República de Colombia

I. ANTECEDENTES

“En atención a la solicitud realizada a través del oficio de la referencia en la cual, requiere permiso y autorización para el uso, ocupación e intervención temporal del derecho de vía sobre la ruta 4701 entre los PR 4+234 al PR 5+304 de la vía que conduce de Carmen de Apicala a Melgar, en la cual se pretende "realizar trabajos de instalación subterránea de tubería de polietileno de 2’’ diámetro por el costado izquierdo de la vía que conduce del Carmen de Apicala a Melgar, con un pase especial tipo dirigido en el PR 4+654, me permito informarle lo siguiente:

El Decreto 0796 del 23 de Diciembre de 1998 (…), en su artículo 1, lleva a cabo la clasificación de las carreteras del Departamento del Tolima en Primarias, Secundarias y Terciarias; en esta clasificación, se indica que la vía Melgar - Carmen de Apicala es una vía secundaria y por lo tanto, es competencia del Departamento del Tolima, autorizar cualquier intervención o gestión que en ella se realice. De igual manera, la Ley 1228 de 2008 "por medio de la cual se determinan las fajas mínimas de retiro obligatorio o áreas de exclusión, para las carreteras del sistema vial nacional y se crea el Sistema Integral Nacional de Información de Carreteras y se dictan otras disposiciones.", establece que el eje correspondiente para cualquier intervención, debe ser de 22.5 metros de distancia sobre la franja de vía Para las vías Secundarias.; de esta manera, al revisar las medidas sobre las cuales se solicita el permiso, no se puede definir que el eje en mención sea considerado, razón por la cual, no puede llevarse a cabo ninguna intervención en esas condiciones. De otra parte, según el Artículo 6" de la mencionada ley, el cual reglamenta lo relacionado a la "Prohibición de Licencias y Permisos, establece que los curadores urbanos y las demás autoridades urbanísticas o de Planeación Nacional, Departamental o Municipal, no podrán en adelante, conceder licencias o permisos de construcción de alguna naturaleza en las fajas a que se refiere la presente ley. Quienes contravengan la prohibición aquí establecida incurrirán en causal de mala conducta sancionada con la destitución del cargo"

De esta forma y de conformidad a las razones anteriormente expuestas, si bien la vía que de Melgar conduce a Carmen de Apicala es una vía secundaria y la competencia sobre la misma corresponde al Departamento del Tolima, esta entidad territorial no podrá conceder el permiso de intervención en mención en el sector de la ruta 4701 entre los PR 4+234 al PR 5+304, puesto que no se determina si se conserva el eje sobre la franja de vía en mención y adicional a esto, la ley 1228 de 2008, no autoriza expresamente al Departamento para la concesión de permisos de esta categoría, de hecho lo prohíbe; de la misma manera se recomienda que si se ha desarrollado alguna actividad sobre la franja de vía en mención se debe llevar a cabo la reubicación de dicha intervención de manera inmediata, dejando la misma en las condiciones iniciales de dicha franja.”

(…)
1. CLASIFICACIÓN DE LA VÍA MELGAR- CARMEN DE APICALA.

El Decreto 0796 del 23 de diciembre de 1998 (…) clasifica las carreteras del Departamento del Tolima en Primarias, Secundarias y Terciarias; Las (sic) carreteras primarias son aquellas cuya función básica es la de unir la capital del Departamento con los demás centros del consumo del país o con el exterior, (…) las carreteras secundarias son aquellas cuya función es la de comunicar las cabeceras municipales con la capital del Departamento o con otros municipios vecinos o de las regiones entre sí (…).
En este Decreto se indica que la vía Melgar – Carmen de Apicala es una vía secundaria, y por lo tanto, el Departamento del Tolima debe velar por el mantenimiento, uso y adecuación de la misma, además debe autorizar cualquier intervención o gestión que en ella se pretenda realizar de conformidad a los parámetros legales existentes.

2. INTERVENCIÓN DE LAS VÍAS SECUNDARIAS

(…) la Ley 1228 de 2008 “por medio de la cual se determinan las fajas mínimas de retiro obligatorio o áreas de exclusión, para las carreteras del sistema vial nacional y se crea el Sistema Integral Nacional de Información de Carreteras y se dictan otras disposiciones” en su artículo 2°, instituye lo siguiente:

Establézcanse las siguientes fajas de retiro obligatorio o área de reserva o de exclusión para las carreteras que forman parte de la red vial nacional:

(…) 2. Carreteras de segundo orden cuarenta y cinco (45) metros

De igual manera, la Ley 1682 del 22 de Noviembre de 2013 en su artículo 55, modifica el parágrafo 2 de la mencionada disposición, el cual quedará de la siguiente manera:

“Parágrafo 2o. El ancho de la franja o retiro que en el artículo 2 de la Ley 1228 de 2008 se determina para cada una de las anteriores categorías de vías, constituye zonas de reserva o de exclusión para carreteras, y por lo tanto se prohíbe realizar cualquier tipo de construcción o mejora en las mencionadas zonas, salvo aquellas que se encuentren concebidas integralmente en el proyecto de infraestructura de transporte como despliegue de redes de servicios públicos, tecnologías de la información y de las comunicaciones o de la industria del petróleo, o que no exista expansión de infraestructura de transporte prevista en el correspondiente plan de desarrollo.

La instalación de redes públicas en el ancho de la franja o retiro, en ningún caso podrá impedir u obstaculizar la ampliación o expansión de la infraestructura de transporte.

Como se observa dentro de los artículos anteriormente mencionados, para los efectos de las intervenciones que se pretendan hacer en las vías que conforman la red vial nacional, se deben tener en cuenta las denominadas Fajas de retiro obligatorio, áreas de reserva o de exclusión para carreteras que son secciones de terreno comprendidas por el área referida en el artículo segundo del (sic) la ley 1228 de 2008, medidas a partir de la mitad del eje de la vía cuando se trata de calzadas sencilla; cuando se trate de calzada doble la sección de terreno se medirá a partir del eje de la calzada exterior (…). De conformidad a lo establecido por la ley, estas fajas de retiro conforman unas zonas de exclusión que deben mantenerse ya que las mismas constituyen un área indispensable para la expansión, adecuación o mejoramiento de la infraestructura vial de acuerdo con los proyectos y necesidades existentes.

Dentro de las disposiciones y conceptos que se han generado en torno a la protección de que ha sido otorgada a las franjas de vía, de manera repetitiva se hace énfasis en el respeto que se le debe dar a las mediciones establecidas por la ley, de conformidad al tipo de vía que sea (para los efectos de este recurso, es de 45 metros por vías secundarias), de esta manera, constituye una obligación para los Departamentos y de igual para los municipios, proteger y conservar la propiedad pública representada en las fajas de terreno adquiridas por el Gobierno Nacional, las gobernaciones o por las alcaldías en virtud del Decreto – Ley 2770 de 1953, al igual que las que se adquieran conforme a lo establecido en la ley 1228 de 2008 Concepto 169 del 19 de Marzo de 2º14 emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios siendo imperativa la intervención del Departamento en la preservación de estas franjas de vía sin importar el tipo de proyecto que se vaya a desarrollar, en especial, en aquellos en los cuales, se observa una clara intervención dentro del eje de vía no permitido según los parámetros legales.

Como bien se establece dentro de los argumentos del recurso interpuesto, el día 13 de Junio de 2018, el Representante Legal Suplente de la compañía ALCANOS S.A. E.S.P, radica "Solicitud de Permiso de Intervención derecho de vía”, manifestando que la compañía tiene proyectado adelantar ampliaciones de gasoductos en la red Nacional que darán mayor cobertura del servicio de Gas Natural para nuevos usuarios en el Municipio de Melgar, Departamento del Tolima; de esta manera, solicitan permiso para uso, ocupación e intervención temporal del derecho de via sobre la ruta 4701 entre los PR 4+234 al PR 5*304 de la via que conduce de Carmen de Apicalá a Melgar

(…)
Una vez revisada la documentación anexa a la mencionada solicitud, se lleva a cabo análisis detallado del plano de diseño de las redes a construir a lo largo del tramo de via que de Melgar conduce a Carmen de Apicala, sin que, dentro de las medidas consideradas para el proyecto, se observe que el eje de medida de las franjas de reserva correspondiente a 45 metros para vias secundarias, sea tenido en cuenta. En virtud de lo anterior, se hace pertinente mencionar que de conformidad a la ley 1228 de 2008 y la ley 1682 del 2013, el eje correspondiente para cualquier intervención de una via secundaria, debe ser de 22.5 metros de distancia sobre la franja de via a lado y lado de la misma, de esta manera, y como se manifestó dentro de la decisión que dio origen a este recurso (…), al revisar las medidas sobre las cuales se solicita el permiso, no se puede definir que el eje en mención sea considerado (…), razón por la cual, no puede llevarse a cabo ninguna intervención en esas condiciones, ya que como se estableció anteriormente, es deber del Departamento del Tolima, velar por que las intervenciones que se hagan sobre las vias que tiene a su cargo, sean llevadas a cabo con el respeto de las medidas legales permitidas, garantizando la observancia de los parámetros legales.

De otra parte, según el Artículo 6o de la ley 1228 de 2008, el cual reglamenta lo relacionado a la "Prohibición de Licencias y Permisos para las franjas de reserva de vias, se establece que los curadores urbanos y las demás autoridades urbanísticas o de Planeación Nacional, Departamental o Municipal, no podrán en adelante, conceder licencias o PERMISOS DE CONSTRUCCIÓN DE ALGUNA NATURALEZA en las fajas a que se refiere la presente ley; quienes contravengan la prohibición aquí establecida incurrirán en causal de mala conducta sancionada con la destitución del cargo". De lo anterior se infiere que con relación a la prohibición expresa, esta de igual manera recae sobre permisos de intervención de cualquier naturaleza, es decir, no se ciñe única y exclusivamente a la expedición de licencias y de obras urbanísticas como lo manifiesta el recurrente, sino también a otro tipo de intervenciones que se desarrollen sobre la zona protegida, siendo inexorable que la instalación de las tuberías pretendida por ALCANOS en el tramo de vía Melgar - Carmen de Apicala, corresponde a una alzamiento, a una modificación, una construcción de una red (como bien lo manifiestan dentro de la petición inicial) que afecta directamente la estructura vial y las futuras intervenciones de infraestructura vial que se pretendan ejecutar en el mencionado tramo; esta prohibición se enfatiza en el artículo 55 de la ley 1682 de 2013 que establece: ...” La instalación de redes públicas en el ancho de la franja o retiro, en ningún caso podrá impedir u obstaculizar la ampliación o expansión de la infraestructura de transporte''.

De esta forma y de conformidad a las razones anteriormente expuestas, el Departamento del Tolima, no podrá conceder el permiso de intervención en el sector de la ruta 4701 entre los PR 4+234 al PR 5+304 de la via que de Melgar conduce a Carmen de Apicalá, debido a que la información técnica suministrada por la compañía ALCANOS S.A E S P, contraviene las disposiciones legales, ya que de conformidad a los planos aportados, la medición desde el eje corresponde a 10 metros y no a los 22.5 metros establecidos en la ley, interviniéndose el eje sobre la franja de via protegido por la ley 1228 de 2008 y la ley 1682 de 2013, teniendo en cuenta que la mencionada reglamentación prohíbe categóricamente las intervenciones que se lleven a cabo sobre la franja de reserva; de esta manera, se recomienda nuevamente que si la empresa ALCANOS S.A. E.S.P ha desarrollado alguna actividad sobre la franja de via en mención, proceda a llevar a cabo la reubicación de dicha intervención de manera inmediata, dejando la misma, en las condiciones iniciales presentadas.

Por último y de conformidad a lo argumentado por el recurrente en lo relacionado al derecho que en materia de redes, el artículo 28 de la ley 142 de 1994 concede a las empresas prestadoras de servicios públicos, en el que se dispone que todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos..”, no se debe perder de vista que de conformidad a lo establecido en el artículo 7 de la misma ley 142 de 1994, los Departamentos tienen funciones de apoyo y coordinación en materia de prestación de servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan las asambleas, es decir que en ningún momento, los Departamentos como garantes o como apoyo, podrán contravenir las disposiciones legales existentes en materia de prestación de estos servicios, en virtud de lo cual, y como se ha manifestado a lo largo de la presente resolución, el Departamento del Tolima no puede autorizar la intervención en las franjas de vía protegidas, negativa que no corresponde en ningún momento a una interpretación errónea de las disposiciones legales como lo manifiesta el recurrente, sino que por el contrario, esta obedece a una disposición legal expresa.

(…)”

“REDES: Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta ley.

Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas.

Las comisiones de regulación pueden exigir que haya posibilidad de interconexión y de homologación técnica de las redes, cuando sea indispensable para proteger a los usuarios, para garantizar la calidad del servicio o para promover la competencia. Pero en ningún caso exigirán características específicas de redes o sistemas más allá de las que sean necesarias para garantizar la interconectabilidad de servicios análogos o el uso coordinado de recursos. Las comisiones podrán exigir, igualmente, que la construcción y operación de redes y medios de transporte para prestar los servicios públicos no sea parte del objeto de las mismas empresas que tienen a su cargo la distribución y, además, conocerán en apelación los recursos contra los actos de cualquier autoridad que se refieran a la construcción u operación de redes. La construcción y operación de redes para el transporte y distribución de agua, residuos, electricidad, gas, telefonía pública básica conmutada, y telefonía local móvil en el sector rural, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por esta ley y por las normas ambientales, sanitarias y municipales a las que se alude en los artículos 25 y 26 de esta ley.” (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

En este caso, el Oficio 3100 del 5 de octubre de 2018, determina que es la voluntad de la Gobernación del Tolima negar la solicitud de permiso de intervención de la vía secundaria Melgar - Carmen de Apicalá, presentada por la Empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P., y el efecto jurídico que se deriva de tal decisión, es la imposibilidad para que la empresa pueda, con el lleno de los requerimientos legales, intervenir la vía para desarrollar la actividad de distribución de gas combustible por redes.

“Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción.

Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.”

i) La empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P., presentó el recurso de reposición y en subsidio de apelación el día 24 de octubre de 2018, tal y como evidencia en el radicado No 2018E049095UAC de la unidad de correspondencia y atención al ciudadano de la Gobernación del Tolima.
ii) La decisión contenida en el acto administrativo –Oficio No 3100 del 5 de octubre de 2018 fue comunicada a la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. el día 9 de octubre de 2018, tal como consta en la guía de entrega No YG205716169CO de la empresa 4-72

“(…)
Para efectos de dar claridad frente a proyectos de este tipo (Gasificación) es prudente realizar una breve descripción de los aspectos básicos a tener en cuenta: por ejemplo, la estructura organizacional, Permisos, Licencias y Autorizaciones, fundamentos de la masificación del gas, alternativas de suministro de gas combustible y demás aspectos técnicos, legales y económicos.

Los proyectos asociados a la distribución de gas combustible requieren de la ejecución de estudios preliminares relacionados directamente con la prefactibilidad y factibilidad de la construcción y operación de las redes, así como la determinación de la viabilidad técnica, económica y ambiental (Estudio de Prefactibilidad, Impacto Ambiental, Tarifario y Diseño de Redes) que garanticen el correcto y seguro funcionamiento de la red al igual que el retorno de la inversión.

Para garantizar el éxito y eficacia de este tipo de proyectos, es necesario agotar cada una de las etapas preliminares que permiten vislumbrar lo que se hará, lo que se espera y lo que se conseguirá con la ejecución de las obras que permitan llevar el gas a nuevos lugares de la geografía.

Dentro de estos aspectos está la determinación del impacto favorable a la comunidad, consistente en el mejoramiento de sus condiciones de vida.

LA OBTENCIÓN DE LA LICENCIA DE INTERVENCIÓN Y OCUPACIÓN DEL CORREDOR VIAL DEL ORDEN DEPARTAMENTAL.


En razón a la normatividad vigente frente al tema, se hace necesaria la obtención de una licencia de intervención y ocupación de espacio público, ya sea una calle, andén o carretera. Esta licencia debe ser otorgada por la entidad, llámese Municipio o Departamento o un Establecimiento Público de orden Nacional como lo es el Instituto Nacional de Vías INVIAS o la Agencia Nacional de infraestructura ANI, dependiendo de la calidad que ostente la vía. Para el caso concreto, por tratarse de una vía secundaria, es la Secretaría de Infraestructura y Hábitat de la Gobernación del Tolima la encargada de otorgar el citado permiso.

Ø Etapas de un Proyecto de Masificación de Gas

Para adelantar la prestación del servicio público de gas combustible domiciliario a un centro poblado, llámese Municipio, Vereda o corregimiento, se requiere previamente el cumplimiento de los siguientes requisitos en las diferentes etapas del proyecto, a saber:

· Primera Etapa. Obtención de Autorizaciones, Permisos y Licencias
· Segunda Etapa. Construcción de Redes
· Tercera Etapa. Operación y Mantenimiento de redes e instalaciones

En la primera etapa, la prestadora debe presentar a las Autoridades Ambientales y municipales, bien sea Corporaciones Autónomas Regionales y/o Secretaria de Planeación, autoridades competentes para este tipo de proyectos (Decreto 1728 de 2002 - 1180 de 2003 - 1077de 2015); con el objeto de obtener la viabilidad ambiental y técnica para la ejecución del mismo. De esta forma se cumple con lo estipulado en:

Ø RESOLUCIÓN CREG 067 DE 1995
II.1 NORMAS TÉCNICAS APLICABLES
IV.3.5 Permisos y certificados
4.10 El distribuidor solicitará los permisos necesarios poro construir sus redes e instalar conexiones de servicio y no estará obligado a prestar el servicio hasta tonto se le concedan dichos permisos. En todos los cosos deberán observarse las normas urbanísticas y disposiciones municipales sobre redes del servicio.

Ø LEY 142 DE 1994
“Artículo 26. Permisos municipales.

(…)
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia …”


VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO POR FALSA E INSUFICIENTE MOTIVACIÓN.

En punto a las garantías que este derecho al debido proceso otorga al ciudadano, así como los elementos que lo configuran, destacamos la "debida y suficiente motivación" de los actos administrativos, en cuya virtud se exige que al peticionario se le ofrezca información "verdadera y suficiente" acerca de la actuación que se adelanta, de manera que éste pueda ejercer su derecho de defensa en toda su extensión.

Es tan importante este elemento de la motivación, que incluso, en lo que respecta a que ésta sea "verdadera", el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagró "falsa motivación" como causal de nulidad de los actos administrativos. Ahora bien, para que tanto el destinatario como el juzgador del acto administrativo puedan saber si la motivación del acto en cuestión es falsa o verdadera, ello implica, de suyo, la exigencia de que el acto esté suficientemente motivado para así otorgar a estos sujetos suficientes elementos de juicio para elaborar su análisis al respecto y proceder de conformidad, lo cual sería imposible de hacer, reitero, si la motivación plasmada en el acto es insuficiente. En lo que respecta a la "suficiente motivación", esto apunta a que el destinatario del acto obtenga de la autoridad respectiva la máxima información posible y que ésta se plasme en el acto, de manera que dicho destinatario pueda examinar si su actuación se adecua o no a los supuestos jurídicos y fácticos que determinaron la expedición del acto y tomar así las decisiones del caso acerca del curso de acción futuro, todo lo cual hace parte esencial de su derecho a la defensa y al debido proceso.

Precisado lo anterior, nos referimos ahora a la actuación administrativa que nos ocupa, para explicar por qué razón consideramos que existe falsa motivación.

Para tales efectos debemos partir por definir si la solicitud presentada por la empresa que represento corresponde a una licencia de construcción o no. Para ello debemos remitirnos a lo que al respecto establece el Decreto 1469 de 2010, el cual define los tipos de licencias diferenciando claramente las de construcción de las de intervención del espacio público.

En el artículo 2 de la norma ibídem, se establecen las clases de licencias así:

"Artículo 2. Clases de licencias. Las licencias urbanísticas serán de:

1. Urbanización
2. Parcelación
3. Subdivisión
4. Construcción
5 Intervención y ocupación del espacio público.

Parágrafo. La expedición de las licencias de urbanización, parcelación, y construcción conlleva la autorización para el cerramiento temporal del predio durante la ejecución de las obras autorizadas. En estos casos, el cerramiento no dará lugar al cobro de expensa."

En el artículo 7 se define lo que es licencia de construcción haciendo referencia al desarrollo de edificaciones, en este se expresa:

"Artículo 7. Licencia de construcción y sus modalidades. Es la autorización previa para desarrollar edificaciones, áreas de circulación, y zonas comunales en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen, los Planes Especiales de Manejo y Protección de Bienes de Interés Cultural, y demás normatividad que regule lo materia. En las licencias de construcción se concretarán de manera específica los usos, edificabilidad, volumetría, accesibilidad y demás aspectos técnicos aprobados por la respectiva edificación. Son modalidades de la licencia de construcción las siguientes:

1. Obra nueva. (…)
2. Ampliación. (…)
3. Adecuación. (…)
4. Modificación. (…)
5. Restauración. (…)
6. Reforzamiento Estructural. (…)
7. Demolición. (…)
8. Reconstrucción. (…)
9. Cerramiento. (…)
(…)”

En lo dispuesto en los anteriores artículos no se evidencia consagración alguna de inclusión de la dentro (sic) de las licencias de construcción aquellas intervenciones del espacio público, lo cual si se puede denotar de la lectura de lo dispuesto en el artículo 12 de la referida norma.

Respecto a las licencias de intervención y ocupación del espacio público el artículo 12 las define como:

“Articulo 12. Licencia de intervención y ocupación del espacio público. Es la autorización previa para ocupar o para intervenir bienes de uso público incluidos en el espacio público, de conformidad con las normas urbanísticas adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen y complementen y demás normatividad vigente.

Parágrafo 1°. Para intervenir y ocupar el espacio público, los municipios y distritos solamente podrán exigir las licencias, permisos y autorizaciones que se encuentren previstos de manera taxativa en la ley o autorizados por esta, los cuales se agruparán en una o varios de las modalidades de licencia de intervención u ocupación del espacio público previsto en el presente decreto.

Parágrafo 2°. Las entidades del nivel central o descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal y distrital, salvo las empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta, no están obligadas a obtener licencias de intervención y ocupación del espacio público cuando en cumplimiento de sus funciones, ejecuten obras o actuaciones expresamente contempladas en los planes de desarrollo nacional, departamentales, municipales o distritales, en el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen y complementen.

(…)”

De igual forma frente a las modalidades de licencias de intervención se tienen las siguientes:

"Artículo 13. Modalidades de la licencia de Intervención y ocupación del espacio público. Son modalidades de la Licencia de intervención y ocupación del espacio público las siguientes:
(…)
2. Licencia de Intervención del espacio público. Por medio de esta licencia se autoriza la intervención del espacio público para:

a) La construcción, rehabilitación, reparación, sustitución, modificación y/o ampliación de instalaciones y redes para la provisión de servicios públicos domiciliarios y de telecomunicaciones. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 142 de 1994 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya, las autorizaciones deben obedecer a un estudio de factibilidad técnica, ambiental y de impacto urbano de las obras propuestas, así como de la coherencia de las obras con los Planes de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que los desarrollen o complementen.

Se exceptúa de la obligación de solicitar la licencia de que trata este literal, la realización de obras que deban adelantarse como consecuencia de averías, accidentes o emergencias cuando a demora en su reparación pudiera ocasionar dañas en bienes o personas. Quien efectúe los trabajos en tales condiciones deberá dejar el lugar en el estado en que se hallaba antes de que sucedieran las situaciones de avería, accidente o emergencia, y de los trabajos se rendirá un informe a la entidad competente para que realice la inspección correspondiente. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a las sanciones establecidas en la ley.
(…)
"
De la lectura de los anteriores artículos se puede evidenciar claramente que dentro de las denominadas licencias de construcción no se encuentran las referentes a las solicitadas para la construcción de redes necesarias para la prestación de servicios públicos, las cuales SI están catalogadas dentro de la licencia de intervención de espacio público tal y como se describe en el literal a) del numeral segundo del artículo 13 del Decreto 1469 de 2010.

En consecuencia, es claro que se está haciendo una interpretación errónea a lo descrito en la Ley 1228 de 2008, ya que la limitante de que trata el artículo 6 solo aplica para aquellas licencias descritas en el artículo 7 del Decreto 1469 de 2010 y no frente a las denominadas licencias intervención y ocupación del espacio público.

Si bien el artículo prohíbe conceder licencias o permisos en las fajas a que se refiere la ley, también es claro que el artículo no se puede leer de forma aislada, sino que debemos hacer un análisis sistemático de la ley en su conjunto. Es así como encontramos en el artículo 2 que la prohibición de limita a “LEVANTAR” “CONSTRUCCIONES O MEJORAS”, situación diferente a la intervención del subsuelo, cual es la que aplica frente a la solicitud de permiso presentado por la empresa que represento.

Por lo anterior es claro que la Secretaria de Infraestructura y Hábitat de la Gobernación del Tolima al negar la licencia solicitada por mi mandante está actuando contrario a la ley, confundiendo el tipo de licencias de construcción con las de intervención del espacio público, por lo cual su decisión carece de fundamento legal.

VIOLACIÓN A NORMAS DE CARÁCTER ESPECIAL

En materia de servicios públicos existen normas que prevalecen sobre las demás a fin de hacer posible la prestación de los servicios públicos y es allí donde encontramos en el artículo 28 de la Ley 142 de 1994.

El artículo referido consagra el derecho de las empresas de servicios públicos para construir, operar y modificar sus redes, derecho este que es conexo a los contemplados en la Constitución Política, referentes al derecho de gozar de una infraestructura de servicios públicos y contemplado en el art. 365 de la Carta. Al respecto el mentado art. expresa:

"ARTÍCULO 28. REDES- Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar v modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta ley.
NECESIDAD DE PRESTAR EL SERVICIO

El artículo 365 de la Constitución Política indica. "(...) Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del estado. Es deber del estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio...

Por su parte, el artículo 369 de la Carta dice: "(...) la ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio...
...Igualmente definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliario... "

La ley 142 de 1994 reglamenta en su integridad lo relacionado con la prestación del servicio público domiciliario de gas natural, es así como consagra la libertad de competencia, de empresa, ordenando a que todas las decisiones de las actuaciones administrativas en materia de estos servicios se deben fundamentar en motivos que contenga la ley, artículo 3 de la obra en comento.

Ahora bien, existiendo libertad para prestar los servicios públicos domiciliarios, toda vez que es una actividad lícita, el legislador le recordó a los usuarios de estos servicios que tienen el derecho de elegir a su prestador.

Igualmente, el creador de las leyes en su sabiduría consagró en el artículo 26 de la ley 142 de 1994:

(…)

Los servicios públicos están definidos por la Ley 142 de 1994, en su artículo 14, numerales 14.20 y 14.21:

(…)

Servicios Públicos Esenciales
El servicio público de gas combustible domiciliario, es un servicio público esencial, como lo estipula la Ley 142 de Servicios Públicos en su artículo 1° y 49.

Servicio Público de Gas Combustible:

La Ley 142 de 1994, definió en su artículo 14.28, el Servicio Público Domiciliario de Gas Combustible, así:
(…)

Definiciones complementarias fueron establecidas por la CREG, en la Resolución 057 de 1996, (por medio de la cual se establece el marco regulatorio para la prestación del servicio público de gas combustible por red). Las principales definiciones se transcriben a continuación

Ø Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería: Comprende el servicio público domiciliario de distribución por redes de tubería y las actividades complementarias de producción, comercialización y transporte de gas combustible por redes de tubería, de acuerdo con los numerales 14.20 y 14.28 y el título I de la ley 142 de 1994.
Ø Distribución: Es la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible a través de redes de tubería, de conformidad con la definición del numeral 14.28 de la Ley 142 de 1994.
Ø Sistema de Distribución: Es una red de gasoductos que transporta gas combustible desde un sitio de acopio de grandes volúmenes, o desde un sistema de transporte o gasoducto hasta las instalaciones del consumidor final, incluyendo su conexión y medición.

Con lo anterior, se quiere significar que el servicio más que un simple interés de la compañía por extender su cobertura, es la posibilidad de brindar a una población el servicio en condiciones óptimas y eficientes que permitan un mejor desarrollo de su entorno social.

Por todo lo anteriormente expuesto, respetuosamente hago la siguiente,

SOLICITUD

Una vez analizados los argumentos de este recurso y teniendo en cuenta el fin del permiso solicitado, de manera respetuosa se solicita a su despacho resuelva revocar decisión fechada 05 de Octubre de 2018, en la cual se niega el otorgamiento del permiso para la intervención del espacio público con el fin de desarrollar el proyecto de tendido de red en el tramo Melgar - Carmen de Apicalá y en su lugar, otorgue la Licencia.

De manera subsidiaria, en el caso de no ser revocada la decisión por su despacho, CONCEDA el Recurso de Apelación ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG.

(…)”

La Constitución Política de Colombia en el capítulo 5 “De la Finalidad Social del Estado y de los Servicios Públicos”, señala que es inherente a la finalidad social del estado los servicios públicos, los cuales pueden ser prestados por éste directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares.

El artículo 367 incluye expresamente los servicios públicos domiciliarios señalando:

“La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.

La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.”

“ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”

“ARTICULO 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.

La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.

Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.

Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.

La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.

El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley.

En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.”

“(…)
La Corte ha sostenido que el artículo 333 reconoce dos tipos de libertades: la libertad de empresa y la libre competencia. La libertad de empresa es la facultad de las personas de “(…) afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia”. Esta libertad comprende, entre otras garantías, (i) la libertad contractual, es decir, la capacidad de celebrar los acuerdos que sean necesarios para el desarrollo de la actividad económica, y (ii) la libre iniciativa privada. La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros. Para garantizar la libre competencia, el Estado es entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y censurar las prácticas restrictivas de la competencia, como el abuso de la posición dominante o la creación de monopolios.
(…)”

“Artículo 22. Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades”.

“Artículo 28. Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta Ley. (…)” (Negrillas fuera del texto)

a) Solicitud de permiso
b) Certificado de Existencia y Representación Legal
c) RUT Alcanos de Colombia S.A. E.S.P.
d) Cédula de ciudadanía representante legal suplente
e) Localización del proyecto (registro fotográfico)
f) Descripción técnica de las obras
g) Presupuesto de obra
h) Cronograma de obra
i) Planos obras a ejecutar
j) Documentos Ing. Civil
k) Plano de manejo ambiental
l) Plano de manejo del tránsito y señalización preventiva
m) Mantenimientos rutinarios y de emergencias
n) Carta de compromiso

“Artículo 2.2.6.1.1.1. Licencia urbanística. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, y de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere de manera previa a su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente. Igualmente se requerirá licencia para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amueblamiento o para la intervención del mismo salvo que la ocupación u obra se ejecute en cumplimiento de las funciones de las entidades públicas competentes.

La licencia urbanística es el acto administrativo de carácter particular y concreto, expedido por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente, por medio del cual se autoriza específicamente a adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y realizar el loteo o subdivisión de predios.

El otorgamiento de la licencia urbanística implica la adquisición de derechos de desarrollo y construcción en los términos y condiciones contenidos en el acto administrativo respectivo, así como la certificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y sismo-rresistentes y demás reglamentaciones en que se fundamenta, y conlleva la autorización específica sobre uso y aprovechamiento del suelo en tanto esté vigente o cuando se haya ejecutado la obra siempre y cuando se hayan cumplido con todas las obligaciones establecidas en la misma. (Subraya fuera del texto)

(…)”

“Artículo 2.2.6.1.1.7. Licencia de construcción y sus modalidades. Es la autorización previa para desarrollar edificaciones, áreas de circulación y zonas comunales en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen, los Planes Especiales de Manejo y Protección de Bienes de Interés Cultural, y demás normatividad que regule la materia. En las licencias de construcción se concretarán de manera específica los usos, edificabilidad, volumetría, accesibilidad y demás aspectos técnicos aprobados para la respectiva edificación. Son modalidades de la licencia de construcción las siguientes:

1. Obra nueva. Es la autorización para adelantar obras de edificación en terrenos no construidos o cuya área esté libre por autorización de demolición total.

2. Ampliación. Es la autorización para incrementar el área construida de una edificación existente, entendiéndose por área construida la parte edificada que corresponde a la suma de las superficies de los pisos, excluyendo azoteas y áreas sin cubrir o techar. La edificación que incremente el área construida podrá aprobarse adosada o aislada de la construcción existente, pero en todo caso, la sumatoria de ambas debe circunscribirse al potencial de construcción permitido para el predio o predios objeto de la licencia según lo definido en las normas urbanísticas.

3. Adecuación. Es la autorización para cambiar el uso de una edificación o parte de ella, garantizando la permanencia total o parcial del inmueble original.

4. Modificación. Es la autorización para variar el diseño arquitectónico o estructural de una edificación existente, sin incrementar su área construida.

5. Restauración. Es la autorización para adelantar las obras tendientes a recuperar y adaptar un inmueble o parte de este, con el fin de conservar y revelar sus valores estéticos, históricos y simbólicos. Se fundamenta en el respeto por su integridad y autenticidad. Esta modalidad de licencia incluirá las liberaciones o demoliciones parciales de agregados de los bienes de interés cultural aprobadas por parte de la autoridad competente en los anteproyectos que autoricen su intervención.

6. Reforzamiento Estructural. Es la autorización para intervenir o reforzar la estructura de uno o varios inmuebles, con el objeto de acondicionarlos a niveles adecuados de seguridad sismorresistente de acuerdo con los requisitos de la Ley 400 de 1997, sus decretos reglamentarios, o las normas que los adicionen, modifiquen o sustituyan y el Reglamento colombiano de construcción sismorresistente y la norma que lo adicione, modifique o sustituya. (…)

7. Demolición. Es la autorización para derribar total o parcialmente una o varias edificaciones existentes en uno o varios predios y deberá concederse de manera simultánea con cualquiera otra modalidad de licencia de construcción. (…)

8. Reconstrucción. Es la autorización que se otorga para volver a construir edificaciones que contaban con licencia o con acto de reconocimiento y que fueron afectadas por la ocurrencia de algún siniestro. Esta modalidad de licencia se limitará a autorizar la reconstrucción de la edificación en las mismas condiciones aprobadas por la licencia original, los actos de reconocimientos y sus modificaciones.

9. Cerramiento. Es la autorización para encerrar de manera permanente un predio de propiedad privada.

(…)”

“Artículo 2.2.6.1.1.12. Licencia de intervención y ocupación del espacio público. Es la autorización previa para ocupar o para intervenir bienes de uso público incluidos en el espacio público, de conformidad con las normas urbanísticas adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen y complementen y demás normatividad vigente.

Parágrafo 1°. Para intervenir y ocupar el espacio público, los municipios y distritos solamente podrán exigir las licencias, permisos y autorizaciones que se encuentren previstos de manera taxativa en la ley o autorizados por esta, los cuales se agruparán en una o varias de las modalidades de licencia de intervención u ocupación del espacio público previsto en el presente Capítulo.

(…)”

Artículo 2.2.6.1.1.13. Son modalidades de la licencia de intervención y ocupación del espacio público las siguientes:

1. Licencia de ocupación del espacio público para la localización de equipamiento. Es la autorización para ocupar una zona de cesión pública o de uso público con edificaciones destinadas al equipamiento comunal público. Requieren de la expedición de este tipo de licencias los desarrollos urbanísticos aprobados o legalizados por resoluciones expedidas por las oficinas de planeación municipales o distritales, o por dependencias o entidades que hagan sus veces, en los cuales no se haya autorizado el desarrollo de un equipamiento comunal específico. Los municipios y distritos determinarán el máximo porcentaje de las áreas públicas que pueden ser ocupadas con equipamientos. En cualquier caso, la construcción de toda edificación destinada al equipamiento comunal requerirá la respectiva licencia de construcción y sólo podrá localizarse sobre las áreas de cesión destinadas para este tipo de equipamientos, según lo determinen los actos administrativos respectivos.

2. Licencia de intervención del espacio público. Por medio de esta licencia se autoriza la intervención del espacio público para:

2.1 La construcción, rehabilitación, reparación, sustitución, modificación y/o ampliación de instalaciones y redes para la provisión de servicios públicos domiciliarios y de telecomunicaciones.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 142 de 1994 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya, las autorizaciones deben obedecer a un estudio de factibilidad técnica, ambiental y de impacto urbano de las obras propuestas, así como de la coherencia de las obras con los Planes de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que los desarrollen o complementen.
(…)

2.2 La utilización del espacio aéreo o del subsuelo para generar elementos de enlace urbano entre inmuebles privados, o entre inmuebles privados y elementos del espacio público, tales como: puentes peatonales o pasos subterráneos.
(…)

2.3 La dotación de amoblamiento urbano y la instalación de expresiones artísticas o arborización.
(…)

2.4 Construcción y rehabilitación de andenes, parques, plazas, alamedas, separadores, ciclorrutas, orejas de puentes vehiculares, vías peatonales, escaleras y rampas.

3. Licencia de intervención y ocupación temporal de playas marítimas y terrenos de bajamar.

(…)”

“Artículo 1°. Para efectos de la aplicación de la presente ley, las vías que conforman el Sistema Nacional de Carreteras o Red Vial Nacional se denominan arteriales o de primer orden, intermunicipales o de segundo orden y veredales o de tercer orden. Estas categorías podrán corresponder a carreteras a cargo de la Nación, los departamentos, los distritos especiales y los municipios. El Ministerio de Transporte será la autoridad que, mediante criterios técnicos, determine a qué categoría pertenecen.

(…)

Parágrafo 2°. Modificado por la Ley 1682 de 2013, artículo 55. El ancho de la franja o retiro que en el artículo 2° de la Ley 1228 de 2008 se determina para cada una de las anteriores categorías de vías, constituye zonas de reserva o de exclusión para carreteras, y por lo tanto se prohíbe realizar cualquier tipo de construcción o mejora en las mencionadas zonas, salvo aquellas que se encuentren concebidas integralmente en el proyecto de infraestructura de transporte como despliegue de redes de servicios públicos, tecnologías de la información y de las comunicaciones o de la industria del petróleo, o que no exista expansión de infraestructura de transporte prevista en el correspondiente plan de desarrollo.

La entidad estructuradora del proyecto de infraestructura de transporte o responsable del corredor vial, previa solicitud del competente, revisará la conveniencia técnica, tecnológica, legal y financiera de la instalación de estas redes y aprobará las condiciones de su instalación.

La instalación de redes públicas en el ancho de la franja o retiro, en ningún caso podrá impedir u obstaculizar la ampliación o expansión de la infraestructura de transporte.

Para los efectos de lo previsto en este artículo, se entienden como construcciones o mejoras todas las actividades de construcción de nuevas edificaciones o de edificaciones existentes, que requieran licencia de construcción y sus modalidades en los términos previstos en las normas vigentes sobre la materia.

Sin perjuicio de lo previsto en la normatividad vigente para el otorgamiento de licencias ambientales, licencias de intervención y ocupación del espacio público y demás permisos y autorizaciones por parte de las autoridades correspondientes, la entidad pública que tenga a cargo la vía dentro de la zona de exclusión de que trata el artículo 2° de la Ley 1228 de 2008 para otorgar permisos para la construcción de accesos, instalación de tuberías, redes de servicios públicos, canalizaciones, ductos, obras destinadas a seguridad vial, traslado de postes, transporte de hidrocarburos o cruces de redes eléctricas de alta, media o baja tensión, deberá establecer los requisitos que debe cumplir el interesado en el trámite correspondiente. (Negrilla y subraya fuera del texto)

(…)”

“Artículo 2°. Zonas de reserva para carreteras de la red vial nacional. Establécense las siguientes fajas de retiro obligatorio o área de reserva o de exclusión para las carreteras que forman parte de la red vial nacional:

1. Carreteras de primer orden sesenta (60) metros.
2. Carreteras de segundo orden cuarenta y cinco (45) metros.
3. Carreteras de tercer orden treinta (30) metros.

Parágrafo. El metraje determinado en este artículo se tomará la mitad a cada lado del eje de la vía. En vías de doble calzada de cualquier categoría la zona de exclusión se extenderá mínimo veinte (20) metros a lado y lado de la vía que se medirán a partir del eje de cada calzada exterior.”

“Artículo 3°. Afectación de franjas y declaración de interés público. Para efecto de habilitar las zonas de reserva, se declaran de interés público las franjas establecidas en el artículo 2° de la presente ley.

Parágrafo 1°. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 35 de la Ley 105 de 1993, el Gobierno Nacional, a través de las entidades adscritas al Ministerio de Transporte que tengan la función de administrar la red vial nacional, los departamentos, los distritos especiales y los municipios, cuando se requiera la ampliación, cambio de categoría y construcción de vías nuevas, procederán a adelantar los trámites administrativos correspondientes para la adquisición de las fajas establecidas en el artículo 2° de la presente ley. (subrayas y negrilla fuera del texto)

(…)”

“(…) las obras tendientes a evitar la polución y contaminación, la accidentalidad, disminuir los riesgos, agilizar y descongestionar el tráfico, se ve muchas veces frustrado, porque las desviaciones o variantes de los pueblos, han sido prontamente invadidas por las construcciones aparentemente legales cuando no piratas, luego legalizadas al demandar servicios públicos al estado y ser reconocidas y prestadas por éste, a pesar de la clara prohibición de carácter legal existe y consagrada en las disposiciones que regulan la materia con respecto a las Vías y Carreteras Nacionales, Departamentales y Municipales, concretamente en los Decretos 2770/53; 0205/57; 640/37; y la Ley 4 de 1913; que establecen prohibiciones para construir o levantar edificaciones en las zonas aledañas a las vías públicas.

El desconocimiento de las disposiciones legales en cita, han hecho que el esfuerzo realizado por el Estado para dar comodidad, seguridad y tranquilidad a las gentes y activar el tráfico automotor, se haya frustrado, al ser invadidas las zonas aledañas a las carreteras, lo que ha hecho necesario para cumplir con el cometido, construir nuevas variantes y troncales, lo que ocasiona nuevas erogaciones y mayores costos para el Estado por la construcción y mantenimiento de carreteras.

Para preservar el interés público, es necesario que el Legislador establezca una normatividad precisa que sirva de marco de referencia a todas las autoridades encargadas de otorgar licencias y permisos de construcción, cuando se trate de edificios que vayan a ser levantados a lo largo de las zonas adyacentes a las carreteras Troncales Nacionales y de las variantes de las ciudades y pueblos.

(…)
La necesidad de mantener abierta de forma permanente la posibilidad de adecuar la Red Vial Nacional, no solo requiere de mayores aportes presupuéstales para extensión y continuación de las redes existentes, sino que es preciso que el Estado asegure un apropiado retiro de todo tipo deconstrucciones sobre los bienes inmuebles aledaños a las Carreteras Nacionales y a las variantes de Ciudades y pueblos.

Sin perjuicio de los derechos de propiedad adquiridos por los legítimos propietarios, y en atención a lo dispuesto por el Artículo 58 de la Constitución Política que establece, entre otras, la función ecológica de la propiedad, puede y debe el Legislador establecer márgenes de cesión de fajas a lo largo de las Carreteras Nacionales.
(…)”

1. ¿La vía Melgar – Carmen de Apicalá Conforme el Decreto 0796 de 1998 la vía Melgar – Carmen de Apicalá es una carretera secundaria a partir de la vigencia de la Ley 1228 de 2008 ha sido afectada por alguno de los tres eventos consagrados en el parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1228 de 2008?
2. En caso de que la vía Melgar – Carmen de Apicalá no haya sido afectada por alguno de los tres eventos consagrados en el parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1228 de 2008, ¿aplica las fajas de retiro obligatorio o área de reserva o de exclusión para las carreteras que forman parte de la red vial nacional definidas en su artículo 2 de la Ley 1228 de 2008 o el ancho mínimo de la “zona utilizable” definida en el Decreto Ley 2770 de 1953 o cuáles serían las exigibles?

3. ¿En caso de no ser exigible el contenido del artículo 2 de la Ley 1228 de 2008 para el caso de la vía Melgar-Carmen de Apicalá, las demás obligaciones y disposiciones contenidas en la Ley si le aplican o cuáles serían?
4. ¿Es posible otorgar licencias ambientales, licencias de intervención y ocupación del espacio público y demás permisos necesarios para la construcción de accesos, instalación de tuberías, redes de servicios públicos, canalizaciones, ductos, obras destinadas a seguridad vial, traslado de postes, transporte de hidrocarburos o cruces de redes eléctricas de alta, media o baja tensión por parte de la autoridad que tenga a cargo la vía dentro de la zona de exclusión de que trata el artículo 2 de la Ley 1228 de 2008?
5. ¿La limitante del artículo 6 de la Ley 1228 de 2008 aplica solamente para las licencias de construcción o para cualquier tipo de licencia, dentro de las cuales está la licencia de intervención y ocupación del espacio público?

6. ¿Es obligación de la entidad pública que tenga a cargo la vía de la zona de exclusión de que trata el artículo 2° de la Ley 1228 de 2008 para otorgar permisos para la construcción de redes de servicios públicos establecer los requisitos que debe cumplir el interesado en el trámite?

(…)”

“2. (…)

De acuerdo con lo consagrado en el Decreto Ley 2770 de octubre 23 de 1953 (actualmente vigente), es claro que para el caso de las vías que no se encuentran afectadas por ninguno de los tres escenarios contemplados en la Ley 1228 (cuando requiera la ampliación, cambio de categoría y construcción de vías nuevas), seguirá vigente el ancho mínimo de la “zona utilizable” de que trata dicho Decreto Ley, así:

Artículo 1° La anchura mínima de la zona utilizable para las carreteras nacionales de primera categoría será de treinta (30) metros.
Para carreteras nacionales de segunda categoría la anchura mínima de la zona utilizable será de veinticuatro (24) metros.

3. (…)

Si, el contenido de lo consagrado en la Ley 1228 de 2008, sus decretos y resoluciones reglamentarias y los ajustes y modificaciones introducidas en otras normas (p.ej. la Ley 1682 de 2013), son aplicables para todas las vías que conforman el Sistema Nacional de Correteras o Red Vial Nacional, los cuales se denominan arteriales o de primer orden, intermunicipales o de segundo orden y veredales o de tercer orden. Estas categorías, podrán corresponder a carreteras a cargo de la Nación, los departamentos, los distritos especiales y los municipios. Cuyo objetivo tiende a preservar las fajas mínimas de retiro obligatorio o áreas de exclusión paro las carreteras del sistema vial nacional, con fin de preservar la red vial nacional.

Ahora bien, hay que diferenciar específicamente lo consagrado en referencia con el ancho de las fajas de retiro de que trata el artículo 2° de la Ley 1228 los cuales serán aplicables en el evento, a partir de la promulgación de dicho Ley, para las vías que serán intervenidas mediante una ampliación, cambio de categoría y construcción de vías nuevas. De no ser así, seguirá vigente el ancho mínimo de la "zona utilizable" de que trata el Decreto Ley 2770 de octubre 23 de 1953 (actualmente vigente).

4. (…)

Ahora bien, dentro de las mencionadas franjas de retiro, zonas de reserva o áreas de exclusión, si se permite el desarrollo de proyectos reglamentados en el Decreto No 1079 del 26 de mayo de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte", y que compila lo contenido en el Decreto 1389 de 2009, de la misma manera, dicho Decreto establece:

“Artículo 2.4.7.1.2. Licencias ambientales. licencias de intervención y ocupación del espacio público y otros. Sin perjuicio de lo previsto en la normatividad vigente para el otorgamiento de licencias ambientales, licencias de intervención y ocupación del espacio público y demás permisos y autorizaciones por parte de las autoridades correspondientes, la entidad pública que tenga a cargo la vía dentro de la zona de exclusión de que trata el artículo 2 de la Ley 1228 de 2008 deberá para otorgar permisos para la construcción de accesos, instalación de tuberías, redes de servicios públicos, canalizaciones, duelos, obras destinadas a seguridad vial, traslado de postes, transporte de hidrocarburos o cruces de redes eléctricas de alta, media o baja tensión, deberá establecer tos requisitos que debe cumplir el interesado en el trámite correspondiente." (Subrayado y negrilla nuestro).

Igualmente, el mencionado Decreto establece: "Artículo 3.1.1. Derogatoria Integral. Este Decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al Sector Transporte que versan sobre las mismas materias, con excepción, exclusivamente, de los siguientes asuntos: (…)”.

Así mismo, la Ley 1682 de 2013, al modificar el parágrafo 2° del artículo 10 de la Ley 1228 de 2008, ratifica dicho concepto:

"Artículo 55. Modifíquese el parágrafo 2o del artículo 1o de la Ley 1228 de 2008 y adiciónese un parágrafo 4o a dicha disposición.

El parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 1228 de 2008, el cual quedará así:
Parágrafo 2°. El ancho de la franja o retiro que en el artículo 2° de la Ley 1228 de 2008 se determina para cada una de los anteriores categorías de vías, constituye zonas de reserva o de exclusión para carreteras, y por lo tanto se prohíbe realizar cualquier tipo de construcción o mejora en las mencionadas zonas, salvo aquellas que se encuentren concebidas integralmente en el proyecto de infraestructura de transporte como despliegue de redes de servicios públicos, tecnologías de la información y de las comunicadores o de la industria de! petróleo, o que no exista expansión de infraestructura de transporte previsto en el correspondiente Plan de Desarrollo.
La entidad estructuradora del proyecto de infraestructura de transporte o responsable del corredor vial previa solicitud del competente, revisará la conveniencia técnica, tecnológica, legal y financiera de la instalación de estas redes v aprobará las condiciones de su instalación.

La instalación de redes públicas en el ancho de la franja o retiro, en ningún caso podrá impedir u obstaculizar la ampliación o expansión de la infraestructura de transporte.

Para los efectos de lo previsto en este artículo, se entienden como construcciones o mejoras todas las actividades de construcción de nuevas edificaciones o de edificaciones existentes, que requieran licencia de construcción y sus modalidades en los términos previstos en las normas vigentes sobre la materia.

Sin perjuicio de lo previsto en la normatividad vigente para el otorgamiento de licencias ambientales, licencias de intervención y ocupación del espacio público y demás permisos y autorizaciones por parte de las autoridades correspondientes, la entidad pública que tenga a cargo la vía dentro de la zona de exclusión de que trata el artículo 2° de la Ley 1228 de 2008 para otorgar permisos para la construcción de accesos, instalación de tuberías, redes de servicios públicos, canalizaciones, ductos, obras destinadas a seguridad vial, traslado de postes, transporte de hidrocarburos o cruce s (sic) de redes eléctricas de afta, media o baja tensión, deberá establecer los requisitos que debe cumplir el interesado en el trámite correspondiente.

Adiciónese un parágrafo 4° al artículo 10 de la Ley 1228 de 2008, el cual quedará así: Parágrafo 4o. La Policía Nacional de Carreteras será competente para hacer respetar el derecho de vía sobre la Red Vial Nacional Para el efecto podrá crear zonas de aislamiento y efectuar operativos, sobre las fajas de retiro, para ejercer sus diferentes funciones.".

En este orden de ideas, es claro que, en las zonas de reserva o de exclusión para carreteras, si es posible otorgar permisos para la construcción de accesos, instalación de tuberías, redes de servicios públicos, canalizaciones, ductos, obras destinadas a seguridad vial, traslado de postes, transporte de hidrocarburos o cruces de redes eléctricas de alta, medio o baja tensión, para lo cual la entidad responsable del corredor vial deberá establecer los requisitos que debe cumplir el interesado en el trámite correspondiente.

“(…) informe si el mencionado corredor a partir de la vigencia de la Ley 128 de 2008 ha sido afectado por algunos de los tres eventos consagrados en el parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1228 de 2008.”

(…)
Que de conformidad a lo dispuesto en la Resolución 6996 del 21 de Diciembre de 2017, “Por la cual se expide la categorización de las vías que conforman el Sistema Nacional de Carreteras o Red Vial Nacional correspondientes al Departamento de Tolima" Se determinó que la vía Melgar Carmen de Apicalá, a cargo del Departamento del Tolima, será categorizada a partir de la publicación de dicha resolución, como vía de segundo orden; de esta manera, una vez socializado dicho acto administrativo, la. Secretaria de Infraestructura y Hábitat, solicitó a la Asamblea Departamental del Tolima, se de la autorización al Gobernador del Tolima, para proceder a la categorización de las vías, de conformidad al acto administrativo proferido por el Ministerio de Transporte. De esta manera, a través de la Ordenanza 009 del 09 de Octubre de 2018 "POR MEDIO DE LA CUAL SE AUTORIZA AL SEÑOR GOBERNADOR PARA ACTUALIZAR LA CLASIFICACION DE LAS CARRETERAS EN EL TERRITORIO DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES” dentro de la cual, se facultó al señor Gobernador del Departamento para que adopte mediante Decreto la categorización de las carreteras del Departamento una vez sea expedido el acto administrativo que determina la categoría a la cual pertenecen las carreteras, por parte del Ministerio de Transporte

De la misma forma, como se informó anteriormente, la Asamblea Departamental del Tolima, ya ha dado la autorización para la elaboración del acto administrativo con el fin de establecer las condiciones para el otorgamiento de los permisos correspondientes de conformidad a la reglado por la ley 1228 de 2008, acto administrativo que se encuentra de igual forma, en proceso de elaboración.

Sin embargo, no se debe perder de vista que dentro de las disposiciones y conceptos que se han generado en torno a la protección que ha sido otorgada a las franjas de vía, se hace énfasis en el respeto que se le debe dar a las mediciones establecidas por la ley, de conformidad al tipo de vía que sea (45 metros para vías secundarias) (…) de esta manera, constituye una obligación para los Departamentos y de igual manera para los municipios, la de proteger y conservar la propiedad pública representada en las fajas de terreno adquiridas por el Gobierno Nacional, las gobernaciones o por las alcaldías en virtud del Decreto – Ley- 2770 de 1953, al igual que las que se adquieran conforme a lo establecido en la ley 1228 de 2008 (…) siendo imperativa la intervención del Departamento en la preservación de estas franjas de vía sin importar el tipo de proyecto que se vaya a desarrollar, en especial, en aquellos en los cuales, se observa una clara intervención dentro del eje de vía no permitido según los parámetros legales.

De igual manera, en atención a lo establecido en el artículo 7 de la ley 142 de 1994, los Departamentos tienen funciones de apoyo y coordinación en materia de prestación de servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan las asambleas, es decir que en ningún momento, los Departamentos como garantes o como apoyo, podrán contravenir las disposiciones legales existentes en materia de prestación de estos servicios, en virtud de lo cual, el Departamento del Tolima no puede autorizar la intervención en las franjas de vía protegidas, negativa que no corresponde en ningún momento a una interpretación errónea de las disposiciones legales sino que por el contrario, esta obedece a una disposición legal expresa.” (negrillas fuera del texto)

“(…)
No obstante, es fundamental se pronuncie sobre lo restante solicitado, es decir, si la vía Melgar-Carmen de Apicalá, a partir de la vigencia de la ley 1228 de 2008 ha sido afectada por los siguientes eventos: “cuando se requiera la ampliación, cambio de categoría y construcción de vías nuevas, (…)” (Negrilla y subraya propias del texto)

“(…)
Que para la presente vigencia (2016-2019) y de conformidad a lo dispuesto en la ley 1228 de 2008, la Administración Departamental del Tolima, no ha autorizado o llevado a cabo proyectos que impliquen la ampliación o la construcción de vías nuevas respecto del corredor vial Melgar - Carmen de Apicalá.”

¿Es posible otorgar licencias ambientales, licencias de intervención y ocupación del espacio público y demás permisos necesarios para la construcción de accesos, instalación de tuberías, redes de servicios públicos, canalizaciones, ductos, obras destinadas a seguridad vial, traslado de postes, transporte de hidrocarburos o cruces de redes eléctricas de alta, media o baja tensión por parte de la autoridad que tenga a cargo la vía dentro de la zona de exclusión de que trata el artículo 2 de la Ley 1228 de 2008?

(…)
En este orden de ideas, es claro que, en las zonas de reserva o de exclusión para carreteras, si es posible otorgar permisos para la construcción de accesos, instalación de tuberías, redes de servicios públicos, canalizaciones, ductos, obras destinadas a seguridad vial, traslado de postes, transporte de hidrocarburos o cruces de redes eléctricas de alta, medio o baja tensión, para lo cual la entidad responsable del corredor vial deberá establecer los requisitos que debe cumplir el interesado en el trámite correspondiente.

“Copia simple del acto administrativo o actos administrativos en donde establecieron los requisitos que debe cumplir el interesado en el trámite para el otorgamiento de licencias ambientales, licencias de intervención y ocupación del espacio público y demás permisos y autorizaciones, según lo dispuesto en el párrafo final del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 1228 de 2008”

“(…) nos permitimos informarle que la Asamblea Departamental del Tolima, ya ha dado el aval para la elaboración del acto administrativo para el otorgamiento de los permisos correspondientes de conformidad a lo reglado por la ley 1228 de 2008, acto administrativo que se encuentra de igual forma, en proceso de elaboración; sin embargo, no se debe perder de vista que dentro de las disposiciones y conceptos que se han generado en torno a la protección que ha sido otorgada a las franjas de vía, se hace énfasis en el respeto que se le debe dar a las mediciones establecidas por la ley, de conformidad al tipo de vía que sea (45 metros para vías secundarias), de esta manera, constituye una obligación para los Departamentos y de igual para los municipios, proteger y conservar la propiedad pública representada en las fajas de terreno adquiridas por el Gobierno Nacional, las gobernaciones o por las alcaldías en virtud del Decreto – Ley 2770 de 1953, al igual que las que se adquieran conforme a lo establecido en la ley 1228 de 2008 Concepto 169 del 10 de marzo de 2014 emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios , siendo imperativa la intervención del Departamento en la preservación de estas franjas de vía sin importar el tipo de proyecto que se va a desarrollar, en especial, en aquellos en los cuales, se observa una clara intervención dentro del eje de vía no permitido según los parámetros legales. De igual manera, en atención a lo establecido en el artículo 7 de la ley 142 de 1994, los Departamentos tienen funciones de apoyo y coordinación en materia de prestación de servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan las asambleas, es decir que en ningún momento, los Departamentos como garantes o como apoyo, podrán contravenir las disposiciones legales existentes en materia de prestación de estos servicios, en virtud de lo cual, el Departamento del Tolima no puede autorizar la intervención en las franjas de vía protegidas, negativa que no corresponde en ningún momento a una interpretación errónea de las disposiciones legales como lo manifiesta el recurrente, sino que por el contrario, esta obedece a una disposición legal expresa” (Subrayas y negrillas propias del texto)

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