4.1. CONSIDERACIONES FINANCIERAS Para efectos de resolver el recurso se consideró necesario la obtención de un concepto jurídico externo, Radicado CREG E-2004-005990, el cual en relación con los argumentos planteados por la empresa sobre su situación financiera precisa lo siguiente: En la página 16, numeral 5 “EPM viene arrojando pérdidas operativas en el negocio de gas ....Se incluyen datos sobre la utilidad operativa que muestran un déficit de $90.000 millones proyectados al año 2006 con el Cargo de Distribución aprobado en la Resolución CREG 022/04; se agrega cómo durante el periodo tarifario anterior los resultados fueron igualmente negativos resaltando que los nuevos cargos reflejan una “...insuficiencia para el cubrimiento de sus costos operacionales durante un período muy prolongado, es decir desde 1998 hasta el 2006....” A estos datos y consideraciones se vincula, en el capítulo sobre Razones Jurídicas, el argumento de que uno de los principios tarifarios ordenados por la Ley 142/94 es el de suficiencia financiera. No hay duda que el régimen tarifario debe permitir que las empresas cubran sus costos, siempre que estos correspondan al criterio de eficiencia. Así se desprende del artículo 87 de la Ley 142 /94; incluso suprimiendo la primacía de ambos criterios sobre los demás, por la declaratoria de inexequibilidad de esa frase Sentencia C-151/03, el mandato legal sigue siendo claro. Pero para demostrar que un cargo específico viola el criterio de suficiencia financiera, los datos suministrados no pueden limitarse a que la empresa tenga y proyecte tener pérdidas operativas, puesto que la única causa no radica en la tarifa determinada; pueden haberse sobreestimado las inversiones para la demanda, lo cual es crucial en una actividad sin garantía de mercado como es esta. A diferencia de lo que ocurre en ciertos contratos estatales, como los de obra o construcción, en los que el Estado supone la entrega efectiva de un cierto volumen de unidades o, como en los de carreteras en los que se garantiza un tráfico de vehículos mínimo Tema de por sí objeto de revisión, en la prestación de servicios conforme a la Ley 142/94 el empresario corre los riesgos de mercado, incluso en los excepcionales casos de contratos de concesión con la modalidad de Áreas de Servicio Exclusivo. Otro factor crucial para que una empresa tenga pérdidas son los gastos en que incurre. La idea misma de regular tarifas es -en última instancia- la de no reconocer los gastos realmente incurridos, sino aquellos que el regulador defina como eficientes. EPM argumenta que los criterios de suficiencia financiera y de eficiencia “... obligan a que la CREG, al establecer las metodologías y definir las fórmulas, tengan en cuenta entre otros criterios, los de suficiencia financiera, el cual impone que las fórmulas garanticen la recuperación de los costos y gastos propios de operación,... y el de eficiencia económica, por el cual se entiende que el régimen de tarifas procurará que estas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo...” Es entonces improcedente pretender que la regulación tarifaria garantice la suficiencia financiera por sí misma, puesto que los mandatos constitucionales y los desarrollos legales la imponen pero limitada, en primer lugar por la eficiencia. Una empresa puede demostrar fehacientemente que efectivamente incurre en ciertos costos pero si no cumplen con el criterio de eficiencia la CREG no puede aceptarlos. Un segundo límite es temporal. Téngase en cuenta que las fórmulas tienen una vigencia de cinco años, conforme el artículo126 de la Ley 142/94; el Cargo específico tiene, por tanto, una vigencia de cinco años contados desde el momento en que la Resolución respectiva quede en firme, excepto que se haya hecho uso del derecho consagrado en el mismo artículo 126 Para EPM la Resolución CREG 075/98 de manera expresa así lo indicó en el artículo 4° “ vigencia de la Fórmula Tarifaria”. Esto significa que esta fuera de lugar esgrimir como argumento que la empresa afronta de tiempo atrás un deterioro financiero causado, a juicio de EPM, porque los Cargos de Distribución aprobados para el período tarifario anterior no permitieron la suficiencia financiera. La oportunidad para estos argumentos terminó y la CREG no podría autorizar unos cargos para el nuevo período que compensaran insuficiencias - aunque llegaran a demostrarse- retroactivas. Entre otras cosas, porque los usuarios tienen un derecho consolidado a que no se les reajusten cobros por consumos “...al cabo de cinco meses de haber entregado las facturasLey 142, artículo 150” sea cual fuere la razón. Esto significa que aún en los casos en que se utilizaran las vías permitidas por el artículo 126, los eventuales incrementos no podrían aplicarse de manera retroactiva y esa sería la situación si, para un periodo tarifario nuevo, se incorporaran costos para suplir insuficiencias de las tarifas que rigieron en el periodo anterior. La vigencia quinquenal de las fórmulas es una regla que cierra las oportunidades para cuestionamientos, tanto para las empresas como para los usuarios. El recurso de reposición alude a las tasa de remuneración al patrimonio, cuando analiza el principio de igualdad en el apartado sobre consideraciones jurídicas, afirmando que “... en el presente caso lo reconocido no permite remunerar el patrimonio del propietario del negocio, por cuanto el cargo aprobado lo deja en condiciones de dar pérdidas operacionales en los próximos años, aun en condiciones de eficiencia, es decir, se le está dando un tratamiento igualatorio al de otras empresas del sector, cuando sus condiciones y realidades lo (sic) ubican en un plano de desigualdad que debe ser respetado por el regulador, pues de no hacerlo llevaría a la empresa irremediablemente a producir pérdidas operacionales y a que el futuro del negocio se vea ostensiblemente amenazado” Es del caso precisar que, cualquiera que sea la metodología escogida por el Regulador para la tasa de retorno, en ningún caso significa que la empresa forzosamente dará utilidades y menos aun que obtendrá los rendimientos fijados en la decisión específica.Resolución CREG 045/02Es, si se quiere, una oportunidad para alcanzar ese nivel de utilidades, pero si se obtiene o no dependerá de varios otros factores, uno bajo control de cada empresa, otros del mercado, otros del Regulador y otros exógenos al negocio...”. De acuerdo con todo lo anterior, la justificación del deterioro de la situación financiera de la Empresa no es argumento suficiente para efectos de resolver este recurso en los términos planteados por la empresa, sin establecer si efectivamente dicha situación persiste aún en situación de eficiencia. En todo caso, el análisis de la suficiencia financiera de la empresa para los próximos años deberá revisarse de acuerdo con las decisiones tarifarias que se adopten en este recurso, en caso de evidenciarse la situación de insuficiencia financiera, la empresa, si así lo considera, puede adelantar procesos donde sea posible probar que dicha situación es ocasionada por los cargos aprobados por la CREG, que la empresa opera en situación de eficiencia y que dicha situación no es originada en razones diferentes a las anteriores. 4.2. CONSIDERACIONES TÉCNICAS 4.2.1. VALORACIÓN DE LA INVERSIÓN EXISTENTE La empresa solicita se modifique la valoración de inversión existente, para hacerla con los precios de costos reales presentados por las Empresas a cambio de los precios reportados para el periodo tarifario anterior, basándose en los argumentos que la empresa estaba en los inicios de la prestación del servicio y en que la valoración de las inversiones entonces proyectadas se hizo con estimaciones que resultaron inferiores a los precios reales surgidos de los procesos licitatorios contractuales que se desarrollaron posteriormente. Es decir, los precios en los que incurrió la empresa para la construcción de la red, fueron superiores a los aprobados por la CREG en el periodo anterior. Así mismo, la empresa fundamenta su solicitud al considerar que los valores obtenidos en cada uno de los procesos contractuales corresponden a precios de mercado, ya que estos procesos de contratación fueron abiertos a nivel nacional, permitiendo la participación de contratistas de todo el país. Sobre este punto el concepto jurídico externo que ya hemos mencionado aborda el tema esgrimido , el cual fue puesto en conocimiento a EEPPM mediante oficio radicado CREG S-2004-002140 y el cual fue sujeto de comentarios por parte de la empresa mediante radicado CREG E-2004-008576: Al respecto, el concepto define : “...La decisión que la CREG debe tomar al resolver el recurso de reposición por este aspecto es si tiene margen legal para aceptar valores para la inversión existente distintos a los que arrojan los cálculos establecido en la fórmula tarifaria vigente desde la expedición de la Resolución CREG 011/03. Ese margen legal depende del alcance que tiene la Resolución de alcance general. Las palabra en una norma legal no son ociosas. La Resolución CREG 011/03 dice que: “...La valoración de los activos reportados en el inventario de la inversión base se hará de la siguiente forma:..” . “.....La inversión existente será la suma del valor total de los siguientes activos:.......” ....Los activos existentes en la última revisión tarifaria, reportados por la empresa, tal como fueron considerados y valorados en dicho momento por la Comisión “ ( negreado y subrayado fuera de texto)... Ni la CREG, ni ninguna empresa, tienen margen interpretativo para asignar valores a esos activos, porque la Resolución emplea una forma definida y clara de cómo valorarlos: el que la Comisión en su momento aprobó. Distinto sería si las palabras fueran, por ejemplo, “los valores que tuvieran” o “los valores que correspondan a los precios realmente pagados”. Pero no fue así. EPM refuerza de todas maneras su argumento con varios otros, relacionados con la suficiencia financiera principalmente, insistiendo en que los precios pagados por la infraestructura existente surgieron de procesos competitivos y corresponden a la “realidad” y son, por tanto, eficientes. Aunque contenidos en el recurso de reposición contra la Resolución CREG 022/04, corresponden en realidad a uno de tres escenarios de discusión: 1) Una solicitud de revisión del cargo de Distribución para el periodo tarifario anterior, con base en el Artículo 126 de la Ley 142/94, cuya oportunidad ya pasó; 2) El debate sobre lo que sería finalmente la Resolución CREG 011/03, que ya terminó, o 3) Una demanda ante el Consejo de Estado contra la Resolución CREG 011/03, siempre posible. Recuérdese que no hay recursos en la vía gubernativa contra este tipo de Resolución por ser de alcance general.
D. Aplicación La Comisión de Regulación de Energía y Gas, a través de la Resolución CREG 011 de 2003 definió la metodología para establecer el costo eficiente de administración, operación y mantenimiento de la actividad de distribución y la metodología para establecer el costo eficiente de la actividad de comercialización de gas combustible. La metodología adoptada para estos propósitos en dicha resolución es la de Análisis Envolvente de Datos (DEA). Antes de llevar a cabo el análisis DEA en la definición de estos costos eficientes, al interior de la Comisión se llevó a cabo un análisis exploratorio de los datos con el fin de identificar los valores extremos. Este análisis no se efectuó sobre las variables iniciales, sino sobre los diferentes índices calculados a partir de las variables de entrada y salida del modelo utilizado, así: AOM/usuario, AOM/red, Inversión/Usuario e Inversión/Red.
A continuación se presentan las estadísticas básicas Mínimo: Corresponde al menor valor encontrado para cada índice analizado.
Cuartil 25: Representa el valor por debajo del cual se encuentra el 25% de los datos Mediana: Representa el valor por debajo del cual se encuentra el 50% de los datos Cuartil 75: Representa el valor por debajo del cual se encuentra el 75% de los datos Promedio: Es el valor calculado a partir de la suma de las observaciones dividida por el número de observaciones Desviación: Es la raíz cuadrada de la varianza. Varianza: Muestra que tan alejadas están las observaciones de la media. Máximo: Corresponde al mayor valor encontrado para cada índice analizado. calculadas para cada índice así como los diagramas de dispersión realizados y los resultados obtenidos en cada caso:
Para la determinación de los valores extremos, se calculan las estadísticas básicas para los índices normalizados, estas estadísticas nos dan los soportes para elaborar el diagrama de caja (BoxPlot) y tomar las decisiones del caso
Las estadísticas utilizadas en los análisis de outliers se presentan en la siguiente tabla Rango intercuartilico: Se calcula como la diferencia entre el cuartil 75 y el cuartil 25 y se emplea para el cálculo de los cercanos interno y externo.
Como se observa en el gráfico anterior, Promigas está por encima del Cercano externo superior, por tanto se considera como un outlier extremo. Ahora bien, si se realiza un acercamiento de la gráfica sin tener en cuenta este outlier extremo se tiene:
Para el índice normalizado de AOM/red se obtuvo el siguiente gráfico de dispersión:
· Inversión/Red
Para corroborar los resultados anteriores, se llevó a cabo la prueba de GRUBBS de la que se obtuvo:
Estadísticas descriptivas:
De la tabla anterior se observa que la hipótesis nula de no outliers se rechaza para la última observación que corresponde a la información de Promigas.
· AOM/usuario
de Inversiones