| Publicación Diario Oficial No.: | ., el día: |
| Publicada en la WEB CREG el: | 03/February/2010 |
| RESOLUCIÓN No. 164 ( 15 DIC. 2009 )
Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Sociedad Supergas de Nariño S.A. E.S.P., contra la Resolución CREG 078 de 2009.
LA COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS
en uso de sus facultades legales, en especial, las conferidas por las Leyes 142 de 1994 y 1151 de 2007 y en desarrollo del Decreto 2253 de 1994, y
CONSIDERANDO:
Que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas regular la prestación del servicio de gas combustible;
Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007 la Comisión de Regulación de Energía y Gas expidió la Resolución 023 de 2008 “Por la cual se establece el Reglamento de Distribución y Comercialización Minorista de Gas Licuado del Petróleo” y la Resolución 045 de 2008 “Por la cual se establece la regulación aplicable al período de transición de un esquema de parque universal a un esquema de parque marcado de cilindros de propiedad de los distribuidores”.
Que de conformidad con lo dispuesto en la Resolución CREG 045 de 2008, la CREG debe fijar las metas individuales de recolección y destrucción del parque universal de cilindros para que sea reemplazado por un parque marcado propiedad de los distribuidores.
Que con fundamento en el plan de inversiones presentado por los distribuidores en cumplimiento de lo señalado en la Resolución CREG 045 de 2008, la CREG expidió la Resolución 101 de 2008 “Por la cual se establecen metas individuales de recolección de cilindros universales del programa REPU para su reemplazo por un parque universal de cilindros marcados de propiedad de los distribuidores inversionistas de los cuales trata la Resolución CREG 045 de 2008 y se define el programa ICMA con base en el plan de inversiones particular”.
Que por Resolución CREG 017 de 2009 se elimina la obligatoriedad del cumplimiento de las metas individuales de recolección señaladas para el semestre octubre 2008 –marzo 2009 e indica que en resolución aparte se determinará como se distribuirán estas metas en el tiempo.
Que mediante Circular CREG 012 de 2009, la CREG solicitó a los distribuidores el reporte de los ajustes que considerarán necesarios al plan de inversiones de manera tal que reflejaran los tiempos en los cuales planeaban ejecutar las metas no realizadas durante el período octubre 2008 – marzo 2009.
Que de conformidad con lo anterior la CREG expidió la Resolución 078 de 2009 “Por la cual se modifica la Resolución 101 de 2008 que establece las metas individuales de recolección de cilindros universales del Programa REPU para su reemplazo por un parque de cilindros marcados propiedad de los distribuidores y se adiciona el Artículo 42 de la Resolución CREG 045 de 2008”.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Que el Representante Legal de la Sociedad Supergas de Nariño S.A. E.S.P. mediante escrito radicado en la CREG con el No. E-2009-008367 interpone recurso de reposición en contra de la Resolución CREG 078 de 2009 presentando como argumentos que sustentan el mismo los siguientes:
HECHOS
PRIMERO. Mediante Resolución 101 de octubre de 2008, la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, en desarrollo del programa de marcación de cilindros fijado en la Ley 1151 de 2007, estableció las metas individuales de recolección de cilindros universales del programa REPU, para su reemplazo por un parque universal de cilindros marcados de propiedad de los distribuidores inversionistas de los cuales trata la Resolución CREG 045 de 2008. En los artículos 11 a 14 de la mencionada resolución 101, se fijan las metas individuales para SUPERGAS DE NARIÑO, en los siguientes términos y para los periodos allí indicados, así:
PERIODO TOTAL RECOLECCION TOTAL RECOLECCION
Cil. 20, 33 y 40 libras Cil. 77 y 100 libras
Octubre de 2008 a
Marzo de 2009. 6392 202
Abril a Octubre de 2009 10865 344
Noviembre de 2009 a
Mayo de 2010. 17747 562
Junio a Diciembre 2010 7606 241
SEGUNDO. Debido a las dificultades presentadas en la implementación de la infraestructura necesaria para la ejecución de las metas correspondientes al periodo de octubre de 2008 a marzo de 2009, la CREG, en resolución No. 017 del 9 de marzo de 2009, indica que dichas metas, señaladas en el artículo 11 de la resolución 101 de 2008, no son de obligatorio cumplimiento por parte del distribuidor.
TERCERO. Con el propósito de reprogramar las metas que tratamos en el numeral anterior, la CREG, en circular No. 12 del 1 de abril de 2009, solicitó que los distribuidores a quienes se les fijo metas en la Resolución 101, reporten los ajustes que consideren necesarios, de forma tal que reflejen los tiempos en los cuales planean ejecutar las metas no realizadas durante el período de octubre de 2008 y marzo de 2009.
CUARTO. Desafortunadamente, la información e instrucciones contenidas en la Circular No. 12, nuestra empresa las conoció de manera tardía, toda vez que se presentaron dificultades con la funcionaria encargada de revisar este tipo de información, dificultades generadas por su delicado estado de salud, el cual requirió mayores cuidados, dado su estado de embarazo y sus prolongadas incapacidades médicas. Por lo anterior, no fue posible reportar hasta el 30 de abril de 2009, los ajustes al plan de inversiones.
QUINTO. Seguidamente la CREG, expide la Resolución 078 de 2009, la cual recurrimos, en el presente escrito, mediante la cual se distribuyen las metas individuales de recolección de cilindros universales, previstas para el periodo de octubre de 2008 a marzo de 2009. Para nuestro caso, y debido a que por la razón antes expuesta, no reportamos el nuevo plan de inversiones, la meta en memoria, fue distribuida entre los periodos restantes en proporción a las cantidades asignadas a cada uno de estos periodos; de esta manera, las metas para SUPERGAS DE NARIÑO S.A. E.S.P., quedaron de la siguiente manera:
PERIODO TOTAL RECOLECCION TOTAL RECOLECCION
Cil. 20, 33 y 40 libras Cil. 77 y 100 libras
Abril a Octubre de 2009 12.784 405
Noviembre de 2009 a
Mayo de 2010. 20.879 661
Junio a Diciembre 2010 8948 283
SEXTO. La distribución mencionada en el numeral anterior, como es lógico representa una mayor carga para la empresa, toda vez que adiciona proporcionalmente a los periodos subsiguientes, la meta que inicialmente se había fijado para el periodo de octubre de 2008 a marzo de 2009, de tal suerte que incrementa la meta para el periodo de abril a octubre de 2009, de 10865 (cil. De 20,33 y 40 libras) a 12.784 y de 202 (cil. De 77 y 100 libras) a 405. Esta situación, que creo es compartida por la totalidad de los colegas, en el sentido de que su cumplimiento es sobremanera dificultoso, a futuro podría derivar en sanciones por falta del número de reposiciones o recolecciones ordenas(sic), ocasionando perjuicios gravísimos, mas aún cuando en la actualidad estamos realizando inmensos esfuerzos tanto en trabajo como en inversión de capital en procura del éxito del programa de marcación de cilindros, adelantado por el gobierno nacional.
Por lo expuesto en los hechos narrados con anterioridad, me permito solicitar:
PETICIONES
PRIMERO. Revocar la Resolución 078 de julio 16 de 2009, emitida por su Despacho, mediante la cual se modifica la Resolución CREG 101 de 2008 y fija para SUPERGAS DE NARIÑO S.A. E.S.P., las metas individuales de recolección de cilindros universales, para su reemplazo por un parque de cilindros marcados de propiedad de los distribuidores.
SEGUNDO. Tener en cuenta el nuevo plan de inversiones aportado por SUPERGAS DE NARIÑO S.A. E.S.P., a fin de dar estricto cumplimiento al programa de reposición, el cual refleja la real capacidad de nuestra empresa para la recolección de los cilindros universales para su reemplazo por cilindros marcados.
TERCERO. En su lugar disponer en el artículo 2, 3 y 4, como metas individuales de recolección de cilindros universales, para SUPERGAS DE NARIÑO S.A. E.S.P., las siguientes:
PERIODO TOTAL RECOLECCION TOTAL RECOLECCION
Cil. 20, 33 y 40 libras Cil. 77 y 100 libras
Abril a Octubre de 2009 10865 344
Noviembre de 2009 a
Mayo de 2010. 17.747 562
Junio a Diciembre 2010 13.998 443
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Como lo expresamos en el acápite de hechos, la extemporaneidad, para la presentación del nuevo plan de inversión, obedeció a situaciones fuera de nuestra voluntad, puesto que reiteramos, la funcionaria, quién a la luz del Reglamento de Trabajo y Manual de Funciones, para la fecha, puntualmente para el mes de abril hogaño, dado su estado de gravidez, el cual tuvo complicaciones no previsibles, no reportó oportunamente el contenido de la Circular 12 de 1 de abril del año en curso, de contera, la empresa que represento, por un infortunado hecho, no se acogió dentro del término previsto a los beneficios que la mentada comunicación brindaba a fin de indicar la manera más adecuada para la reposición de las metas fijadas en el periodo octubre 2008 a marzo 2009.
Consideramos que la situación presentada con nuestra funcionaria, se enmarca dentro del concepto jurídico denominado Fuerza Mayor, puesto que lo ocurrido consistió en un hecho imprevisto al que no es posible resistirse o advertir por las siguientes razones:
Nuestra funcionaria, quien como queda dicho, se encontraba en estado de embarazo, tenía programado su trabajo de parto para los cinco últimos días del mes de abril de 2009, hecho el cual habíamos previsto y en tal sentido se había programado la capacitación del personal que realizaría su trabajo, mientras dure la incapacidad o licencia de maternidad, para el día 20 de ese mes y anualidad.
Desafortunadamente y como principal motivación para que se configure la fuerza mayor, el período de gestación, de nuestra funcionaria, presentó complicaciones delicadas desde los primeros días del mes de abril, ante lo cual su actividad laboral se vio interrumpida y por ende la tarea de revisión de la información remitida a nuestro correo electrónico. La(sic) mencionadas dificultades, derivaron en un parto prematuro, el cual tuvo lugar el día 5 de abril de 2009, y posterior a este tanto la medre(sic) como su recién nacido fueron objeto de cuidados especiales.
En ese sentido, muy especialmente solicito tengan en cuenta esta imprevisible e irresistible situación, la cual afortunadamente llegó a buen término, y que no se trató de negligencia o incompetencia, ni de la funcionaria ni de la empresa.
Conocedores de su sentido de colaboración, espero sean escuchadas nuestras peticiones, en procura de permitir un adecuado y posible trabajo de reposición de cilindros universales por cilindros marcados.
PRUEBAS
Solicito se tenga como pruebas los siguientes documentos que soportan los hechos relacionados anteriormente.
1. Copia de las funciones de la funcionaria que tratamos en el presente escrito.
2. Copia de documentos médicos y licencia, mediante los cuales soportamos la fuerza mayor invocada.
ANEXOS
Me permito anexar copia del presente escrito para archivo de esta entidad, los documentos aducidos como pruebas en el acápite correspondiente y Nuevo Plan de Inversión de SUPERGAS DE NARIÑO S.A. E.S.P.
ANALISIS DEL RECURSO
Para hacer el análisis del presente recurso se considera necesario hacer las siguientes consideraciones generales:
El artículo 3º de la Resolución CREG 045 de 2008 señaló como objetivos durante el período de transición entre otros los siguientes:
- Destruir los cilindros de parque universal que no cumplen con las normas técnicas o no son aptos para la prestación del servicio.
- Introducir cilindros nuevos marcados de manera tal que se garantice en todo momento la existencia de cilindros suficientes para prestar el servicio durante el período de transición.
- Garantizar a todos los agentes existentes en el sector, la oportunidad de adaptarse al nuevo esquema de prestación del servicio de manera equitativa.
En la Resolución CREG 045 de 2008 se estableció un Programa de Recolección y eliminación del Parque Universal – REPU, el cual, mediante el establecimiento de metas individuales de recolección, tiene por objetivo garantizar su reemplazo por cilindros marcados, propiedad de los distribuidores inversionistas, antes de finalizar el período de transición.
La Resolución 045 estableció que la base de información para estimar el tamaño del parque universal a partir del cual se diseñarán las metas del programa REPU, será el reporte presentado por los Distribuidores sobre la estimación del tamaño del parque universal utilizado por cada uno.
Para el efecto, los distribuidores debían presentar su Plan de Inversiones a la CREG lo cual consiste en indicarle a la Comisión como distribuirá en el tiempo su recolección de cilindros en la medida en que podrá reemplazarlos por cilindros marcados de su propiedad todo de acuerdo con el flujo proyectado de su inversión.
Con fundamento en los Planes de Inversiones presentados por los distribuidores, la CREG procedió a asignar las Metas Individuales de Recolección del parque universal en función de lo que se evaluó sería el ingreso y la disponibilidad de recursos del Margen de Seguridad.
De esta manera, se observa que el elemento principal para la programación de metas individuales de recolección de cilindros universales parte de la información que los mismos distribuidores han reportado a la CREG. Esta programación como se ha señalado en varias oportunidades por la Comisión tiene como fin último el cambio de la totalidad del parque universal por un parque de cilindros marcados de propiedad del distribuidor, situación que debe cumplirse en el período de transición, esto con el fin de dar cumplimiento a lo señalado en la Ley 1151 de 2007.
EN CUANTO A LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE
1. El representante legal de la empresa Supergas de Nariño argumenta como uno de los hechos que las metas asignadas a la empresa en la Resolución CREG 078 de 2009, representa una mayor carga para la empresa toda vez que adiciona proporcionalmente a los períodos siguientes la meta que inicialmente se había fijado para el período octubre 2008 a marzo 2009.
Mediante Circular No. 012 de 2009, la CREG solicitó a los distribuidores el reporte de los ajustes que consideraran necesario a su plan de inversiones de forma tal que reflejaran los tiempos en los cuales planeaban ejecutar las metas no realizadas durante el período octubre 2008 a marzo 2009. En la Circular mencionada la CREG indicó la forma de presentar la información. Para el efecto, se otorgó como plazo para el reporte de esta información el 30 de abril de 2009.
Así mismo, la Circular 012 señaló que para las empresas que no reportaran el plan de inversiones una vez vencido el plazo la CREG distribuiría las metas del período octubre 2008 a marzo 2009 asignadas en la Resolución CREG 101 de 2008 entre los períodos restante en proporción a las cantidades asignadas a cada uno de estos períodos en la misma Resolución.
De esta manera, dado que la empresa Supergas de Nariño no presentó el plan de inversiones en el tiempo señalado en la Circular 012 la CREG procedió a asignar las metas individuales de recolección de cilindros universales conforme lo indicaba la Circular en mención.
Adicionalmente, cabe mencionar que estas metas se programaron de conformidad con el plan de inversiones reportado por la empresa antes de la expedición de la Resolución CREG 101 de 2008. Es decir, las metas con fundamento en la cual se señalan las nuevas metas de la Resolución 078 corresponden al plan de inversiones que en su oportunidad reportó el mismo distribuidor.
2. El recurrente manifiesta que la empresa conoció de manera tardía la Circular 012 debido a que la funcionaria encargada de revisar este tipo de información, se encontraba en estado de embarazo el cual presentó complicaciones no previsibles razón por la cual no reportó el contenido de la Circular 012. Por esta razón el recurrente considera que la situación presentada con esta funcionaria se enmarca dentro del concepto jurídico denominado fuerza mayor dado que consistió en un hecho imprevisto al que no es posible resistirse.
Como lo ha señalado la jurisprudencia y la doctrina para que se presente la fuerza mayor deben concurrir de manera coetánea dos elementos la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Respecto de estos dos elementos la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Providencia 27 de febrero de 2009.
Ref. 73319-3103-002-2001-00013-01. ha señalado:
b) Respecto de la primera de esas exigencias, consideró que “[l]a imprevisibilidad, rectamente entendida, no puede ser desentrañada -en lo que atañe a su concepto, perfiles y alcance- con arreglo a su significado meramente semántico, según el cual, imprevisible es aquello ‘Que no se puede prever’, y prever, a su turno, es ‘Ver con anticipación’ (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española), por manera que aplicando este criterio sería menester afirmar que es imprevisible, ciertamente, el acontecimiento que no sea viable contemplar de antemano, o sea previamente a su gestación material (contemplación ex ante)…
(…)
Y luego de memorar las diversas posturas jurisprudenciales que en relación con el requisito de la imprevisibilidad han sido asumidas por la Corporación, concluyó que, “sin perjuicio de algunas matizaciones o combinaciones efectuadas por la Corte en el pasado (Sentencia del 26 de enero de 1.982, entre otras), tres criterios sustantivos han sido esbozados por ella, en orden a establecer cuando un hecho, in concreto, puede considerarse imprevisible, en la medida en que es indispensable, como lo ha recordado la Corte una y otra vez, examinar cada situación de manera específica y, por contera, individual, a fin de obviar todo tipo de generalización: 1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo”.
c) Se ocupó luego de la irresistibilidad y explicó sobre ella, que “en el lenguaje jurídico” debe entenderse por tal, “aquel estado predicable del sujeto respectivo que entraña la imposibilidad objetiva de evitar ciertos efectos o consecuencias derivados de la materialización de hechos exógenos -y por ello a él ajenos, así como extraños en el plano jurídico- que le impiden efectuar determinada actuación, lato sensu. En tal virtud, este presupuesto legal se encontrará configurado cuando, de cara al suceso pertinente, la persona no pueda -o pudo- evitar, ni eludir sus efectos (criterio de la evitación)”.
De esta forma, ante el caso planteado y según lo señalado por la Corte el estado de embarazo así como el parto anticipado no constituyen de por sí fuerza mayor dado que ante una situación de embarazo es previsible que se pueda presentar el parto en cualquier momento máxime si se encontraba cercana a la fecha probable de parto.
No obstante, la situación presentada corresponde a una actividad propia de la gestión administrativa de las empresas en donde no es razonable depender de la actividad particular de uno de los empleados. De esta manera, la CREG no encuentra aceptable el argumento de fuerza mayor esbozado por el recurrente, a menos que una autoridad jurisdiccional competente así lo declarase.
Finalmente es preciso resaltar que no son de recibo por esta Comisión los argumentos esgrimidos por el recurrente en la medida en que las razones expuestas no llevan a reconsiderar lo señalado en la Resolución CREG 078 de 2009.
Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas en su sesión No. 433 del día 15 de diciembre de 2009, acordó expedir la presente Resolución;
R E S U E L V E:
ARTÍCULO 1o. Confirmar las metas individuales de recolección de cilindros universales establecidas en la Resolución CREG 078 de 2009 para la sociedad SUPERGAS DE NARIÑO S.A. E.S.P. por lo expuesto en la parte motiva esta providencia.
ARTÍCULO 2o. Notificar personalmente al representante legal de la sociedad SUPERGAS DE NARIÑO S.A. E.S.P. el contenido de esta resolución, y hacerle saber que contra lo dispuesto en este acto no procede recurso alguno por la vía gubernativa.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C., el día 15 DIC. 2009
SILVANA GIAIMO CHÁVEZ | HERNÁN MOLINA VALENCIA |
Viceministra de Minas y Energía delegada del Ministro de Minas y Energía | Director Ejecutivo |
Presidente |  |
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