| Publicación Diario Oficial No.: | 47.859, el día:11/October/2010 |
| Publicada en la WEB CREG el: | 11/October/2010 |
Ministerio de Minas y Energía
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
RESOLUCIÓN No. 133 DE 2010
( 09 SET. 2010 )
CONSIDERANDO QUE:
1. ANTECEDENTES
Mediante la Resolución CREG 087 del 1 de junio de 2010 la Comisión de Regulación de Energía y Gas decidió la solicitud presentada por las empresas Alcanos de Colombia S.A. ESP. y Gas Natural de Nariño S.A. ESP en relación con la aprobación del Cargo Promedio de Distribución y el Cargo Máximo Base de Comercialización de gas natural distribuido por redes a usuarios regulados, para el mercado relevante conformado por el municipio de San Juan de Pasto en el departamento de Nariño.
El 24 de junio de 2010, la empresa Alcanos de Colombia S.A ESP se notificó de la Resolución CREG 087 de 2010, mediante apoderado conforme al poder y certificado de existencia y representación aportado en la diligencia de notificación personal.
Alcanos de Colombia S.A. ESP, por medio de apoderado judicial, mediante comunicación escrita radicada en la CREG bajo el número E-2010-005874, recibida el 1 julio de 2010, interpuso dentro de los términos legales recurso de reposición contra la Resolución CREG 087 de 2010.
En el recurso en mención, Alcanos de Colombia S.A ESP solicitó lo siguiente:
“(…) Se modifique el componente de Gastos AOM descrito artículo 5 de la Resolución 087 de 2010, en el sentido de modificar el valor de $100,38 reconocido en el citado acto administrativo y en su lugar se reconozca el 100% de los gastos solicitados por concepto de de (SIC) los gastos AOM en el cargo por Distribución de conformidad con los fundamentos en que se soporta el recurso”.
Alcanos de Colombia S.A. ESP, mediante comunicación radicación CREG No. E-2010-005965, recibida el 6 julio de 2010, dio alcance a la comunicación CREG No. E-2010-005874 recibida el 1 julio de 2010, con el fin de anexar Certificado de Existencia y Representación Legal.
De acuerdo con numeral 2 del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos quedan en firme una vez se decidan los recursos interpuestos.
2. CONSIDERACIONES DE LA CREG
· De la procedencia del recurso
De conformidad con la documentación que reposa en el respectivo expediente tarifario se procedió a verificar los requisitos para la presentación del recurso de reposición y su oportunidad y se constató que el mismo fue presentado cumpliendo las exigencias contenidas en los artículos 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo.
· De los argumentos del recurso
a) Alcanos de Colombia S.A ESP en su recurso presenta los siguientes fundamentos de hecho:
“(…)
II. FUNDAMENTOS DE HECHO
1. La empresa Alcanos de Colombia S.A ESP mediante comunicación de fecha 8 de julio de 2009, solicitó la aprobación del cargo de distribución y cargo máximo de comercialización para el mercado relevante conformado por el Municipio de San Juan de Pasto, en el Departamento de Nariño.
2. Dentro de la Solicitud tarifaria por Alcanos, se solicitó el reconocimiento por concepto de Gastos de AOM y para una senda de 20 años, la suma de $38.714.351.264, no obstante la Comisión de Regulación en la Resolución que se recurre, reconoce por concepto de Gastos de Operaciones y Mantenimiento la suma de $ 29.519.835.788, lo que implica un acotamiento en $ 9.194.515.476 tal y como se puede observar en la siguiente tabla:
3. Tal y como se dispone en el anexo 3 de la Resolución CREG 011 de 2003, la empresa reporto para todos los años del Horizonte de Proyección, en pesos constantes de 2008, la siguiente desagregación de gastos:
4. Para el cálculo de los Gastos AO&M, en el numeral 3.2.4 del Documento CREG 069 de 2010, se establece que se ha tomado la metodología de estimación de frontera descrita en el Documento 09 de 2004, obteniendo un puntaje del 76,26%.
En cuanto al uso de la metodología DEA, para buscar el factor de eficiencia, tal y como se puede observar en el anexo A denominado (RESULTADOS DE LA METODOLOGÍA – Factores de eficiencia), se han tenido empresas que hacen parte de las denominadas Áreas de Servicio Exclusivo, y otras cuyos mercados se encuentran en periodo de crecimiento vegetativo y por ende sus gastos no son comparables, tal y como se expondrá más adelante.
(…)”
b) La Empresa expresa los siguientes motivos de inconformidad:
“(…)
a. Inclusión de Empresas en etapa Madura en la Muestra tomada para el análisis de eficiencia las cuales no son comparables por efecto de crecimiento:
Realizando una evaluación en retrospectiva de la información utilizada históricamente para evaluar el DEA en distribución de gas natural (Documento CREG 009 de 2004), se encontró que dentro de la muestra utilizada se incluyen algunas empresas constituidas con anterioridad al 2003, las cuales estaban en una etapa de crecimiento tal, que podría llevar a catalogarlas como mercados maduros.
(…)
Es posible observar que el periodo de tiempo en evaluación enmarca un lapso de 5 años antes de que se tomaran los datos para la valoración de eficiencia, los cuales tienen como base el año 2002. Durante tal periodo de tiempo se dio: (i) la entrada, (ii) el crecimiento y (iii) la estabilización de algunas de las empresas del sector de gas natural actual.
(…)
Si se considera que muchas de las empresas, entraron al servicio durante este periodo de tiempo (1997-2002), es claro que sus gastos nos son comparables con la evaluación de los gastos de AOM para un mercado relevante nuevo como lo es el de San Juan de Pasto. Por tanto se estará hablando en términos de empresas comparables siempre y cuando las empresas que se tomen como referencia capturen las misma dinámica, vale decir se encuentren en el mismo o similar etapa de crecimiento y por ende sus gastos pueden ser comparables.
Tomando los datos consolidados en el documento y realizando el análisis DEA (Véase siguiente tabla) se pudo determinar que en la muestra analizada existen empresas con crecimiento inferior al promedio (264%) y que se encuentran marcando la frontera de eficiencia, casos como el de Metrogas, Gases de la Guajira y Gases del Caribe, muestran empresas que ya al principio del quinquenio tenían un mercado, el cual se estaban consolidando, por lo que la dinámica en gastos AOM es distinta a la que podría tener una empresa en su inicio. Sus esfuerzos en mercadeo y publicidad, su nivel de BackOffice y operación será distinto al de una empresa en sus inicios lo cual es el símil de lo que se proyecta dentro de un expediente tarifario.
(…)
Por lo tanto consideramos que deben ser excluidas de la muestra para realizar el análisis empresas como Metrogas, Gases de la Guajira y Gases del Caribe, en tanto que no reflejan condiciones similares en cuanto al crecimiento esperado del mercado en cuestión (San Juan de Pasto).
b. El marco tarifario legal de las áreas de Servicio No exclusivo es diferente al que rige para las Áreas Exclusivas por tanto estas últimas no deben ser incluidas en el análisis de eficiencia de Gastos de AOM:
Adicionalmente al factor de crecimiento, consideramos que no debería tenerse en cuenta dentro de la muestra a utilizar, las Áreas de Servicio Exclusivo, en principio debido a que no se encuentran acogidas bajo el mismo régimen regulatorio y que por ende no están sujetas a los incentivos que se dan bajo las metodologías definidas en la Resolución 011 de 2003, las cuales llevan a la evaluación de eficiencia en los gastos AOM para ser luego reconocidos vía tarifa, tal y como se expone a continuación:
La Resolución CREG 011 de 2003 establece la metodología de remuneración de la actividad de distribución y comercialización y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería.
Esta Resolución, por expresa disposición del artículo 1, exceptúa su aplicación en los municipios del país donde la prestación del servicio se haga bajo el esquema de áreas de servicio exclusivo.
Por su parte en las Áreas de Servicio Exclusivo, se aplica una estructura tarifaria especial en la que el componente de distribución fue pactado vía contrato de concesión1, con el Ministerio de Minas y Energía, razón por la cual no puede ser modificado vía regulación expost; la regulación de estas Áreas, es desarrollado por el capítulo VII de la Resolución CREG 057 de 1996, incluida la fórmula tarifaria aplicable.
Revisando tanto el contrato de concesión, como la Resolución CREG 057 de 1996, se puede entender que las áreas de servicio exclusivo no son acotadas por eficiencia, por ende mal puede tenerse en cuenta empresas como Gases de Occidente S.A ESP que marca frontera de eficiencia a Alcanos-Pasto según la muestra definida en el documento 009 de 2004, repercutiendo en el acotamiento de sus gastos y por ende en una tarifa que conlleve una menor remuneración de sus gastos de operación y mantenimiento.
Lo ideal de esa comparación es tener empresas que se rigen por el mismo régimen tarifario que me garanticen la mejor medición (…)”.
c) La Empresa señala los siguientes fundamentos de derecho:
“(…)
IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Tal y como se establece en el art. 365 de la Constitución Nacional, es deber del estado asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio Nacional. De ahí que la empresa apele ante la Comisión, con el fin de buscar las mejores condiciones tanto de disponibilidad como tarifarias para los usuarios, atendidos en nuestro mercado relevante.
Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el art. 2 de la norma supra que expresa:
“ARTICULO 2º. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Si revisamos los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera, contemplados en la Ley 142 de 1994, en su texto ordena que los costos reflejen siempre tanto el nivel como la estructura de costos económicos de prestar el servicio, al expresar:
(…)
A su turno en virtud del principio de suficiencia financiera definido en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, se debe garantizar a las empresas eficientes la recuperación de sus costos de inversión y sus gastos de administración, operación y mantenimiento, y permitir la remuneración del patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable;
De no acceder a nuestra solicitud no se estarían reflejando los gastos que demandaría prestar el servicio de distribución de gas natural de una manera óptima y además se pondría en riesgo la suficiencia financiera del proyecto.
Por las anteriores razones, respetuosamente solicitamos un reconocimiento del 100% de los gastos AOM presentados en nuestra solicitud tarifaria.
(…)”
· De los argumentos de la CREG
a) Respecto a los argumentos presentados por la empresa, relacionados con la inclusión de empresas en la etapa madura en la muestra para el análisis de eficiencia y el referente a que las áreas exclusivas no deben ser incluidas en el análisis de eficiencia de Gastos de AOM, se tiene que la Comisión en la Resolución CREG 011 de 2003 en el numeral 7.4 del artículo 7 estableció que los gastos de administración, operación y mantenimiento (AOM) de cada empresa serían los eficientes y para garantizar que esto sucediera se determinó que se utilizaría la metodología de análisis envolvente de datos.
La metodología para gastos de AOM se describe de manera general en el anexo 3 de la Resolución CREG 011 de 2003, así:
“(…) Esta metodología se utiliza para evaluar la eficiencia relativa de un grupo de unidades administrativas o productivas y permite construir una frontera de eficiencia relativa”
Adicionalmente, en documento CREG 001 de 2003 que incluye la fundamentación de la propuesta regulatoria para la fórmula tarifaria y criterios generales para la remuneración de la distribución y comercialización de gas combustible por redes y la respuesta a los comentarios de los agentes, se encuentra la siguiente respuesta a la inquietud presentada por Gas Natural S.A ESP y que está relacionada con la inclusión de empresas que se encuentran en etapa madura:
“(...) Gas Natural señaló que al ser el modelo DEA una metodología diseñada para valorar empresas de mercados maduros, no se ajusta al mercado de gas natural en Colombia.
Se aclara que el Análisis Envolvente de Datos no es una metodología de valoración de empresas y que puede aplicarse a empresas con diferentes grados de cobertura Los supuestos bajo los cuales opera la metodología DEA son:
- Las Unidades de Análisis deben producir las mismas salidas con los mismos insumos, en otras palabras, dedicarse al mismo negocio, unidad de producción.
- La información reportada por las empresas tiene fuerza probatoria.
- Existe información sobre todas las entradas y salidas seleccionadas para todas las Unidades de Análisis.
- Los análisis son consistentes y se han realizado sensibilidades que lo prueban (…)”
Considerando el análisis realizado anteriormente, se encuentra que las estimaciones realizadas por la Comisión en el cálculo de los gastos de AOM están basadas en la metodología definida en la Resolución CREG 011 de 2003.
De acuerdo con la metodología de análisis envolvente de datos, la etapa donde se encuentre la empresa, ya sea en etapa de crecimiento o maduro no es relevante, si se cumplen los supuestos de esta metodología.
Por lo tanto, el análisis y los resultados de los gastos de AOM para el mercado de San Juan de Pasto son consistentes.
b) En relación, con el universo de empresas que les aplica la metodología y la inclusión de áreas de servicio exclusivo se tiene lo definido en la Resolución CREG 011 de 2003:
“(…)
b) Se toma el universo de empresas distribuidoras de gas combustible en el país y se aplica el modelo de “Análisis Envolvente de Datos” a los datos obtenidos para los dos años anteriores.” (subrayado fuera de texto)
Lo anterior define claramente que todas las empresas que soliciten cargos distribución basados en la metodología de AOM de la Resolución CREG 011 de 2003, conocen que serán comparadas con todo el universo de empresas distribuidoras de gas combustible del país, es decir no se discrimina si estas se encuentran en un área de servicio exclusivo o en un área no exclusiva.
En concordancia con lo establecido en la Resolución CREG 011 de 2003, la Comisión definió los procedimientos para el establecimiento de los gastos eficientes de AOM de distribución, en el numeral 2.1 del documento CREG 009 de 2004, el cual aclara lo siguiente respecto al universo de empresas que se incluyen en la metodología de análisis envolvente de datos:
“(…) Para el caso de distribución se cuenta con información de 30 empresas nacionales incluyendo áreas de servicio exclusivo .De las 30 empresas, ocho son empresas nuevas que solicitaron aprobación de cargos (…)”. (subrayado fuera de texto)
De esta manera se tiene que la inclusión de empresas pertenecientes a áreas de servicio exclusivo fue considerado por la Comisión en los análisis que permitieron definir la metodología de análisis de envolvente de datos y por lo tanto no existe un error al incluir las empresas de dichas áreas.
c) Respecto a la solicitud que se reconozca el 100% de los gastos de administración, operación y mantenimiento reportado por la empresa Alcanos S.A ESP, se tiene que la metodología tarifaria vigente establecida en la Resolución CREG 011 de 2003 y el Documento 009 de 2004, fueron la base para definir los gastos eficientes para prestar el servicio en el mercado relevante de San Juan de Pasto.
En el Documento CREG-009 de 2004, documento general para la determinación de cargos de distribución y comercialización, se describe en detalle la aplicación de la metodología de estimación de frontera. Aplicando la metodología a los gastos de AOM de Alcanos de Colombia S.A. ESP, para el mercado relevante de San Juan de Pasto, se obtuvo un puntaje del 76,20% y para los presentados por Gas Natural de Nariño S.A.ESP. se obtuvo un puntaje del 76,26%. Acogiendo para el caso particular el puntaje de 76,20% correspondiente a Alcanos de Colombia S.A ESP.
La estructura descrita está fundamentada en los gastos necesarios para prestar el servicio público a los usuarios tanto actuales como futuros del Sistema de Distribución. Por tal razón, el horizonte de proyección de estos gastos coincide con el horizonte de proyección de la demanda. Así las cosas, se entiende que la CREG en su metodología reconoce costos y/o gastos eficientes y no los reales, de manera que los prestadores deben realizar las gestiones necesarias para alcanzar la estructura de gastos propuesta.
La metodología de análisis envolvente de datos, busca identificar la frontera eficiente que es el punto de referencia en función del cual se mide el desempeño relativo de las empresas. Así las cosas, la CREG definió una muestra determinada por las empresas distribuidoras y comercializadoras de gas combustible, considerando que todas las compañías pueden funcionar en un nivel óptimo de eficiencia que está determinado por las empresas eficientes que integran la muestra. Teniendo en cuenta esta consideración y algunos cálculos se identifican los gastos eficientes que necesitaría una empresa para funcionar en un mercado competitivo.
d) Conforme al principio de eficiencia argumentado por la recurrente en su escrito en el acápite “fundamentos de derecho” vale la pena destacar que en sentencia C-150-03 la Corte Constitucional expresó lo siguiente sobre los principios mencionados en materia tarifaria al analizar la Ley 142 de 1994:
“(…) Se observa así que, de acuerdo con la definición citada, la eficiencia económica consiste en que: (i) las tarifas de los servicios públicos se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; (ii) las fórmulas tarifarias tengan en cuenta los costos y los aumentos de productividad esperados; (iii) los aumentos de productividad esperados se distribuyan entre la empresa y los usuarios tal como ocurriría en un mercado competitivo; (iv) las fórmulas tarifarias no trasladen a los usuarios los costos de una gestión ineficiente; (v) las empresas no se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. La referencia que hace la norma en el sentido de que "[e]n el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste" versa sobre el ámbito de aplicación de los anteriores elementos.
(…)
4.5.2.2.6. En conclusión, el numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 contiene algunos de los elementos que, de acuerdo con la teoría económica de un mercado competitivo, caracterizan un mercado eficiente y las implicaciones que de éste se derivan. En este orden de ideas, la Corte encuentra que el criterio de eficiencia descrito en la norma en cuestión, desarrolla la prescripción del artículo 365 Superior, según el cual "es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
(…)
El criterio de eficiencia como bien lo dice la Corte busca aproximar el comportamiento de una empresa que se encuentra desarrollando una actividad en monopolio, como es el caso de las actividades de distribución y comercialización de gas, al comportamiento que obtendría la misma empresa si dicha actividad pudiera ser desarrollada en competencia. Teniendo en cuenta lo anterior la Comisión en la Resolución CREG 011 de 2003, definió que la metodología que mejores resultados obtenía era la de análisis de envolvente de datos (DEA), la cual esta descrita en el documento 09 de 2004.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas evaluó el presente acto administrativo, encontrando que no tiene incidencia sobre la libre competencia.
La Comisión, en sesión No. 465 del día 9 de septiembre de 2010, acordó expedir la presente resolución.
RESUELVE:
Artículo 1. Confirmar el artículo 5 de la Resolución CREG 087 de 2010, por lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución.
Artículo 2. Notificar al representante legal de la empresa Alcanos de Colombia S.A. ESP., y hacerle saber que contra lo dispuesto en este acto no procede recurso alguno por la vía gubernativa.
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá, D.C., a los 09 SET. 2010
TOMÁS GONZÁLEZ ESTRADA | JAVIER AUGUSTO DÍAZ VELASCO |
Viceministro de Minas y Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía | Director Ejecutivo |
Presidente |  |
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