que esa era la metodología, y que el regulador no tiene forma alguna de exonerar a ninguna empresa de la misma.

(...)
La CREG, para efectos de contestar los argumentos, se limita a afirmar que ‘El monto de la inversión existente reconocida mediante la Resolución CREG 014 de 2002 (US$77 mill), para un activo que está depreciado, es un valor que permite al inversionista: i) realizar las adecuaciones que se requieren en el gasoducto (US$20 mill) para que el mismo opere durante la Vida Útil Normativa de que trata la Resolución CREG 001 de 2000 y; ii) tener un incentivo para continuar con el negocio en marcha utilizando activos que fueron depreciados, remunerados durante el período tarifario en el cual dichos gasoductos fueron tarificados con base en la metodología establecida en el Código de Petróleos.’, afirmación ésta que no tiene ningún fundamento técnico, ni está sustentada en documento alguno ni dentro de la Resolución, ni por supuesto del expediente.”

‘Con respecto al valor de activos es pertinente considerar lo siguiente:

1. El valor del activo una vez expira su vida útil se puede asimilar al costo de oportunidad del activo en ese momento. Como se anotó anteriormente, dicho valor debe ser suficiente para que el inversionista: i) realice las adecuaciones que se requieren en el gasoducto para que el mismo opere durante la Vida Útil Normativa de que trata la Resolución CREG-001 de 2000 y; ii) tenga incentivo para continuar con el negocio en marcha utilizando activos depreciados.

2. El costo de oportunidad para un monopolio natural, como el transporte de gas, es función de la remuneración permitida por el regulador ya que no existe una formación de precios de mercado.

Lo anterior permite anotar que el valor de un gasoducto para un Agente, sujeto a tarifas reguladas, se obtiene a partir de la remuneración que sobre el activo permita el regulador. En todo caso, la remuneración debe ajustarse a los criterios tarifarios establecidos en la Ley 142 de 1994. Sin dificultad puede decirse que la remuneración permitida por el regulador, para activos depreciados, debe ser tal que por lo menos permita al Agente realizar las inversiones adicionales y remunerar los gastos de AOM que se requieran para mantener operando el activo.’

“b. El manejo de la prueba

(...)

La Dirección Ejecutiva, respecto a las pruebas solicitadas, determinó lo siguiente:

En primer lugar, la CREG negó las pruebas testimoniales, y guardó silencio respecto de los estudios anexos, y ante la insistencia de la empresa, decretó una audiencia para que se explicaran ‘(i) la evaluación financiera relacionada con el proyecto de que trata la solicitud empresarial y; (ii) las implicaciones que tiene para PROMIGAS, la Resolución 014 de 2002’

Todas las anteriores pruebas, no fueron apreciadas, ni refutadas por el regulador dentro del texto de la Resolución CREG 089 de 2004, incurriendo de esta manera en los siguientes vicios de procedimientos que darían lugar a la modificación del acto administrativo:

i. Indebida negación de la prueba

(...)

Existió una indebida negación de la prueba, aún bajo los argumentos expuestos por la CREG, ya que del texto de la Resolución recurrida, así como del contenido del expediente, no se evidencia que la CREG hubiese analizado el punto que se pretendía, y peor aún, no existe ni siquiera un cálculo simple que permita rebatir los argumentos presentados por la empresa.

Lo anterior significa que la CREG no admitió la prueba por considerar que ésta podía y debía ser asumida por la misma entidad, pero al mismo tiempo no se ocupó de hacer un análisis de la misma, que permitiera concluir de manera unívoca que el argumento técnico financiero utilizado por PROMIGAS era incorrecto.

... no existe explicación razonable, ni técnica ni jurídicamente, para que el Regulador no apreciara la prueba aportada, no solo porque este era su deber sino porque refleja una predisposición a una decisión que claramente atenta contra los intereses legítimos de la empresa; las pruebas aportadas tienen la capacidad inequívoca de modificar la decisión por parte del Regulador, y en ese sentido de acceder a la revisión tarifaria solicitada.

(...)

... resulta importante resaltar el hecho que ninguna de las apreciaciones que la CREG introdujo dentro del texto de la Resolución recurrida se encuentran fundamentadas, así como tampoco existe evidencia en el expediente que las pruebas que se anexaron y que se decretaron, fueron consideradas.

(...) ”

“3. Respecto del fondo del acto administrativo

(...)

i. Inversión reconocida en la Resolución CRE 019 de 1994

... es evidente que en la medida en que la Resolución CRE 019 de 1994 hubiese reconocido un valor de reposición a nuevo, los efectos de la aplicación de los literales a y f del artículo 3.2.1 de la Resolución CREG 001 de 2000, no tendrían mayor inconveniente, queriendo esto decir, que la empresa no se habría visto perjudicada y la CREG tendría toda la razón en negar las inversiones en el gasoducto.

(...)

De acuerdo con lo anterior, y en estricto rigor técnico, la única posibilidad de que el argumento de la CREG sea válido, y por consiguiente, que no admita las nuevas inversiones en el gasoducto, es precisamente que la remuneración recibida hubiese sido de ‘reposición a nuevo’.

Sin embargo, el hecho que solamente se hubiese incluido una suma aritmética de valores en dólares, ajena completamente a cualquier metodología de valoración de activos productivos, y al mismo tiempo, que ésta sea la base dentro del período tarifario, y además que no se reconozca su Vida Útil real y verdadera, es lo que sí causa un efecto, que se encuentra demostrado de manera suficiente.

De manera que, conocer la realidad de la forma como remuneró ese activo en el pasado, es desde todo punto de vista necesario, especialmente cuando el argumento de la CREG dentro de la Resolución 018 de 2001, era precisamente que éste había sido suficientemente remunerado.”

“... es evidente que el valor que fijó la CRE, en estricto sentido, se ajusta a los parámetros definidos por el Código de Petróleos, por lo que PROMIGAS no la refutó en su momento; sin embargo, ese hecho no modifica la realidad según la cual, el activo no fue remunerado como si fuera nuevo, y que la tarifa fijada reflejaba el envejecimiento del gasoducto.”

“Artículo 57. El Ministerio de Minas y Petróleos, de acuerdo con cada uno de los explotadores de toda clase de oleoductos, revisará las tarifas de transporte, trasiego y almacenamiento, cada cuatro (4) años, para fijar las que hayan de regir en el período siguiente y teniendo en consideración:

Para determinar la utilidad líquida equitativa de cada empresario se tomará en cuenta el justo valor del oleoducto en la época de la revisión de las tarifas, así como el período de desarrollo en que se encuentra la empresa, la duración del contrato y el mutuo interés del transportador y los cargadores.”

Cabe anotar que el Artículo 57 se refiere igualmente al sistema de transporte de gas, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1056 de 1953.

Según lo estipulado en el Artículo 57 del Código de Petróleos, en la revisión tarifaria se debió tener en consideración las reservas por depreciación. Esto implica definir un método y período de depreciación. De acuerdo con el Anexo C (PROYECCIÓN GASTOS POR DEPRECIACIÓN) del Anexo No. 3 del documento MMECRE-033 de junio de 1994, con lo consignado en los antecedentes de dicho documento y con lo certificado por el Contador y Revisor Fiscal de PROMIGAS (radicación E-2005-003424), se utilizó el método de depreciación en línea recta durante un período de 20 años. Conociendo el valor del activo cuando entró en operación, y la metodología de depreciación utilizada, se puede hacer una estimación aproximada de la inversión neta o valor del activo en el año 1993, como se indica a continuación. Esta fecha corresponde a la fecha de corte de inversiones existentes cuando se realizó la revisión tarifaria adoptada mediante la Resolución CRE 019 de 1994.

De acuerdo con las cifras consignadas en el Anexo A.1. (INVERSIONES HISTÓRICAS) del Anexo No. 3 del documento MMECRE-033 de junio de 1994, en 1977 se consideraron inversiones iniciales netas por US $ 66.038.176 y en 1982 por US $ 16.084.270, correspondientes a los gasoductos Ballena – Barranquilla y Barranquilla – Cartagena respectivamente, objeto de la revisión tarifaria. Dado que las anteriores cifras están expresadas en dólares corrientes (i.e. del respectivo año), y para efectos de estimar el valor de los activos en el año 1993 como se indicó anteriormente, es necesario utilizar un índice de actualización. En tal caso, un índice que refleje la variación de precios para bienes de capital en dólares es el más adecuado. Así, se considera adecuado utilizar el Índice de Precios al Productor (PPI) de los Estados Unidos de América, definido en el Artículo 2 de la Resolución CREG 001 de 2000. La actualización arroja las cifras que se muestran en la tabla 2.

[2] Se utilizó una tasa de cambio promedio de 790.80, de acuerdo con las cifras reportadas en la primera tabla del Anexo A.1. del Anexo No. 3 del documento MMECRE-033 de junio de 1994.

“La inclusión de la depreciación no implica la reposición del activo de manera automática sin viabilidad financiera en condiciones de mercado.

La inclusión de la depreciación no implica el mantenimiento del activo obsoleto, sin viabilidad financiera de los capex adicionales para mantener el activo en condiciones operativas.”

“(...)

Es evidente que la frase trascrita, claramente revela una posición, pero no un fundamento (una convicción íntima sin sustento técnico), lo cual implica, desde el punto de vista jurídico, que la Resolución no tiene fundamento, y que lo que se esgrime como una afirmación, no es más que una apreciación.”

(...)

... es evidente que el valor de la inversión considerado en 1994, además del simple número, era el resultado de una operación aritmética, se insiste, completamente ajena a una metodología aceptable de remuneración de inversión, pero que reflejaba la edad del gasoducto.

Cuando el regulador utiliza dicho valor, pero no reconoce que éste no remuneraba el activo como si fuera nuevo, y tampoco reconoce que este era el reflejo de un activo con un período de agotamiento, es evidente que no solamente no está manteniendo la estabilidad, sino que estaría modificando las condiciones de inversión.

(...)”

“d. Respecto de la afirmación: ‘Es decir, mediante la Resolución CREG 014 de 2002 se reconoció a PROMIGAS el costo de adquisición de dichos activos más las inversiones adicionales requeridas para adecuarlos y mantenerlos en operación durante la Vida Útil Normativa definida por el regulador’

La afirmación anterior, no tiene ningún sustento técnico, tal y como se desprende tanto del contenido de la Resolución como del expediente.

Por el contrario, es claro que las pruebas decretadas lo que demuestran es que la afirmación es carente de todo sustento, y que PROMIGAS se estaría viendo afectado de manera grave e importante, al verse obligado a realizar inversiones que no están siendo remuneradas.

Esta afirmación no tiene fundamento alguno, y legalmente haría que el acto administrativo se encuentre viciado.”

“g. Respecto de la viabilidad de la solicitud de revisión tarifaria ’

(...)

... es claro que la Resolución CREG 001 de 2000, es una resolución de carácter general, aplicable a todos los transportadores del país, que contiene aquellos elementos con los que el regulador espera capturar la totalidad del universo de agentes que debe regular.

Sin embargo, pretender incluir a todos los agentes dentro de unas mismas reglas, y esperar que estos se vean perjudicados o beneficiados de la misma manera, es un imposible, especialmente en países como el nuestro.

(...)

Es posible que el regulador considere que la generalidad de los agentes encuadraba dentro de esos parámetros, y en ese sentido, que su intención de mantener la consistencia de los criterios que se venían aplicando, era correcta y aceptable para los agentes; en el caso que nos ocupa sin embargo, no es así, y de hecho, tal y como se encuentra demostrado de manera suficiente dentro del expediente, la aplicación de esas normas generales le implican a PROMIGAS pérdidas patrimoniales importantes.

(..)”

“PROMIGAS demostró con documentos, con testimonios, y dentro de las audiencias, no sólo que los supuestos fácticos de la CREG estaban equivocados – y en ese sentido que la remuneración no incluyó la depreciación – sino que además, existían conceptos de respetados estudiosos de las finanzas, utilizados incluso por la misma CREG para determinar otros temas relacionados, que fundamentalmente no compartían la posición conceptual a la que la CREG recurrió para negar la inclusión de los US $ 20 millones de dólares dentro del Programa de Nuevas Inversiones.”

“Los cálculos contenidos en la Resolución CRE 019 de 1994, contemplan tanto inversiones antiguas como nuevas, considerando lo siguiente:

Como se puede notar, la depreciación no se incluyó en la tarifa al no generar ningún efecto en la misma, ya que si bien se resta como un egreso, al final se vuelve a adicionar a los Flujos de Caja Libre que se utilizaron como base para el cálculo tarifario.

De no haberse vuelto a sumar la depreciación a los flujos de caja, la tarifa obtenida habría sido mayor al reconocer este rubro como un gasto adicional del transportador.

A pesar de que la CREG en la Resolución 089 menciona la fórmula que aparece en el Documento MMECRE 033 de 1994 equivalente a: T = (G+R+D)/(0.94*V) es claro que no se utilizó en ningún momento para efectos del cálculo de la tarifa.

Es claro de acuerdo con los cálculos mostrados y el archivo de excel que se entregará a la Comisión como parte de esta Audiencia, que la metodología utilizada corresponde más a las premisas de un Flujo de Caja Libre.”

“(...)

Así, dada una función de bienestar en donde el regulador procura por trasladar al usuario los resultados de las mayores eficiencias posibles, el regulador se enfrenta ante los siguientes escenarios:

(...)

Un segundo escenario, en el cual dependiendo del estado del activo una vez agotada la vida útil del mismo, se evalúa la posibilidad de hacer inversiones adicionales, que permitan mantener el activo en operación y por tanto extender su vida útil y al mismo tiempo hacer inversiones inferiores a lo que costaría el reemplazo total del activo.

(...)

Dada la función de bienestar antes planteada, el regulador debería irse por la segunda alternativa, para lo cual debe proveer a la empresa de los incentivos adecuados.

(...)

¿Qué ocurre si el regulador no permite la inclusión de las inversiones necesarias para mantener el activo en operación?”

“... el regulador, dentro de la Resolución CREG 001 de 2000, de manera clara y expresa solo hizo referencia al artículo 56, y no al 57, tal como se desprende del texto que a continuación se trascribe:

‘Para aquellos gasoductos cuya tarifa vigente haya sido calculada con base en el Artículo 56 del Código de Petróleos, se tomará como año de entrada en operación del activo, el año correspondiente a la última revisión tarifaria bajo dicho Código. Lo anterior, con el fin de mantener la consistencia con los criterios que se le venían aplicando’

(...)

La norma no es aplicable a PROMIGAS, ya que solamente los activos que se incluyeron como Plan de Inversiones dentro de la Resolución CREG 019 de 1994, fueron el resultado de la aplicación del artículo 56 del Código de Petróleos, y el resto, que incluye los activos que ocupan la Revisión Tarifaria de PROMIGAS, fueron definidos con fundamento en el artículo 57 del mismo código.

Así las cosas, es claro que el regulador al aplicar la Vida Útil Normativa del gasoducto que nos ocupa, debe considerar la entrada en operación real del activo, y no la de 1994, ya que el literal f) del artículo 3.2.1 de la Resolución CREG 001 de 2000, no es aplicable.”

MANUEL MAIGUASHCA OLANO	RICARDO RAMÍREZ CARRERO
Viceministro de Minas y Energía	Director Ejecutivo
Delegado del Ministro de Minas y Energía Presidente

- Creg120-2005.pdf