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| Resolución No. 213 (Noviembre 13 de 1997)
Por la cual se decide el recurso de reposición interpuesto por DISTRIGAS S.A. contra la Resolución CREG 141 de 1997.
LA COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS
en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y los decretos 1524 y 2253 de 1994 y,
C O N S I D E R A N D O:
Que el artículo 365 de la Constitución Nacional dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, de los servicios públicos, uno de los cuales es el de los gases licuados del petróleo (GLP), conforme a la Ley 142 de 1994, expedida en los términos previstos en el Artículo transitorio 48 de la misma Constitución;
Que conforme al Artículo 20 de la Ley 142 de 1994 es deber del Estado garantizar la calidad del servicio público de GLP, asegurar que se amplíe su cobertura y que la prestación sea eficiente con economías de escala comprobables;
Que el numeral 14 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994, atribuye también a la Comisión la función de ordenar la fusión de empresas prestadoras del servicio público de GLP, cuando haya estudios que demuestren que ello es indispensable para extender la cobertura y abaratar los costos para los usuarios;
Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 142 de 1994, todas las empresas de servicios públicos, o quienes al entrar en vigencia esa ley estuvieran prestando servicios públicos domiciliarios, tenían un plazo de dos años contados a partir de la expedición de la ley para realizar una evaluación de su viabilidad empresarial a mediano y largo plazo, de acuerdo con las metodologías aprobadas por las respectivas Comisiones de Regulación;
Que el mismo Artículo estableció que si de la evaluación se desprende que el valor patrimonial es negativo, o si las obligaciones existentes exceden la capacidad operativa de la empresa para servirlas, la Comisión de Regulación respectiva debe exigir que se presente un plan de reestructuración financiero y operativo;
Que la Comisión expidió la Resolución CREG-051 de 1996, estableciendo la metodología para la evaluación de la viabilidad empresarial de las empresas;
Que el Artículo 40 de la Ley 286 de 1996 modificó el Artículo 181 de la Ley 142 de 1994 en lo relativo al plazo, extendiéndolo por un período de seis (6) meses adicionales (modificación que fue incorporada a la reglamentación, mediante la expedición de la Resolución CREG-051 de 1996);
Que DISTRIGAS S.A., remitió a la CREG dentro de los plazos previstos, el estudio de viabilidad empresarial conforme a la metodología definida por la Comisión;
Que de acuerdo con el análisis y la evaluación efectuada por la CREG, de acuerdo con la metodología establecida en la Resolución CREG 051 de 1996, y basada en la información y en el estudio de viabilidad empresarial remitido por DISTRIGAS S.A., se concluyó que esta empresa no era viable empresarialmente de acuerdo con los resultados de su valor patrimonial y no estaba en capacidad de pagar sus obligaciones financieras y operativas, en un escenario de tarifas y costos de eficiencia, siendo imposible que los usuarios de esta empresa fueran atendidos en los términos exigidos en el Artículo 87 de la Ley 142 de 1994, ni les es posible extender la cobertura del servicio y proveer la confiabilidad necesaria en la prestación del mismo;
Que como consecuencia de lo anterior la Comisión expidió la Resolución 141 de 1997, que en su parte resolutiva dice:
“ARTICULO 1o. PLAN DE REESTRUCTURACION. La empresa: DISTRIGAS S.A., deberá presentar a la CREG un Plan de Reestructuración tendiente a transformar dicha entidad, de tal manera que logre su viabilidad financiera y operativa. El Plan presentado deberá contemplar y/o garantizar los siguientes aspectos :
a) Garantizar la prestación del servicio público de GLP de manera ininterrumpida, durante el proceso de reestructuración.
b) El Plan deberá estar soportado por una evaluación financiera que demuestre que la empresa podrá obtener los recursos necesarios, para el pago de las obligaciones laborales, operativas y financieras que haya contraído y que no se encuentre en capacidad de cubrir actualmente.
c) La empresa deberá analizar dentro de las opciones que considere, las ventajas y desventajas de la eventual fusión con otras empresas y/o mercados.
d) El Plan deberá presentarse con el respectivo cronograma de ejecución de actividades.
e) El Plan de Reestructuración que se presente, deberá estar aprobado previamente por la Asamblea de Accionistas de la empresa.
ARTICULO 2o. FECHA LIMITE PARA LA PRESENTACION DEL PLAN DE REESTRUCTURACION. La empresa: DISTRIGAS S.A., tendrá un plazo máximo de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de notificación de la presente Resolución, para presentar ante la CREG el Plan de Reestructuración a que hace referencia el Artículo anterior.
ARTÍCULO 3o. EVALUACION DEL PLAN DE REESTRUCTURACION. Vencido el plazo indicado en el Artículo 2o de la presente Resolución, la CREG efectuará la evaluación correspondiente dentro de los tres (3) meses inmediatamente siguientes. Antes de cumplirse el plazo señalado la Comisión oficializará la aprobación, el ajuste o la improbación del Plan presentado, mediante resolución, tomando las decisiones adicionales a que hubiere lugar.
PARAGRAFO 1o. En caso de ser aprobado el Plan de Reestructuración, con o sin ajustes según se considere pertinente, este plan reemplazará el Plan de Gestión aprobado por la UPME para esta empresa, y el seguimiento en su ejecución se efectuará mensualmente por la Superintendencia de Servicios Públicos hasta que concluya el cronograma previsto. La Superintendencia de Servicios Públicos informará a la CREG sobre el cumplimiento de dicho plan, con el objeto de que la CREG adopte las medidas del caso.
PARAGRAFO 2o. En caso de ser improbado el Plan de Reestructuración, o en caso de incumplimiento del Plan de Reestructuración que se haya aprobado, la CREG hará uso de la facultad de ordenar la liquidación o la fusión de la empresa, buscando en todo caso garantizar la prestación del servicio de distribución de GLP, con los niveles de calidad, confiabilidad y costo que exige la Ley.”
Que la empresa DISTRIGAS S.A., presentó mediante apoderado recurso de reposición contra la Resolución 144 de 1994, con las siguientes peticiones:
a. “Que la Resolución se revoque en su totalidad en la medida en que adolece de ilegalidad manifiesta”
b. “En subsidio, solicito se aclare y adiciones señalando de manera concreta, si existen cuales son los motivos con apoyo en los cuales se llega a la conclusión de que no existe viabilidad empresarial”
Que el recurrente sustenta el Recurso de Reposición con los siguientes argumentos:
1. Que existe una falta de motivación del acto recurrido, lo cual fundamenta de la siguiente manera:
“la CREG utilizó una fórmula aplicable a cualquier hipótesis, que sabemos reprodujo en varios casos de empresas del sector, sin señalar en concreto y de manera particular las razones que llevaron a tan lacónica conclusión, en el sentido de que no hay viabilidad empresarial.”
Y continúa el recurrente:
“Por este primer aspecto, es indudable que el acto recurrido adolece de una irregularidad que ameríta su revocatoria, pues en modo alguno se señalaron en forma fundada y seria, las razones que justificaban el hacer obligatorio para la compañía la presentación de un plan de reestructuración, so pena de verse sometida a la fusión o a la liquidación”
2. Que la sociedad no ha tenido dificultades para llevar a cabo el pago de sus obligaciones en forma corriente, lo cual sustenta de la siguiente manera:
a. No existen obligaciones en mora.
b. Las deudas en favor de los “socios” son susceptibles de ser capitalizadas.
c. El pasivo a favor de Conmigas corresponde a actividades propias de la operación y se encuentran cubiertas por el movimiento propio de las mismas.
d. El pasivo laboral se encuentra debidamente cubierto y en su gran mayoría los empleados se encuentran bajo el régimen de ley 50 de 1990.
e. Que de una comparación del patrimonio frente al pasivo de la empresa, se encuentra que mas del cincuenta por ciento de la empresa pertenece a los accionistas, “circunstancia que por sí sola permite concluir su fortaleza.”
Que respecto de los fundamentos, la Comisión considera:
1. La Resolución atacada en el recurso de reposición, no es un acto que pueda verse de manera aislada, de forma tal que su fundamentación pueda ser puesta en duda. Es indudable como lo argumenta el recurrente que la Resolución debe estar debidamente motivada, y que la motivación debe ser seria, adecuada o suficiente, además de estar íntimamente relacionada con la decisión que por él se tome, lo cual ha sido, es y será un criterio de singular importancia que la CREG ha observado en la expedición de todos y cada uno de sus actos.
De manera particular, la Resolución 141 de 1997 es el resultado de un proceso complejo que se inicio con la expedición de la Resolución CREG 51 DE 1996, “Por la cual se establecen las bases para el estudio de viabilidad empresarial que deben realizar las empresas de servicios de GLP”, en la cual se solicitaba a las empresas el suministro de la siguiente información:
“Criterios de Viabilidad Empresarial: Conjunto de criterios e indicadores que permiten concluir sobre la viabilidad empresarial de una empresa. Los criterios que se utilizarán para evaluar la viabilidad empresarial son los siguientes:
a) Valor en libros del patrimonio: - el criterio principal, tal y como lo establece en el artículo 181 de la Ley 142, es la verificación de si la empresa tiene o no, un valor patrimonial positivo.
b) Liquidez, rentabilidad, endeudamiento y eficiencia operacional.
Valor Patrimonial: Es aquel que se desprende de los estados financieros de la empresa en el año evaluado.
UNDI: Utilidad neta después de Impuestos.
ARTICULO 2o: ANÁLISIS DE VIABILIDAD EMPRESARIAL: Las empresas dedicadas a la distribución mayorista y/o minorista de GLP deberán presentar un análisis de su viabilidad empresarial de la actividad que desarrollan, en los términos establecidos en la presente resolución.”
En efecto, la empresa recurrente presentó tales documentos en el orden en que la Comisión los pedía. La sustentación y fundamentación del acto administrativo entonces estaba claramente determinada en la Resolución 051 de 1996, por lo que la resolución atacada se limitó a tomar los datos suministrados por la empresa, aplicarlos de acuerdo con lo que se establecía en la Resolución 051 de 1996. Este hecho fue específicamente advertido y expresado en los considerandos de la Resolución atacada, por lo cual la Comisión considera que el recurrente no tiene fundamento válido que permita aceptar que el acto adolece de falta de motivación.
Debe anotarse que de acuerdo con el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, no era posible para la Comisión aplicar criterios diferenciales para empresas del mismo tipo, por lo que el recurrente le cabe la razón cuando afirma que la “CREG utilizó una fórmula aplicable a cualquier hipótesis”, pero no le cabe la razón frente al argumento del señalamiento de las razones particulares que tuvo la CREG para la expedición del acto, por cuanto como se vio, estaba fundamentado en la aplicación estricta de la Resolución CREG 051 de 1996; en este sentido la CREG tomo todos no solamente las razones financieras, cuyos resultados expone el recurrente, sino que además tuvo en cuenta las conclusiones a las cuales la empresa misma llego y que se citan de manera textual:
1. “La rentabilidad es mala debido al bajo precio de venta y altos costos para mantenimiento de vehículos y transporte.
2. Ante la expectativa de la llegada del gas natural se requiere de mucho análisis financiero ya que el mercado del GLP se va a ver desplazado en un alto porcentaje.
3. Para dar cobertura a la demanda rural del GLP se requiere de tarifas más ajustadas ya que esa distribución conlleva mayores costos de transporte por lo difícil de las vías de acceso y lo amplio de la zona.
4. Pensar en nuevas inversiones es poco probable debido a que el mercado tiende a decrecer y esto hace que el costo financiero de las mismas genere pérdidas”
De este modo, era importante para la CREG, no solo emitir su propio concepto de viabilidad, sino confrontar los resultados del mismo con las conclusiones a la que llegó la empresa.
2. Que respecto del análisis de los estados financieros que realiza el recurrente, la Comisión los considera válidos.
De acuerdo con lo anterior,
RESUELVE:
ARTICULO 1. Revócase la Resolución CREG 141 de 1997.
ARTICULO 2. Notificar la presente resolución a la empresa DISTRIBUIDORA DE GAS S.A. DISTRIGAS S.A., a través de su apoderado y hacerle saber que contra lo dispuesto en este acto no procede recurso alguno por la vía gubernativa.
ARTICULO 3. Esta resolución rige desde la fecha de su notificación y deberá publicarse en el Diario Oficial.
Dada en Santafé de Bogotá, a los 13 dias del mes de Noviembre de 1997
Publicada en el Diario Oficial No. 43.183 de diciembre 01 de 1997 |
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE,
CARLOS CONTE LAMBOGLIA
Viceministro de Energía Encargado
de las funciones del Despacho del
Ministro de Minas y Energía
Presidente | JORGE ENRIQUE MERCADO DIAZ
Director Ejecutivo |
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CR213-97.PDF
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