321484C6D52D54C40525785A007A6496 Resolución - 2002 - CREG067-2002

Texto del documento

RESOLUCION No.067
( 26 SEP. 2002 )

Por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa.

Ver: Ley 142-94

Artículo 3

Artículo 73

Artículo 74

Ley 689-01

Sobre el Mismo Tema Ver: Resolución CREG 074-96

Resolución CREG 010-02

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001 y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994 y,

C O N S I D E R A N D O:

Que el Congreso de la República expidió la Ley 689 de 2001 mediante la cual modificó la Ley 142 de 1994. El Artículo 23 de dicha Ley establece:

“Artículo 23. Margen de seguridad. Por razones de seguridad dentro del precio de venta del GLP la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) incluirá un rubro denominado "Margen de Seguridad", con destino exclusivo al mantenimiento y reposición de los cilindros y tanques estacionarios utilizados en la comercialización del GLP. El recaudo y administración de dicho rubro será reglamentado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley y será reajustado anualmente de acuerdo con el IPC. En cualquier caso, la CREG deberá otorgar participación a los distribuidores de GLP en la reglamentación que se expida. En dicha reglamentación se buscará en forma concertada un mecanismo que permita que los distribuidores tengan participación en el recaudo y administración de los recursos, estableciendo todos los controles necesarios.

“La reposición y mantenimiento de los cilindros serán realizados de acuerdo con la regulación que al efecto expida la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, para garantizar el buen estado de los cilindros en el tiempo y la seguridad para el usuario.”

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas expidió la Resolución CREG-010 de 2002 “Por la cual se adopta el esquema de administración y recaudo del Margen de Seguridad para el servicio de Gas Licuado de Petróleo (GLP), de acuerdo con lo establecido por la Ley 689 de 2001.”;

Que mediante escrito radicado ante la CREG con el No. 5078 de 2002 , del día 29 de mayo de 2002, el señor Gustavo Vasco Muñoz presentó la siguiente solicitud:

“Con base en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) me permito, con todo comedimiento, solicitar a LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS COMBUSTIBLE – CREG la REVOCATORIA DIRECTA e inmediata de los artículos 2° y 3° de la Resolución No. 010 de fecha febrero 28 de 2002, emanada de esa Unidad Administrativa Especial.”

Que los Artículos 2o. y 3o. de la Resolución CREG-010 de 2002 preceptúan:

“Artículo 2o. Cobro del Margen de Seguridad. En el precio de venta del GLP, los Grandes Comercializadores incluirán y cobrarán el rubro denominado Margen de Seguridad, Z, del que trata la Ley 689 de 2001, la Resolución CREG-131 de 2001 y las demás Resoluciones de la CREG que la modifiquen o adicionen.

“Los recursos recaudados por los Grandes Comercializadores, por concepto del Margen de Seguridad, serán registrados en cuentas separadas, y no harán parte de sus balances.”

“Artículo 3o. Fiducia. El Gran Comercializador con mayor participación en el mercado, medido en función del volumen total de ventas de GLP en el año inmediatamente anterior a la suscripción del Contrato de Fiducia, contratará en calidad de Fideicomitente una Fiducia, a la cual ingresarán los recursos del Margen de Seguridad. El Contrato de Fiducia tendrá un plazo no mayor de tres años, incluyendo sus prórrogas, y deberá contratarse en los términos establecidos en el Artículo 6o. de la presente Resolución.

“Parágrafo. Los distribuidores de GLP a quienes la CREG les haya aprobado, mediante Resolución, un cargo promedio máximo unitario (Dt) para distribución de GLP por red local, tendrán derecho a solicitar al Comité Fiduciario, con cargo a los recursos de la Fiducia, el reintegro del valor del Margen de Seguridad que corresponda a los volúmenes de gas suministrado a los usuarios finales conectados a la red local. Dicho reintegro deberá hacerse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la presentación de las facturas y asientos contables que demuestren los volúmenes de gas suministrados en el respectivo período y de acuerdo con el procedimiento que para el efecto diseñe el Comité Fiduciario.”

Que el Artículo 69 del Código Contencioso Administrativo señala:

“Artículo 69.- Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.”

Que el peticionario en la solicitud cuestiona la facultad de la Comisión para asignar al Gran Comercializador con mayor participación en el mercado las obligaciones de recaudar los recursos del Margen de Seguridad y de suscribir el contrato de fiducia del que trata la Resolución atacada. Aduce el peticionario que ECOPETROL no tiene definida dicha función en sus estatutos;

Que el peticionario realiza un recuento de lo que considera fueron las intervenciones de los asesores de la Comisión durante la reunión adelantada durante el mes de febrero con los distribuidores, y concluye que durante ellas la CREG sustentó jurídicamente la asignación de las nuevas obligaciones en los estatutos de ECOPETROL y posteriormente modificó su posición argumentando que la competencia se derivaba de lo establecido en la Ley 689 de 2001. Adicionalmente, afirma que lo manifestado por la CREG dejó sin ningún piso toda la actuación ejecutada por ECOPETROL en el recaudo y administración de los recursos del margen de seguridad con anterioridad a esa fecha;

Que el peticionario afirma que no se le entregó copia de la grabación directa de la parte de la reunión que corresponde al día 19 de febrero y que “Aparece en la grabación, en cambio, la voz de una narradora o relatora quien, a su manera, va informando de lo que acontece en la reunión. Y de la grabación hecha por esta narradora está tomada la “ayuda de memoria” que ha sido suministrada por la CREG.”;

Que el peticionario además de lo expuesto fundamenta, la solicitud de revocatoria directa, en lo siguiente:

“Indudablemente, ante la inconsistencia y los exabruptos en que incurrieron los voceros de la CREG en el transcurso de las audiencias de concertación, respecto a la juricidad de la función atribuida por el Ministerio de Minas y Energía a la CREG para RECAUDAR y ADMINISTRAR los recursos pecuniarios provenientes del Margen de Seguridad incorporado al precio de venta del GLP, el señor director ejecutivo de la CREG, en la citada comunicación Ministerio de Minas y Energía CREG – 1531 del 6 de mayo de 2002, cambia bruscamente la argumentación esgrimida por su (sic) voceros en las audiencias de concertación.

“En esta comunicación, el señor director Ejecutivo de la CREG abandona la argumentación de sus voceros y pasa a apoyar la estructura jurídica necesaria para atribuirle a ECOPETROL las referidas funciones de RECAUDO y ADMINISTRACIÓN del Margen de Seguridad en lo dispuesto en la “Ley 142 de 1994.

“Cabe anotar que la ley 142 de 1994 tiene 185 artículos que tratan de numerosos temas y materias relacionados con la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Grave impropiedad y ligereza jurídica en que incurre el Director Ejecutivo de la CREG al no citar con alguna precisión la norma o normas en la cual pretende apoyar sus aseveraciones.

“Sin embargo, como en la ley 142 de 1994 existe un capítulo, el III, en el que se crean las COMISIONES DE REGULACIÓN, y en el que se definen las funciones que, por delegación presidencial, si ella se produce, podrán ejercer, se indica la organización, naturaleza y estructura orgánica de tales comisiones y se reglamenta el manejo de sus recursos, es necesario remitirse a las normas pertinentes que aparecen en el capítulo III de la citada ley.

“Ocurre, sin embargo, que ni el artículo 73 de dicha ley , en donde se enumeran en forma taxativa las “funciones y facultades” generales de las comisiones; ni en el artículo 74, en el cual, en su acápite 74.1, se enuncian taxativamente las funciones especiales de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, aparece por parte alguna, ni quisiera con una lectura analógica, la potestad de la CREG, invocada en la ya citada comunicación, de modificar por una simple Resolución suya, “ipso facto”, los estatutos de una empresa industrial y comercial del Estado cuya fuerza y vigencia jurídicas provienen de una norma de mucho mayor jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico, como lo es un Decreto Presidencial. ”

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas respecto de esta solicitud, considera:

1. En síntesis el peticionario afirma que durante la reunión de concertación, se aseguró que la competencia para adoptar la propuesta de administración y recaudo del margen de seguridad se sustentaba en la Ley 689 de 2001 y en los estatutos de ECOPETROL, pero posteriormente, en la comunicación CREG 1531 de 2002, cambió de posición y fundamentó su facultad en la Ley 142 de 1994. Esta situación advierte, deja sin fundamento las actuaciones adelantadas hasta el momento por ECOPETROL en relación con la administración y recaudo del Margen de Seguridad y, además concluye que la Ley 142 de 1994 no contiene función alguna que permita a la Comisión modificar los estatutos de una empresa industrial y comercial del Estado, los cuales provienen de una norma jerárquicamente superior a las resoluciones expedidas por la Comisión como es un decreto presidencial.

2. La Resolución CREG-010 de 2002 fue expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas en ejercicio de las funciones que le fueron asignadas por las Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, esta última en virtud del Artículo 23, tal y como se menciona expresamente en los considerandos de la Resolución mencionada. De igual forma en el Documento CREG-015 de 2002, se enuncian, en forma general, las consideraciones básicas que tuvo en cuenta la CREG para adoptar la Resolución CREG-010 de 2002 y en él se indica que la decisión regulatoria que se proponía en dicho documento tiene como fin dar cumplimiento a lo establecido en el Artículo 23 de la Ley 689 de 2001.

3. El Artículo 23 de la Ley 689 de 2001 establece:

El recaudo y administración de dicho rubro será reglamentado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley

y será reajustado anualmente de acuerdo con el IPC. En cualquier caso, la CREG deberá otorgar participación a los distribuidores de GLP en la reglamentación que se expida. En dicha reglamentación se buscará en forma concertada un mecanismo que permita que los distribuidores tengan participación en el recaudo y administración de los recursos, estableciendo todos los controles necesarios. (...) (Subrayado fuera de texto).

El Artículo trascrito es claro al ordenar a la Comisión que defina la forma en la que se debe realizar la administración y recaudo del Margen de Seguridad, y es claro también, cuando señala que para cumplir ese cometido deben cumplirse dos condiciones: La primera, que en el proceso de adopción de la norma la CREG debía garantizar la participación de los distribuidores. La segunda, que dentro del mismo proceso la Comisión debía buscar concertadamente con los distribuidores la forma en la que ellos participarían en la administración y recaudo de los recursos.

De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, entre otros en los Artículos 73, 74 y siguientes, corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas regular la actividad de quienes se encargan de la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible, el cual comprende la distribución de GLP y la actividad complementaria de comercialización de GLP desde la producción.

En virtud de dicha facultad la Comisión expidió la Resolución CREG-074 de 1996, en la cual estableció el marco regulatorio general de la industria, adoptando el margen de

seguridad que había establecido el Ministerio de Minas y Energía, como parte de la fórmula tarifaria, y modificando el mecanismo de administración de dicho margen.

ECOPETROL como gran comercializador de GLP, históricamente ha recaudado el margen de seguridad, y bajo el esquema adoptado por la CREG en 1996, ECOPETROL siguió siendo el recaudador de este margen.

La administración de los recursos del margen de seguridad con la Resolución CREG-074 de 1996 estaría a cargo del Ministerio de Minas y Energía, quien de conformidad con los Decretos 2119 de 1992 y 27 de 1995, estaba facultado legalmente para adoptar todas las medidas que estimara necesarias para garantizar efectivamente el mantenimiento, reparación y reposición de los cilindros utilizados para la distribución domiciliaria del GLP.

Ahora bien, en desarrollo de las facultades atribuidas en el artículo 8º del Decreto 2119 de 1992, el Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución 82637 de 1997, mediante la cual delegó en ECOPETROL la administración de esos recursos y la contratación del mecanismo fiduciario a que hace referencia la Resolución CREG-074 de 1996.

Afirmar que las funciones del Ministerio de Minas y Energía son únicamente las contempladas en la Ley 142 de 1994, es incurrir en desconocimiento de las demás normas que configuran, igualmente, el marco legal de las competencias que han sido radicadas en cabeza del referido organismo, en relación con el servicio público domiciliario de gas combustible, incluido el GLP.

Teniendo claro el ámbito de la competencia de conformidad con lo previsto en las Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, la Comisión analizó la experiencia con relación al manejo de los recursos del Margen de Seguridad y con fundamento en ella procedió a adoptar la decisión que juzgó más conveniente para el cumplimiento de los fines definidos en la Ley y para garantizar el manejo transparente y la seguridad de los recursos. La CREG consideró que la forma más eficiente y transparente de recaudar el Margen para la Seguridad es a través de los Grandes Comercializadores, razón por la cual decidió que son ellos quienes deben recaudar los mencionados recursos. Así mismo, la Comisión consideró que la administración de los recursos a través de un contrato de fiducia ha demostrado ser un mecanismo adecuado y eficaz para controlar su manejo y garantizar la transparencia en su destinación, razón por la cual determinó que debía mantenerse el mecanismo definido en la Resolución CREG-074 de 1996 y definió que al Gran Comercializador con mayor participación en el mercado le correspondería suscribir el contrato respectivo.

Se reitera, entonces, que con las condiciones antes mencionadas, la CREG podía definir el esquema de administración y recaudo de los recursos del Margen de Seguridad que considerara más conveniente para el cumplimiento de los objetivos definidos en las Leyes 689 de 2001 y 142 de 1994.

Contrario a lo que afirma el peticionario, la Comisión no modificó ni pretendió modificar los estatutos de una Empresa Industrial y Comercial del Estado. En parte alguna la Resolución atacada, el documento que contiene la propuesta sometida a discusión, y la comunicación antes mencionada CREG 1531 de 2002, la Comisión ha manifestado que tenga competencia para modificar los estatutos de ECOPETROL, ni que haya tenido como propósito hacerlo. Menos se puede concluir que mediante la Resolución CREG-010 de 2002, se hayan modificado los estatutos de dicha empresa.

Tal y como se observa en los Artículos 2o. y 3o. de la citada Resolución, la Comisión estableció que los Grandes Comercializadores serán los encargados de recaudar los recursos del Margen de Seguridad y que el Gran Comercializador que tenga mayor participación en el mercado deberá suscribir un contrato de fiducia para la administración de estos recursos. Con ello la Comisión simplemente definió una de las labores que los Grandes Comercializadores deben cumplir en el desarrollo de las actividades propias del servicio público domiciliario, que realizan. Téngase en cuenta que es directamente la Ley 142 de 1994, la que establece que todas las personas que realicen actividades propias de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, deben cumplir con la normatividad expedida por las Comisiones de Regulación para regular el servicio de tales actividades. Entre otras normas, específicamente el Artículo 3º de la Ley 142 de 1994, dispone:

“Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial,

a las regulaciones de las comisiones

”.(Subrayado fuera de texto).

Entiende la Comisión que en tratándose de personas jurídicas que realizan actividades propias de un servicio público domiciliario, como lo es la comercialización desde su producción, del Gas Licuado del Petróleo destinado a dicho servicio, la Ley 142 de 1994 los somete a la regulación de la CREG. Por tanto, no puede ser una excusa la naturaleza jurídica del prestador para desconocer dicha regulación. Aceptar esta tesis equivaldría a aceptar que solamente unos prestadores de servicios están sometidos a regulación de la CREG, y que existe otra categoría de ellos, que si bien realizan tales actividades, no pueden ser sujetos de la regulación de la Comisión de Regulación.

Igualmente, se concluye que cuando la CREG regula una actividad de la cadena del servicio, y en especial, ejerciendo las funciones expresas que le atribuye la Ley, como lo hizo el Artículo 23 de la Ley 689 de 2001, no está modificando los estatutos de quienes realizan tales actividades. Si una persona jurídica realiza una actividad propia de los servicios públicos domiciliarios, presume la CREG que ésta tiene capacidad jurídica para hacerlo porque sus estatutos se lo permiten. En todo caso, no sería justificable admitir que una persona jurídica realice una actividad porque sus estatutos se lo permiten, pero que no pueda cumplir la regulación de tal actividad emanada de la agencia estatal que fue encargada legalmente para ello, porque los estatutos de dicha persona se lo impiden, como lo pretende el solicitante.

5. No es cierto que a lo largo de la reunión celebrada en el mes de febrero los asesores del área jurídica hayan manifestado que la decisión que proponía adoptar la Comisión tenía como fundamento los estatutos de ECOPETROL.

El documento de ayuda de memoria y las grabaciones realizadas durante las reuniones mencionadas evidencian que la Comisión siempre manifestó que la propuesta se fundamentaba en la función asignada por la Ley 689 de 2001, no obstante, el peticionario expresó la inquietud según la cual ECOPETROL no podía asumir las obligaciones asignadas por la Comisión por no estar expresamente contempladas en sus estatutos. Las respuestas de los asesores jurídicos de la Comisión se encaminaron a exponer las razones por las cuales consideraban que no había inconveniente alguno para que ECOPETROL cumpliera con la regulación que se proponía adoptar y señalaron que de ser necesario se podía pensar en la adopción de un decreto por parte del Gobierno Nacional, pero es lógico que una decisión en este sentido corresponda al Gobierno y no a la CREG.

6. Por último, es importante aclarar que la razón por la cual no le fue entregada al peticionario una grabación de lo acontecido durante la reunión del día 19 de febrero de 2002 es simplemente porque ese día no se realizó grabación alguna. En dicha sesión se tomó nota de lo que en ella aconteció y se elaboró una ayuda de memoria que fue suscrita por tres representantes de los distribuidores. Sólo a partir del día 22 de febrero del mismo año, la Experta Comisionada que condujo las reuniones, antes de dar inicio a la sesión, informó a los distribuidores presentes que existía la posibilidad de grabar la sesión y preguntó si estaban de acuerdo con ello, lo cual se encuentra expresamente consignado en el documento de ayuda de memoria de ese día. Dada la aceptación de los participantes se procedió a grabar la sesión y en el punto séptimo del orden del día una funcionaria de la Comisión procedió a dar lectura al documento de ayuda de memoria de la sesión anterior (19 de febrero), de lo cual también quedó constancia en la ayuda de memoria de ese día.

7. Para concluir las actividades definidas en los Artículos 2o. y 3o. de la Resolución CREG-010 de 2002 son asignadas por la Comisión a los Grandes Comercializadores en su calidad de empresas que realizan una actividad propia del servicio público domiciliario de GLP, en ejercicio de las facultades otorgadas por las Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001.

Se concluye de lo anterior que las razones en que se fundamenta la solicitud bajo estudio no constituye ninguna de las causales previstas en la Ley para proceder a la revocatoria del acto administrativo, razón por la cual será denegada.

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 199 del 26 de septiembre de 2002, acordó expedir la presente Resolución;

Por las razones expuestas,

R E S U E L V E:

ARTÍCULO 1o. Negar la solicitud de revocatoria directa de los Artículos 2o. y 3o. de la Resolución CREG-010 de 2002, presentada por el señor Gustavo Vasco Muñoz, por las razones señaladas en este acto.

ARTÍCULO 2o. La presente Resolución deberá notificarse personalmente al peticionario y contra ella no procede recurso alguno en la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D. C., el día 26 SEP. 2002

LUIS ERNESTO MEJÍA CASTRO	JAIME ALBERTO BLANDÓN DÍAZ
Ministra de Minas y Energía	Director Ejecutivo
Presidente

Doble click sobre el archivo anexo para bajarlo

Ultima actualización: 03/21/2011 05:24:23 PM