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Resolución No. 075
(Octubre 24 de 2000)

      Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG-024 de 2000.


    LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS

      En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994 y,

    C O N S I D E R A N D O:


    Que mediante Resolución CREG-024 de 2000 la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, resolvió la petición en interés particular para la resolución de conflicto presentada por CHIVOR S.A. E.S.P., ISAGEN S.A. E.S.P. y TERMOTASAJERO S.A. E.S.P. contra las Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. E.S.P. -CENS- por los contratos de compra de energía suscritos en virtud de la convocatoria No. 04 de 1996.

    Que en la parte resolutiva la Resolución estableció:
      “ARTÍCULO 1°. Resolver la petición de resolución de conflictos en interés particular, presentada por las sociedades CHIVOR S.A. E.S.P., ISAGEN S.A. E.S.P. y TERMOTASAJERO S.A. E.S.P. contra la sociedad Centrales Eléctricas de Norte de Santander S.A. E.S.P., en el sentido que, la modificación realizada por esta última sociedad, el día 2 de enero de 1997, al Acta de Compromiso suscrita entre sus negocios de Generación y de Comercialización, así como la posterior terminación de dicha Acta, no podían constituir una modificación unilateral a los contratos celebrados con CHIVOR S.A. E.S.P., ISAGEN S.A. E.S.P. y TERMOTASAJERO S.A. E.S.P., en desarrollo del proceso de Asignación de Contratos de Energía a Largo Plazo establecido en el Reglamento de Operación, ni en razón de la exigencia de la presentación del Plan de Reestructuración previsto en el Artículo 181 de la Ley 142 de 1994.

      De acuerdo con lo dispuesto en la Resolución CREG-024 de 1995, en su Anexo A, que hace parte del Reglamento de Operación, una vez terminada la respectiva Acta de Compromiso entre CENS-Generador y CENS-Comercializador, la energía que ya no era respaldada por ese compromiso debía ser comprada en Bolsa hasta su nuevo cubrimiento mediante contrato a largo plazo.

      ARTÍCULO 2°. Dar traslado del expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Superintendencia de Industria y Comercio para que investiguen los hechos, tal como se expuso en la parte motiva de esta Resolución.”

    Que mediante escrito radicado ante la CREG con el No. 5054 de junio 27 de 2000, la apoderada de Centrales Eléctricas de Norte de Santander S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG-024 de 2000.

    Que la recurrente solicitó que se revoque, en todas su partes, la Resolución CREG-024 de 2000 por considerar que la CREG incurrió en falsa motivación al fundamentar su decisión en conceptos jurídicos erróneos, y en apreciaciones de las normas jurídicas que no corresponden con el sentido obvio y natural, argumentos que se resumen a continuación:

    1. Desconocimiento de las bases jurídicas del Pliego de Condiciones que dio lugar a la convocatoria pública 04 de 1996:

    · La CREG desconoció el contenido del pliego mencionado y dio un alcance diferente a las disposiciones que allí se establecían, al considerar que se definía un régimen de obligaciones complementarias para los contratistas que tenía como fin el que conjuntamente cumplieran con el suministro requerido por CENS.
        En el pliego se establecía que CENS aceptaría propuestas para el suministro de energía solamente en la modalidad “pague lo demandado”, condición que fue reiterada en la carta de presentación de la propuesta y finalmente en la minuta modelo del contrato. Es decir que los contratantes al presentar sus propuestas conocían la modalidad contractual que se planteaba y por tanto sabían que asumían obligaciones independientes, no asociadas ni conjuntas, que le permitían a CENS solicitar la energía necesaria para atender su demanda. Las obligaciones no quedarían condicionadas por otros contratos suscritos por CENS y la ejecución de los contratos dependería únicamente de las exigencias de CENS.

        Cuando CENS escogió una pluralidad de contratistas lo hizo bajo un esquema de pluralidad de objetos similares con pluralidad de contratistas independientes unos de otros y no de un solo objeto con pluralidad de contratistas.

    · Aún bajo el supuesto hipotético de que se tratara de un régimen de obligaciones conjuntas, cada uno de los contratistas estaría obligado a responder exclusivamente por su cuota parte del contrato y de acuerdo con el pliego de condiciones de la Convocatoria 04 de 1996 cada contratista debía responder por el 100% de lo propuesto de manera directa.

    · Si la CREG pretende tomar como punto de partida el pliego de condiciones para su estudio debe sujetarse estrictamente al contenido del mismo, con el fin de preservar la legalidad de la ejecución del contrato. Para sustentar su argumento el recurrente transcribe varios fallos en los que el Consejo de Estado ha establecido que las entidades en su actividad administrativa se encuentran sujetas al principio de legalidad el cual implica que, dentro del proceso de contratación, una vez adquirido el pliego de condiciones por los diferentes proponentes, las partes se deben ajustar a lo contenido en él y que además éste hace parte integral del contrato una vez celebrado el mismo.
        Cuando la CREG en el texto de la Resolución 024 de 2000 hace referencia a los oficios de adjudicación como parte integrante del contrato, desconoce el alcance del pliego y de los contratos mismos, asignándoles efectos que no fueron los previstos en los documentos mencionados. De conformidad con lo establecido por la legislación civil, la fuente de obligaciones para las partes es el contrato y en los que suscribió CENS con sus contratistas no se estipulaba un suministro bajo el concepto de complementariedad. Este concepto fue mencionado “simplemente en un oficio de comunicación” que no hace parte del contrato ni puede producir efectos jurídicos entre los contratistas. La mención que hace la comunicación al concepto de energía complementaria “constituye un problema de estricto orden interno inoponible a los contratistas, se trata de una simple metodología a través de la cual la CENS administra los contratos correspondientes, con el fin de lograr mayor eficacia para la continuidad y eficacia en la prestación del servicio…”

    2. Desconocimiento de las bases jurídicas y aplicación indebida al presente caso de la normas jurídicas sobre contratos de energía a largo plazo en el mercado mayorista.

    · La CREG en la Resolución CREG-024 de 2000 pretende atribuirle a CENS la violación del Reglamento de Operación, concretamente en lo referente a la asignación de contratos de energía a largo plazo. CENS, para realizar la adjudicación se ajustó a las disposiciones contenidas en el pliego y estableció un orden de asignación estrictamente dirigido a identificar sucesivamente las mejores propuestas, pero no con la intención de definir un orden de ejecución complementaria. Este proceso no tiene relación con la llamada asignación de contratos dispuesta en la Resolución 024 de 1995 la cual es privativa del SIC, en la cual los comercializadores no pueden tener injerencia alguna.
        Desde esta perspectiva resulta absurdo e ilógico que en la Resolución CREG-024 de 2000 se atribuya a CENS la violación de la Resolución CREG-024 de 1995, “sobre el sofístico pretexto de que se trata de una regulación que debe ser observada al momento de la celebración de los contratos,” cuando lo que allí se establece es un procedimiento posterior de competencia del SIC que tiene como objeto determinar la energía asignable al agente comercializador.

    · La CREG argumenta que un contrato de compra de energía a largo plazo no puede darse por terminado, ni siquiera de mutuo acuerdo por cuanto ello podría afectar los derechos contractuales de los demás contratistas de suministro de energía a largo plazo. La entidad incurrió en un error con esta afirmación por cuanto con ella supone que los contratos se adjudicaron condicionados a la ejecución previa de la obligación de uno sobre otro.
        Los contratos suscritos contienen obligaciones individuales y respecto de ellos no existe normatividad alguna, ni legal, ni regulatoria, que impida a las partes darlos por terminado, según establecen las normas de la autonomía de la voluntad contenidas en la legislación privada.

        La CREG ha llegado a una conclusión ilegal de la existencia de una mancomunidad contractual de relaciones recíprocas entre cada contrato que nunca estuvo en mente de quienes diseñaron el pliego de condiciones No. 04 de 1996. Consecuentemente también es ilógica la conclusión de que la terminación de uno cualquiera de los contratos de suministro de energía a largo plazo afecta las relaciones jurídicas de los demás.

        No es cierto que en la ejecución de los contratos se hubieren cambiado unilateralmente las cantidades de energía a suministrar por parte de las empresas. La documentación que reposa en el expediente permite deducir fácilmente que a ninguno de los contratistas se le cambiaron las cantidades de energía pactadas y la CREG se limitó a aceptar las afirmaciones de los contratistas sin evaluar la historia de la ejecución del contrato.

    · La CREG en forma infundada y sin las más mínimas pruebas afirma que CENS está incursa en algunas de las causales de competencia desleal las cuales no determina en la resolución. Solicita que esta decisión sea revocada precisamente por no existir pruebas sobre la afirmación que se realizó y porque las causales sobre competencia desleal son tan amplias y generales que se está creando inestabilidad e inseguridad jurídica al no definirse a cual de ellas hace referencia la Comisión.

    Que mediante comunicación radicada en la CREG el día 14 de agosto de 2000 el apoderado de la sociedad TERMOTASAJERO se opuso a la solicitud de CENS por considerar que no es cierto que la Resolución CREG-024 de 2000 esté viciada por falsa motivación. Fundamenta su petición en los argumentos que se resumen a continuación:

    · Los argumentos expuestos en el recurso se limitan a tratar de confundir a quienes han participado en el proceso, que por su parte nunca han afirmado que se tratara de un esquema de obligaciones conjuntas o con pluralidad de suministradores.

    · Tal y como lo afirma CENS cada una de las partes adquirió obligaciones individuales. Ni la Resolución, ni los otros contratantes se han apartado jamás de que se trata de contratos independientes y nunca se ha argumentado que se pactaron obligaciones conjuntas.

    · Lo que se discutió y probó es que cuando CENS suscribió el contrato con TERMOTASAJERO nunca le informó que el primer orden de asignación derivado de la convocatoria pública estaba condicionado a un precio de referencia en bolsa, por lo que la engañó para luego utilizar esa circunstancia para su beneficio.

    · Lo que se discutió y probó es que el acta de compromiso para el suministro de energía entre CENS comercialización y generación fue modificada en forma unilateral, condicionando el suministro a un precio de referencia en bolsa, condición que no constaba en los términos de referencia y que por tanto desconocían quienes participaron en el proceso.

    · Se probó que a partir del mes de septiembre de 1997, cuando el precio de bolsa superó el precio referencia establecido por CENS en su acta modificatoria, el negocio de generación de dicha empresa dejó de ser despachado por lo que ISAGEN, CHIVOR y TERMOTASAJERO debieron suministrar el 100% de la energía para la demanda regulada de CENS comercialización.

    · Se probó que la Resolución CREG-139 de 1997, mediante la cual la CREG determinó que la actividad de generación de CENS no era viable, en ningún momento autorizó a la empresa para dar por terminados los acuerdos como el que tenían los negocios de generación y comercialización de CENS.

    · La impugnante confunde el término técnico “energía complementaria” con obligaciones conjuntas y contrario a lo que afirma, el orden de asignación de los contratos sí resulta importante.

    · La modificación del orden de asignación sí afectó a los contratistas peticionarios y de ello CENS obtuvo un beneficio indebido.


    CONSIDERACIONES DE LA CREG:


    1. Sobre la falsa motivación

    La recurrente solicita a la Comisión de Regulación de Energía y Gas revocar en todas sus partes la Resolución CREG-024 de 2000 por considerar que el acto atacado adolece de falsa motivación.

    Resulta pertinente, entonces, analizar cuál es el alcance de la causal de nulidad a la cual hace referencia la recurrente.

    La doctrina, al tratar la falsa motivación, ha dicho que es la causal de nulidad de los actos administrativos originada en las irregularidades relacionadas con el elemento causal y a su expresión en el acto, que conllevan un desconocimiento de principios esenciales del Derecho Administrativo.

    Es decir que un acto se encuentra indebidamente motivado cuando la administración olvida los fines que se le han encomendado y adopta una decisión que carece de un motivo legal que lo respalde, o con un motivo falso o inexacto.

    La recurrente se limita a afirmar que el acto impugnado está viciado de nulidad por falsa motivación, y en respaldo de su aseveración atribuye a la Resolución objeto del recurso, argumentos y conclusiones que el mencionado acto no contiene, tales como la existencia de obligaciones conjuntas derivadas de los contratos objeto del conflicto, imposibilidad de modificar o terminar los contratos, atribución de violación de la Resolución CREG-024 de 1995, y realización de prácticas de competencia desleal, razón por la cual mal se le puede atribuir al acto impugnado falsa motivación, por razones y argumentos que la misma no contiene.


    2. Sobre el desconocimiento del pliego de condiciones

    La recurrente asegura que ni el pliego de condiciones, ni los contratos suscritos como consecuencia de la convocatoria establecían en parte alguna que las obligaciones adquiridas por los contratistas serían conjuntas, asociadas o que se trataba de un solo objeto con pluralidad de contratistas, y atribuye al acto recurrido tal conclusión. Sin embargo, carece de fundamento tal apreciación por cuanto en la Resolución CREG-024 de 2000 no se encuentra una afirmación en tal sentido, por lo que mal puede la recurrente atribuirle tal conclusión a dicho acto.

    Como se dijo en la Resolución objeto del recurso, el texto de la convocatoria, el de la adjudicación y el de los contratos establecían que la modalidad de suministro sería pague lo demandado y de ellos se desprende con claridad que se trataba de contratos individuales con obligaciones independientes. En el acto impugnado no se afirmó algo diferente. Lo que se expuso en la Resolución CREG-024 de 2000, es que los mencionados documentos y los contratos contienen elementos que permiten definir claramente el alcance de las obligaciones contraídas por los contratantes.

    En efecto y como se dijo, el objeto de cada contrato, además de tener un tope de suministro, tenía también una base a partir del cual cada contratista debía iniciar su suministro. Esta conclusión no se obtiene de un elaborado análisis por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, sino de la simple lectura del texto de los contratos y de las cartas mediante las que CENS aceptó la oferta presentada por las empresas proponentes.

    La anterior conclusión contenida en el acto impugnado no desconoce en absoluto los términos de la Convocatoria 04 de 1996. Simplemente reconoce que dicha convocatoria fue una invitación para la presentación de ofertas de las cuales la empresa aceptó varias y posteriormente suscribió los contratos. Consecuentemente, la relación entre los contratantes no puede regirse exclusivamente por las disposiciones de la convocatoria ya que la voluntad de las partes se encuentra manifestada en la aceptación de las ofertas, que CENS pretende desestimar, así como en el texto de los contratos.

    De otra parte, también incurre la recurrente en error al afirmar que en la resolución se habla de obligaciones conjuntas, cuando en realidad hace mención al despacho complementario de los contratos. Basta una lectura del texto del acto recurrido para notar la confusión de la recurrente, y sorprende que ello ocurra cuando fue la misma empresa quien introdujo dicho concepto de complementariedad en las cartas de adjudicación y en los contratos suscritos.

    En relación con este punto de la forma complementaria como se asignaron los contratos, el cual fue determinante en la adjudicación de los contratos, la recurrente pretende restarle importancia y afirma que se trata solamente de un documento interno que no puede comprometer a la empresa frente a los adjudicados, y que se trata de “una simple metodología a través de la cual la CENS administra los contratos correspondientes, con el fin de lograr mayor eficacia para la continuidad y eficacia en la prestación del servicio…”

    No son de recibo para la Comisión de Regulación de Energía y Gas estos últimos argumentos, pues en primer lugar, no es cierto que se trate solamente de un documento interno, sino precisamente de la carta mediante la cual la empresa comunicó a los oferentes los resultados de la convocatoria, con independencia de la integración vertical de la empresa; y en segundo término, por que resulta inadmisible frente a la regulación vigente, la tesis de la recurrente en el sentido de que se trata simplemente de la metodología a través de la cual la Empresa administra sus contratos para lograr mayor eficacia y continuidad en la prestación del servicio. Una conclusión en tal sentido conduciría a afirmar que para la empresa le era indiferente el orden en el cual adjudicaba la energía, esto es, que le era indiferente asignarle el mismo rango de la curva de demanda a todos los adjudicados, a diferente precio, cuando precisamente la Resolución CREG-020 de 1996, exige que se adjudique la energía exclusivamente en razón del menor precio. Aceptar este argumento de la recurrente equivaldría a concluir que la misma no adjudicó los contratos en la forma como se lo exigía la Resolución CREG-020 de 1996, cuando existe evidencia en sentido contrario.

    Por otra parte, tiene razón la recurrente cuando afirma que la administración, en este caso la CREG, debe sujetarse a las normas que la rigen; y efectivamente así lo ha hecho la Comisión. En sustento de esta afirmación, el recurso incluyen extractos de jurisprudencia que hacen referencia a los procesos de contratación estatal, en los cuales la administración es una de las partes contratantes y no a casos como el que aquí nos ocupa. No obstante lo anterior, es necesario destacar una vez más que la CREG al proferir la Resolución 024 de 2000, tomó en consideración y se basó en lo establecido en el pliego de condiciones de la Convocatoria 04 de 1996, sin apartarse de él, junto con los demás documentos aportados al proceso, para resolver el conflicto presentado entre las partes, como se viene de exponer.


    3. Sobre el desconocimiento de las bases jurídicas y la aplicación indebida de las normas sobre contratos de compra de energía a largo plazo en el mercado mayorista

    La recurrente argumenta que la celebración de los contratos para el suministro de energía y el procedimiento establecido para su despacho en la Resolución CREG-024 de 1995, son dos actividades diferentes sin relación alguna y que por tanto no se puede afirmar que CENS haya incurrido en una violación de las normas señaladas en la Resolución mencionada.

    Con esta argumentación la recurrente parece olvidar que la actividad de los agentes del sector debe encuadrarse dentro del marco constitucional y legal. La Resolución CREG-024 de 1995 definió un marco legal para la operación del mercado mayorista, es decir las reglas para la participación de los agentes que hacen parte de éste mercado, incluidas las de asignación y liquidación de la energía suministrada en virtud de los contratos de suministro. Tal y como se expuso en el acto recurrido dichas reglas deben ser consideradas y respetadas por los agentes en las realización de las actividades dentro del mercado, incluida la celebración de contratos para la compra de energía.

    Sobre el contrato de suministro de energía el Honorable Consejo de Estado en fallo del día 17 de agosto de 2000, Magistrado Pónente Dr. Juan Alberto Polo Figueroa manifestó:
      “En primer lugar, hay que tener en cuenta que el mentado contrato se inscribe en la operación del Sistema Interconectado Nacional, por cuanto rige las relaciones de agentes que intervienen en dicho Sistema a través del mercado mayorista de energía eléctrica…”

    No se puede afirmar, entonces, que la celebración de contratos y la asignación y liquidación de los mismos por parte del ASIC son temas independientes. Todo hace parte de la misma normatividad que debe ser aplicada por los agente que participan en el mercado y que no se puede escindir para el mejor beneficio de unos agentes, por encima de los intereses de otros. Cuando las partes celebraron los contratos de suministro de electricidad para ser despachados a través del Mercado Mayorista de Electricidad, las normas sobre tal despacho ya están preestablecidas, lo que quiere decir que los contratos debían sujetarse a las mismas, las cuales se presumen conocidas por los agentes, y por tanto, no puede pretenderse como lo hace la recurrente, que son exclusivamente tales normas las que “actúan” para producir los efectos sobre los contratos y no la conducta de los agentes en relación con dichos contratos.

    En relación con este mimo argumento, se recuerda a la recurrente que fue el representante legal de la misma empresa el que, como está contenido en el proceso, atribuyó al programa de asignación de los contratos en el mercado mayorista, los efectos que sufrieron los demás contratos como consecuencia de la terminación del acta de compromiso suscrita entre CENS-Generación y CENS-Comercialización, razón por la que en el acto recurrido se hizo el respectivo análisis, de donde se concluyó que dicho procedimiento no autoriza ni puede producir tal efecto unilateral en los contratos.

    Por otra parte, se encuentra que el acto recurrido en parte alguna desconoce el derecho de las partes a terminar de mutuo acuerdo los convenios o contratos que existan entre ellas, como lo afirma la recurrente. Concretamente lo que allí se dice es que las decisiones que adopten las partes en tal sentido no podrán afectar unilateralmente el desarrollo o ejecución de otros contratos, precisamente por que las obligaciones son independientes, lo cual no es más que la aplicación de las disposiciones civiles y comerciales sobre la materia.

    Tampoco es cierto, como lo afirma la recurrente, que no haya disposición legal que prohíba a las partes de un contrato darlo por terminado; es necesario recordar para este caso concreto, la disposición contenida en el artículo 43 de la Ley 143 de 1994, transcrita en el acto acusado, que prohíbe a las empresas “realizar acto o contrato alguno que prive a los usuarios de los beneficios de la competencia”, razón por la cual, si la terminación de un contrato produce esta consecuencia legal, las empresas deben abstenerse de hacerlo en virtud de dicha prohibición.

    Adicionalmente, se encuentra a lo largo del texto de la resolución recurrida, que la decisión se adoptó con fundamento en el acervo probatorio del proceso, el cual incluye la documentación aportada por las partes, la declaración del representante legal de CENS, la información enviada por el SIC en la cual se relaciona hora a hora la forma en que fueron liquidados los contratos en cuestión. Sorprende, ahora, que el recurrente afirme que la CREG no estudió la historia de la ejecución del contrato, si precisamente de ese estudio es que se concluye que las decisiones adoptadas por CENS sobre el acuerdo de suministro de energía suscrito entre sus negocios de generación y comercialización, ocasionaron los cambios en la ejecución de los contratos de los demás adjudicatarios.

    En relación con la decisión de remitir copia del expediente a la Superintendencias de Industria y Comercio, es pertinente recordar que, bajo la vigencia del Decreto 266 de 2000, correspondía a esa autoridad determinar cuándo los agentes económicos incurrían en prácticas restrictivas de la competencia y cuáles serían las normas o causales aplicables al caso. La CREG no puede adelantar funciones de control y vigilancia sobre este tema pero está obligada a solicitar las investigaciones pertinentes cuando lo crea necesario. No le asiste razón a la recurrente cuando cuestiona el acto en relación con este punto, ya que dicho acto no decide ni concluye sobre la existencia de una práctica de competencia desleal, razón por la que tampoco, puede la Comisión, como lo sugiere la recurrente, precisar la causal en que incurrió la empresa, por cuanto no es un asunto de su competencia. En esta materia las atribuciones de la CREG se limitan a poner en conocimiento de las autoridades competentes los hechos, para que éstas decidan sobre la investigación que consideren pertinente adelantar.

    En conclusión, la Resolución CREG-024 de 2000 no desconoció las normas vigentes o las reglas establecidas en el pliego de condiciones y en los contratos, ni tampoco les dio un alcance distinto al que su texto establece. La recurrente ha malentendido el contenido de la Resolución y sobre ese error ha pretendido argumentar la existencia de falsa motivación en la misma.

    Por las anteriores razones no hay lugar a revocar el acto recurrido;

    R E S U E L V E:



    ARTÍCULO 1o. No revocar la Resolución CREG-024 de 2000 y en su lugar confirmar el acto en todas sus partes.

    ARTÍCULO 2o. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su notificación a las partes. Contra ella no procede recurso alguno y agota la vía gubernativa.
    Publicada en el Diario Oficial No. 44214 de Noviembre 01 de 2000
    NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

    Dada en Bogotá, D. C., el día 24 de Octubre de 2000


    CARLOS CABALLERO ARGAEZ
    CARMENZA CHAHIN ALVAREZ
    Ministro de Minas y Energía
    Director Ejecutivo
    Presidente



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