CONCEPTO 5764 DE 2024
(agosto 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Bogotá, D.C.,
Señora
XXXXXX
Asunto: Su comunicación 20242307086511 con radicado CREG E2024011751.
Respetada señora XXXXXX:
Mediante la comunicación del asunto usted solicita lo siguiente:
“Me permito comunicarle que, dentro del proceso de la referencia, mediante providencia de la fecha, esta Dirección Operativa para la Vigilancia de la Conducta Oficial dispuso decretar:
Oficiar a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS, a fin de que se sirva informar si es procedente que '(...) por motivos discrecionales amparados en la conveniencia empresarial y salvaguardar de los recursos públicos...', una empresa como EMCALI EICE ESP, no suscriba el contrato producto del Convocatoria Pública para la para Compra de Energía Términos de Referencia Definitivos, con fundamento en el numeral 8.5 del artículo 8 de la Resolución CREG 130 de 2019. Líbrese oficio.
Dada la importancia de la información planteada juzgo oportuno solicitar a ustedes pronunciarse al respecto y enviar a este Despacho la información solicitada a más tardar dentro de los CINCO (5) días hábiles transcurridos con posterioridad al recibo de la presente comunicación”.
Previo a dar respuesta a su solicitud, le informamos que de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, a la CREG, aparte de las funciones genéricas que toda Comisión de Regulación tiene, se le asignaron la regulación económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Adicionalmente, la Ley 143 de 1994 le asignó funciones de carácter regulatorio a la CREG, de manera específica en lo concerniente a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. Posteriormente, mediante el Decreto 1260 de 2013 y la Resolución 40193 de 2021 del MME y MHCP, se le otorgó a esta Comisión la responsabilidad de la regulación económica de los combustibles líquidos. Por tal razón, es importante precisar que, en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
De otra parte, la función de control del cumplimiento de las Resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, le competen por ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y a la Superintendencia de Industria y Comercio en temas de derecho de la competencia. Una vez precisado lo anterior, se debe tener en cuenta que en el artículo 10 de la Resolución CREG 130 de 2019 se establece que los comercializadores deben seguir procedimientos para realizar las convocatorias públicas. En el numeral v, del literal e, del numeral 10.2 se establece que dentro del contenido mínimo de los pliegos se encuentran los requisitos habilitantes que deben cumplir con los principios de eficiencia, transparencia, neutralidad y fiabilidad señalados en el Capítulo I de la resolución mencionada.
Conforme a la regulación, en los requisitos habilitantes definidos para realizar una convocatoria pública se pueden incluir criterios que sean explícitos, objetivos, verificables, razonables, proporcionados y previamente establecidos.
Así mismo, el artículo 8 de la Resolución CREG 130 de 2019 establece los comportamientos prohibidos a los comercializadores en la realización de convocatorias públicas para la celebración de contratos para el mercado regulado, dentro de los cuales está el numeral 5° de su comunicación.
Adicionalmente, el artículo 11 de la Resolución CREG 130 de 2019, establece de manera particular lo siguiente frente a la suspensión o cancelación de la convocatoria:
“ARTÍCULO 11. SUSPENSIÓN O CANCELACIÓN DE LA CONVOCATORIA. En caso de que el comercializador identifique que debe suspender la convocatoria, este debe informarlo al ASIC oportunamente. Una vez el ASIC sea notificado de la suspensión, debe cambiar el estado de la convocatoria a 'suspendida' en el expediente electrónico del SICEP.
El comercializador puede solicitar la suspensión de la convocatoria una sola vez durante una misma convocatoria. El comercializador debe estar en capacidad de sustentar las causas por las que suspende la convocatoria.
La suspensión de una convocatoria no puede ser superior a un plazo de diez (10) días hábiles a partir de la actualización del estado de la convocatoria en el expediente electrónico del SICEP. Mientras la convocatoria se encuentre suspendida, el ASIC no puede recibir ningún documento por parte de oferentes.
Para reactivar el proceso de convocatoria, el comercializador debe solicitar la reactivación del proceso al ASIC, a través de la remisión de un cronograma de actividades ajustado que cumpla con los plazos máximos previstos en esta resolución. El ASIC debe cambiar el estado de la convocatoria a 'activa' en el expediente electrónico del SICEP.
En caso de que pasados los diez (10) días hábiles, el comercializador no realice la solicitud de reactivación de la convocatoria, el ASIC debe cambiar el estado de la convocatoria en el expediente electrónico del SICEP a 'cancelada' y procede a cerrar el expediente. El comercializador debe estar en capacidad de sustentar las causas por las que no reactivó la convocatoria.
Si el comercializador decide cancelar la convocatoria debe documentarlo e informarlo al ASIC oportunamente. El ASIC debe cambiar el estado de la convocatoria a 'cancelada' en el expediente electrónico del SICEP y procede a cerrar el expediente. En todo caso, el comercializador no puede cancelar la convocatoria una vez haya recibido las ofertas por parte del ASIC.
El comercializador debe estar en capacidad de sustentar las causas por las que cancela la convocatoria.”
De acuerdo con lo expuesto en este artículo, allí se precisa en qué momento es posible llevar a cabo la “suspensión” y “reactivación” de la convocatoria por parte del comercializador. Adicionalmente, en relación con la “cancelación”, allí se dispone que “el comercializador no puede cancelar la convocatoria una vez haya recibido las ofertas por parte del ASIC”. En este sentido, entiende la Comisión que, una vez llevada a cabo una convocatoria pública y resulte con ofertas adjudicadas, esta produce efectos a través de los contratos resultantes y su formalización. Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 10 de la Resolución CREG 130 de 2019 en su numeral 5 establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 10. PROCEDIMIENTOS. Los comercializadores deben seguir los procedimientos aquí descritos cuando lleven a cabo las convocatorias públicas para la celebración de contratos de energía destinados al mercado regulado.
(...)
10.5 Formalización de resultados de la convocatoria pública: el resultado de la convocatoria pública es el que se obtenga después de aplicar la metodología de evaluación de ofertas definida por el comercializador, a partir de la oferta reserva y las ofertas que cumplan con lo previsto en los pliegos de condiciones definitivos y que fueron transferidas por el ASIC al comercializador.
a) Convocatorias con adjudicación. En caso de que la convocatoria pública resulte con ofertas adjudicadas como consecuencia de la aplicación de la metodología de evaluación de ofertas, los contratos de energía resultantes de este proceso deben ser formalizados (suscritos) dentro de los trece (13) días hábiles siguientes a la fecha de la audiencia pública. El día que se formalice el contrato se denomina fecha de formalización del contrato.
b) Convocatorias desiertas. La única razón por la que el comercializador puede declarar desierta la convocatoria es porque ningún oferente fue habilitado o porque todas las ofertas de oferentes habilitados fueron descartadas a la luz de la metodología de evaluación de ofertas o de la oferta reserva presentada por el comercializador.
En el evento de que el comercializador declare desierta la convocatoria, esto debe ser informado en la audiencia pública.
Una vez declarada desierta la convocatoria, si el comercializador decide celebrar nuevos contratos destinados al mercado regulado, debe iniciar un nuevo proceso de convocatoria pública conforme lo dispuesto en esta resolución.
El comercializador debe tener a disposición de las autoridades de inspección, control y vigilancia, la documentación que sustente las decisiones con respecto a los requisitos habilitantes, las eventuales subsanaciones a las que haya lugar y las ofertas recibidas. El comercializador debe mantener dicha documentación de acuerdo con las normas de retención y gestión documental vigentes. (...)”
Dicha convocatoria y su ejecución debe dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, las resoluciones CREG 130 y 080 de 2019.
Ahora, no le corresponde a esta Comisión en el ejercicio de sus funciones regulatorias y en el marco de su función consultiva referirse de manera específica a un incumplimiento de la regulación. Como se ha expuesto, la función de control del cumplimiento de las Resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, le compete por ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
En los anteriores términos damos por atendida su solicitud. La presente comunicación se emite en los términos de los artículos 28 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituidos por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Cordialmente,
ANTONIO JIMENEZ RIVERA
Director Ejecutivo