h) El parágrafo del artículo 6.4. de la Resolución CREG-083 de 1997, quedará así: “Parágrafo. El margen de distribución actualmente vigente para cilindros de 20 libras, es el fijado en el literal d) del renglón 8º del artículo 1º de la Resolución 110 de 1997 expedida por la CREG.”
Los solicitantes argumentan que la Resolución CREG-010 de 2001 es violatoria de la Ley 142 de 1994 porque los obliga a prestar e servicio de distribución de GLP con tarifas que no les permiten recuperar sus costos operacionales, debido a la pérdida del ingreso correspondiente al “rendimiento”, lo cual los haría incurrir en pérdidas que eventualmente impedirían prestar el servicio público domiciliario.
La afirmación realizada por los solicitantes es a todas luces errada. El margen aprobado a los distribuidores en la Resolución CREG-083 de 1997, les reconoce los costos eficientes de prestación del servicio más una utilidad. Es decir, les permite recuperar los costos eficientes y remunerar el capital de aquellos agentes que realicen una gestión eficiente de su negocio, con lo cual se da cabal cumplimiento a lo ordenado por la Ley 142 de 1994. Esta afirmación se encuentra sustentada en los análisis que hizo la Comisión de Regulación de Energía y Gas antes de expedir la Resolución CREG-083 de 1997 y en el estudio realizado en el año de 1998 por la firma consultora Econometría, para el cual se utilizó información suministrada por los agentes, con fundamento en el cual se hicieron las modificaciones contenidas en la Resolución CREG- 035 de 1998.
Adicionalmente, se reitera que, en ninguna parte de la Resolución CREG-083 de 1997 ni de la Resolución CREG- 035 de 1998, se insinúa siquiera que el regulador haya reconocido a los distribuidores un ingreso diferente al que está expresamente contenido en el Artículo 6o. de la primera de estas resoluciones. Ello implica que, contrario a lo que afirman los solicitantes, el error contenido en los factores de conversión sí fue en efecto un error grave, y no una decisión regulatoria. Es decir que los recursos que recibieron los distribuidores por el que denominan “rendimiento” eran extraños a la remuneración que autorizó la regulación a los agentes.
Consecuentemente, se concluye que no es cierto que la Resolución CREG-010 de 2001 obligue a los distribuidores de GLP a prestar el servicio a pérdida. El hecho de que a partir de la corrección introducida mediante esta Resolución atacada hayan dejado de recibir unos recursos derivados de un error en el factor de conversión, que no resultaban de la buena gestión del negocio sino de un error en la fórmula, de ninguna manera significa que se les esté obligando a incurrir en pérdidas, operando por debajo de sus costos. No puede, entonces, alegarse que la CREG a través del acto atacado esté poniendo en riesgo la prestación continua y eficiente del servicio, el acceso de los usuarios al mismo; y por esa vía desconociendo la Ley 142 de 1994.
Por otra parte argumentan que la CREG transgredió los Artículos 124, 126 y 127 de la Ley 142 de 1994, ya que modificó la formula tarifaría sin cumplir con los requisitos y procedimientos allí establecidos:
“ARTICULO 124.- Actuación administrativa. Para determinar las fórmulas tarifarias se aplicarán las normas sobre régimen tarifario de las empresas de servicios públicos previstas en esta ley, las normas del Código Contencioso Administrativo, y las siguientes reglas especiales:
124.1.- La coordinación ejecutiva de la comisión de regulación respectiva impulsará toda la actuación; sin embargo, cuando corresponda a la comisión como autoridad nombrar peritos, el nombramiento corresponderá a la comisión misma.
124.2.- Si la actuación se inicia de oficio, la comisión debe disponer de estudios suficientes para definir la fórmula de que se trate; si se inicia por petición de una empresa de servicios públicos, el solicitante debe acompañar tales estudios. Son estudios suficientes, los que tengan la misma clase y cantidad de información que haya empleado cualquier comisión de regulación para determinar una fórmula tarifaria.
(...)
ARTICULO 126. - Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.
Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas.
ARTICULO 127.- Inicio de la actuación administrativa para fijar nuevas tarifas. Antes de doce meses de la fecha prevista para que termine la vigencia de las fórmulas tarifarias, la comisión deberá poner en conocimiento de las empresas de servicios públicos las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente. Después, se aplicará lo previsto en el artículo 124.”
La CREG al expedir la Resolución CREG-010 de 2001 corrigió un error contenido en la Resolución CREG-083 de 1997 que lesionaba los intereses de los usuarios. Para ello dio aplicación al Artículo 126, trascrito, que la autoriza expresamente para modificar las fórmulas tarifarias, antes del vencimiento del periodo tarifario, cuando se presente una circunstancia como la ocurrida con los factores de conversión contenidos en la Resolución CREG-083 de 1997. Consecuentemente la CREG no desconoció el Artículo 126. Así mismo no puede concluirse que haya vulnerado los Artículos 124 y 127 ya que estos tratan aspectos relacionados con la expedición de fórmulas tarifarias nuevas o el cambio de éstas al vencimiento del periodo tarifario que, como es evidente, no corresponde con el caso que nos ocupa.
Adicionalmente, es pertinente llamar la atención de los peticionarios sobre que no era facultativo de la CREG adoptar o no la medida contenida en el acto discutido. Estaba suficientemente comprobado que el error contenido en la Resolución CREG-083 de 1998 podría estar perjudicando a los usuarios, pues se les estaba cobrando una mayor cantidad de gas no suministrado, y por tanto la Comisión tenía que adoptar las medidas pertinentes para corregirlo.
Por último la Comisión de Regulación de Energía y Gas enfatiza en que si eventualmente fuera cierto que los márgenes aprobados por la CREG para la distribución de GLP no fueran suficientes; el mecanismo pertinente sería solicitar la revisión de éstos mediante la aplicación de lo establecido en el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994 y no pretender que los usuarios paguen por un servicio que no reciben. Esta circunstancia ya ha sido manifestada a los agentes en varias ocasiones por parte de la CREG.
F. La Resolución CREG-010 de 2001 fue adecuada y suficientemente sustentada.
Sobre la motivación de los actos administrativos el Consejo de Estado, en fallo citado por los peticionarios, dijo Consejo de Estado, Sección Segunda. Fallo Agosto 30 de 1977.:
“Finalmente, la motivación ante todo, deberá ser seria, adecuada o suficiente e íntimamente relacionada con la decisión que se pretende, rechazándose así la que se limita a expresar fórmulas de comodín o susceptibles de ser aplicadas a todos los casos.”
Como ya se explicó, el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, expresamente autoriza a la Comisión para modificar la fórmula tarifaria cuando se hayan cometido errores que lesionen a los usuarios o a los agentes en forma injustificada. Tal fue la situación que motivó la expedición del acto discutido el cual, tal y como se expresa en su parte considerativa, se fundamenta en razones técnicas y jurídicas comprobables que tienen perfecta correlación con la decisión adoptada.
Los solicitantes argumentan que como la CREG supuestamente aceptó y reconoció de antemano el error que estaba contenido en la Resolución CREG-083 de 1997, su consentimiento no estaba viciado y por tanto se generó un derecho para los agentes de recibir el llamado “rendimiento”.
Sobre el particular se observa que los peticionarios pretenden desconocer la facultad soberana que tiene el Estado, en cabeza de la CREG, de regular la prestación del servicio público domiciliario de GLP de conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994. La Resolución CREG-083 de 1997 y la Resolución CREG-010 de 2001 expresan una relación de autoridad, donde el particular debe acogerse a las normas legítimamente expedidas por el Estado. No se trata de un negocio jurídico celebrado entre la CREG y los distribuidores de GLP, donde el acuerdo de voluntades sería lo que determinara las reglas de la relación entre las partes.
En cuanto a la comunicación suscrita por la Dirección Ejecutiva de la CREG a la que hacen referencia en la solicitud se observa, en primer lugar, que ésta es anterior a la entrada en vigencia de las formulas tarifarias contenidas en la Resolución CREG-083 de 1997 y por lo tanto no puede pretenderse derivar de dicha comunicación, una interpretación válida de la Resolución. Por otra parte, la Comisión de Regulación de Energía y Gas se manifiesta mediante las Resoluciones que expide de conformidad con el procedimiento establecido en la Ley y en su reglamento; y hasta la fecha no ha adoptado una decisión en el sentido pretendido por los agentes.
En cuanto al fallo de la Corte Suprema citado en los documentos, éstos no enuncian siquiera sumariamente el alcance de éste dentro del caso en estudio.
Los solicitantes, argumentan que se trató de un cambio de la estructura tarifaria y no de la corrección de un simple error de aquellos que autorizan a corregir los Artículos 73 y 246 del Código Contencioso Administrativo. Se reitera que la Resolución CREG-083 de 1997, nunca concibió como parte integral de la fórmula tarifaria un ingreso “extra” para los distribuidores originado en el “rendimiento”, y si éste existió fue a causa de un error en un factor de conversión contenido en la fórmula. En cuanto a lo dispuesto en el Artículo 73; ya se dijo que allí se establecen las causales por las que se podrán corregir los actos de carácter particular de la administración; por tanto la norma no es aplicable al caso ante el cual nos encontramos. Por su parte el Artículo 246 habla de los casos en los que procede la aclaración de los fallos emitidos por la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual evidentemente no es predicable de las resoluciones en estudio. Ya se vio cómo, la CREG expidió la Resolución CREG-010 de 2001 en ejercicio de la facultad contenida en el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994 y en ella se exponen los motivos que dieron lugar a su expedición.
De otra parte, los solicitantes pretenden que la Resolución CREG-010 de 2001 es en sí misma un error de derecho, por las razones ya expuestas; ante lo cual resta reiterar que ésta fue expedida en el pleno ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 142 de 1994 a la CREG y que en ella no se observan deficiencias jurídicas ni técnicas.
En conclusión los motivos en los cuales se basó la Resolución CREG-010 de 2001, son ciertos, comprobables y tienen el carácter jurídico que les dio la CREG; por lo tanto el acto está adecuada y suficientemente sustentada.
G. La Resolución CREG no causa un agravio injustificado a un número indeterminado de personas.
Como se dijo, las solicitudes incluyen un estado de resultados de cada empresa para el año 2000, al que se adiciona una proyección de los efectos que supuestamente tendría sobre el mismo la aplicación de la Resolución CREG-010 de 2001.
Al respecto se observa que la viabilidad económica es un concepto de largo plazo asociado con la gestión y resultados de las empresas que no está necesariamente reflejado en el resultado contable proyectado para un período particular. Así, los resultados negativos de algunas empresas pueden originarse en un entorno económico negativo (recesión, caída en los ingresos y el consumo de los usuarios, competencia de otros energéticos, etc.) o ser derivadas de una pobre gestión empresarial. En el caso de las actividades reguladas por la CREG, por expreso mandato legal, se consideran los costos asociados a una operación eficiente y las inversiones necesarias para garantizar un servicio confiable a precios razonables. En consecuencia, el tema de la viabilidad económica debe estudiarse en un contexto amplio y no solo apuntar a establecer márgenes de distribución que garanticen bajo toda circunstancia utilidades a las empresas. Como se dijo anteriormente el margen aprobado por la CREG a los distribuidores se calculó bajo estas consideraciones y posee un sustento técnico que lo respalda.
Por otra parte, AGREMGAS y algunos distribuidores llaman la atención de esta Comisión sobre el hecho de que el gas producido en Barrancabermeja, sobre el cual se calcularon los factores de conversión, es más pesado que aquel que se produce en Cartagena y Apiay, por lo cual los distribuidores que se sirven de estos terminales estarían incurriendo en pérdidas al verse obligados a envasar más gas del que les pagan los usuarios.
Los factores de conversión de peso a volumen, adoptados en la Resolución CREG-010 de 2001, se calcularon tomando como referencia la composición típica del GLP procedente de la refinería de Barrancabermeja, que durante el año 2000 representó el 89.4% de la producción nacional y para el cual existía información adecuada y suficiente reportada por ECOPETROL. Por su parte, las refinerías de Cartagena y Apiay representaron el 5.9% y 4.7% de la producción nacional, respectivamente; y sobre su producción no existían en la CREG reportes de calidad anteriores a la expedición de la Resolución CREG-010 de 2001.
En cualquier caso si bien la calidad de la producción de GLP, proveniente de Cartagena y Apiay, podría causar un impacto sobre el margen del distribuidor, cuya magnitud depende del terminal de origen y del tipo de cilindro; hay que tener en cuenta que el precio de venta final en Cartagena, Barranquilla, Santa Marta, Riohacha, Sincelejo, Montería y Villavicencio está sujeto al régimen de libertad vigilada (Resolución CREG-083 de 1997, Artículo 10). Cualquier otro efecto puntual sobre empresas particulares se estudiaría en el marco de una revisión del margen de distribución según lo dispuesto en el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994.
Las peticiones derivan el llamado agravio injustificado del supuesto hecho de que a partir de la expedición de la Resolución CREG-010 de 2001, los distribuidores no hayan recibido más las sumas de dinero correspondientes a la diferencia existente entre el gas que en realidad contenía un cilindro de GLP y el que pagaban los usuarios. Sin embargo, no puede decirse que con ello se haya reducido el margen que les autorizó la CREG. De hecho, puede constatarse que el margen aprobado en la Resolución CREG-083 de 1997, actualizado en la Resolución CREG-035 de 1998, es el mismo que se reconoce con posterioridad a la expedición de la Resolución CREG-010 de 2001. El que dejen de recibir unas sumas de dinero que antes recibían por un error en la regulación, no quiere decir que se les haya causado un agravio injustificado a los distribuidores.
H. La Resolución CREG-010 de 2001 no es contraria al interés público y social.
Alegan los peticionarios, que la Resolución CREG-010 de 2001 es contraria al interés público o social, porque eventualmente podría conllevar la suspensión de la actividad de los distribuidores de GLP. Como se vio, esta afirmación carece de sustento. Adicionalmente, no se entiende cómo pueden alegar que la norma es contraria al interés público cuando lo que se buscó con ella fue precisamente garantizar el derecho de los millones de usuarios del servicio de GLP a recibir el producto por el que pagan, sin que con ello se vulneraran los derechos de los distribuidores y demás agentes de la cadena.
I. Otros argumentos planteados en las solicitudes.
Como ya se indicó, AGREMGAS incluyó como sustento de su solicitud de revocatoria algunas observaciones relacionadas con los aspectos que considera se deberán tener en cuenta a la hora de realizar la revisión del marco tarifario del GLP.
Al respecto la Comisión considera que por no tener incidencia en la decisión que se propone adoptar, los argumentos referidos serán debidamente analizados en el momento de estudiar la modificación del esquema tarifario actual.
De acuerdo con los argumentos anteriormente expuestos se concluye que la Resolución CREG-010 de 2001 no se encuentra inmersa en ninguno de los supuestos descritos en el Artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, que dan lugar a la revocatoria directa de los actos de la administración. En consecuencia la Comisión de Regulación de Energía y Gas,
R E S U E L V E:
ARTÍCULO 1o. Negar la solicitud de revocatoria directa interpuesta por las empresas relacionadas en el anexo de este acto, contra la Resolución CREG-010 de 2001.
ARTÍCULO 2o. La presente Resolución deberá notificarse personalmente a cada una de las empresas solicitantes y hacerles saber que contra ella no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá, D.C.
LUIS RAMIRO VALENCIA COSSIO DAVID REINSTEIN BENÍTEZ
Ministro de Minas y Energía Director Ejecutivo
Presidente |  |