| Publicación Diario Oficial No.: | 50.548, el día:27/March/2018 |
| Publicada en la WEB CREG el: | 22/March/2018 |
República de Colombia Ministerio de Minas y Energía
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
RESOLUCIÓN No. 014 DE 2018
( 26 ENE. 2018 )
Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Transportadora de Gas Internacional TGI S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 136 de 2017
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
En ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 de 1994, 1437 de 2011 y en desarrollo de los Decretos 1523 y 2253 de 1994 y 1260 de 2013 y, CONSIDERANDO QUE:
I. ANTECEDENTES
De conformidad con lo establecido en el numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 el servicio público domiciliario de gas combustible “es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria”.
Según lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, la construcción y operación de redes para el transporte de gas, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por esta Ley.
El numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la competencia para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible.
Mediante la Resolución CREG 126 de 2010 la Comisión de Regulación de Energía y Gas estableció los criterios generales para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte, y dictó otras disposiciones en materia de transporte de gas natural.
La Resolución CREG 126 de 2010 determina las normas aplicables a las extensiones de la red tipo II de transporte.
Mediante la comunicación con radicado E-2015-012709, del 30 de noviembre de 2015, y de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Resolución CREG 126 de 2010, Progasur S.A. E.S.P. presentó a la Comisión la solicitud de aprobación de cargos para un nuevo gasoducto de la red tipo II de transporte denominado El Caucho / Mariquita – Gualanday. Así mismo, mediante Auto I-2016-002270 del 2 de junio de 2016 se vinculó a la empresa Transportadora de Gas Internacional TGI S.A. E.S.P. como tercero interesado ateniendo lo dispuesto en los artículos 36 y 37 de la Ley 1437 de 2011.
Mediante Auto I-2017-002965 de 21 de junio de 2017 se resolvió lo siguiente por parte de esta Comisión:
“RESUELVE: (…) Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 y el numeral 11 del artículo 9 de la Ley 1437 de 2011, la Comisión en el marco de la presente actuación administrativa deberá llevar a cabo los análisis correspondientes a efectos de definir un cargo de transporte de manera eficiente para el gasoducto que atienda la demanda relativa a los 18 MPCD, atendiendo lo dispuesto en la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010 y con base en la mejor información disponible que hace parte del expediente tarifario 2015-0158.
Lo anterior a efectos de ser presentado para su aprobación en el pleno de la Comisión con base en los procedimientos previstos en la Ley 142 de 1994 y el reglamento de la CREG. Así mismo, la definición del cargo eficiente de transporte se debe realizar con el fin de que cualquier transportador pueda llevar a cabo la ejecución del gasoducto para la atención del mercado previsto para el efecto, reflejando una correcta aplicación de los criterios tarifarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 y su aplicabilidad en la metodología de transporte de gas natural”.
Mediante la Resolución CREG 136 de 2017 la Comisión aprobó los cargos regulados para el gasoducto del El Caucho / Mariquita – Gualanday, de 8 pulgadas de diámetro y 123,6 km de longitud aproximada, a partir de la metodología establecida en la Resolución CREG 126 de 2010 y demás información disponible en la Comisión, incluyendo la contenida en el expediente 2015-0158. Los análisis y cálculos realizados se encuentran consignados en el Documento CREG 77.1 de 2017.
II. RECURSO DE REPOSICIÓN
1. La admisibilidad del recurso
Mediante escrito radicado en esta Comisión a través de comunicación con radicado número E-2017-010940 de 24 de noviembre de 2017, el representante legal de la empresa TGI S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 136 de 2017 para lo cual realizó las siguientes solicitudes:
“Solicito se REVOQUE la decisión contenida en la Resolución CREG 136 de 2017 dentro de la actuación administrativa que se adelanta a través del expediente CREG 2015-0158, por las razones que a continuación se exponen.”
La Resolución CREG 136 de 2017 fue notificada a TGI mediante Aviso 108 de 2017, con fecha de notificación del 17 de noviembre de 2017 atendiendo lo dispuesto en el artículo 69 1“Ley 1437 de 2011. Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.” de la Ley 1437 de 2011. El soporte donde se verifica la fecha de notificación se adjunta en la siguiente imagen:
Una vez establecida la fecha de notificación y verificada la fecha de interposición del recurso, así como teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 69 de la Ley 142 de 1994, el cual establece que dicha notificación por aviso se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino, se establece que el recurso de reposición fue interpuesto en tiempo toda vez que el plazo máximo vencía el día 24 de noviembre de 2017.
En virtud de lo anterior y una vez verificado el cumplimiento de los requisitos a los que hace referencia el artículo 77 2“Artículo 77. Requisitos. Por regla general los recursos se interpondrán por escrito que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación. Igualmente, podrán presentarse por medios electrónicos. Los recursos deberán reunir, además, los siguientes requisitos:
1. Interponerse dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido.
2. Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.
3. Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer.
4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente, así como la dirección electrónica si desea ser notificado por este medio. (…)” del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la CREG a realizar un análisis y pronunciarse en relación con los argumentos en que se sustenta la impugnación.
2. Fundamentos del recurso y Análisis de la CREG
Los argumentos del recurso de reposición interpuesto por TGI hacen referencia a lo siguiente:
““I. Análisis de impactos
La CREG realiza un análisis de impacto donde tiene en cuenta las siguientes consideraciones:
1. ‘(…) este remitente no utiliza el tramo existente Mariquita – Gualanday’
2. ‘Esto implica que el costo total del transporte desde Cusiana a Gualanday (i.e. ruta Cusiana – Gualanday) será de 3,06 USD/KPC’
Respecto al análisis de no uso del tramo Mariquita – Gualanday, es pertinente mencionar que la remuneración del servicio de transporte de gas natural se basa en un esquema de cargos de paso, tal como lo define el artículo 20 de la Resolución CREG 126 de 2010:
‘Artículo 20. Metodología general para la aplicación de cargos por el servicio de transporte. La remuneración del servicio de transporte de gas natural se basará en un esquema de cargos de paso, consistentes en la suma de los cargos correspondientes a cada tramo o grupo de gasoductos comprendidos entre el punto de entrada del gas al SNT y el punto de salida del gas de cada remitente’.
Por otro lado, la Comisión de Regulación en el numeral 1.1. ‘Descripción del Gasoducto’, indica respecto al punto del que se desprende el activo en cuestión, lo siguiente:
‘El gasoducto El Caucho / Mariquita – Gualanday se desprenderá del gasoducto Mariquita – Gualanday propiedad de la empresa Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P., TGI S.A. E.S.P. (…)’
De igual manera, en la respuesta al recurso presentado por TGI, auto I-2017-002965 del 21 de junio de 2017, en el numeral II, al dar respuesta a la pregunta 2 de TGI, la Comisión indica:
‘La presión de entrada de 1200 psig para el gasoducto El Caucho/Mariquita – Gualanday es el valor más acertado pues en Mariquita hay compresión con presión de descarga de 1200 psig’.
De esta manera, es evidente que para transportar el gas hasta el gasoducto El Caucho/Mariquita – Gualanday, es necesario utilizar el tramo Mariquita – Gualanday y pagar los cargos correspondientes. Un aspecto contrario conlleva a una infracción regulatoria de la metodología de remuneración de la actividad de transporte de gas natural, consagrada en la resolución CREG 126 de 2010, así como una falsa motivación del acto en la medida que las razones que lo sustentan no están conforme a la realidad de la aprobación de cargos de la metodología citada”.
· Análisis de la CREG
Con respecto a los anteriores argumentos la CREG debe señalar lo siguiente:
En el numeral 5 del documento CREG 77.1 de 2017 se presenta un breve análisis de impacto tarifario para remitentes ubicados en el área de Gualanday que reciben gas de los campos de Cusiana y Cupiagua. En este análisis se anota, entre otros aspectos, que “… este remitente no utiliza el tramo Mariquita – Gualanday”. Esta anotación se hace bajo el supuesto de que el gasoducto El Caucho / Mariquita – Gualanday recibe el gas del tramo de gasoducto Vasconia – Mariquita. Es decir, no se haría uso de la infraestructura asociada al tramo de gasoducto Mariquita – Gualanday.
TGI anota que el anterior supuesto no se ajusta a la regulación pues el gasoducto El Caucho / Mariquita – Gualanday se desprenderá del tramo Mariquita – Gualanday y hará uso de la infraestructura de compresión instalada en Mariquita.
Al respecto anotamos que los análisis para calcular los cargos regulados adoptados mediante la Resolución CREG 136 de 2017 parten de la base de que el gasoducto El Caucho / Mariquita – Gualanday se desprenderá del tramo Mariquita – Gualanday y hará uso de la infraestructura de compresión instalada en Mariquita. En ese sentido la anotación de TGI es acertada.
Cabe anotar que para efectos tarifarios la infraestructura de compresión instalada en Mariquita hace parte del tramo de gasoducto Mariquita – Gualanday de acuerdo con los cargos regulados para el sistema de TGI adoptados mediante la Resolución CREG 121 de 2012. Así mismo, el esquema de cargos por distancia establecido en la Resolución CREG 126 de 2010 implica que el uso de la infraestructura asociada a un tramo de gasoducto, definido para efectos tarifarios, da lugar al pago de los cargos que remuneran el respectivo tramo.
Ahora bien, si por alguna razón el gasoducto El Caucho / Mariquita – Gualanday no se desprendiera del gasoducto Mariquita – Gualanday (i.e. no hace uso de la infraestructura del gasoducto Mariquita – Gualanday), y se mantiene la capacidad máxima prevista en la Resolución CREG 136 de 2017, el análisis presentado en el numeral 5 del documento CREG 77.1 de 2017 es válido. No obstante, si el gasoducto El Caucho / Mariquita – Gualanday se desprende del gasoducto Mariquita – Gualanday el análisis del numeral 5 del documento CREG 77.1 de 2017 quedaría así:
“Un remitente ubicado en el área de Gualanday que reciba el gas en Cusiana utilizará la ruta Cusiana – Gualanday. Asumamos que este usuario utiliza el nuevo gasoducto El Caucho / Mariquita – Gualanday cuyo cargo es de 1,239 USD/KPC; y este remitente asume los cargos del gasoducto Mariquita – Gualanday pues el nuevo gasoducto se desprende del gasoducto Mariquita – Gualanday. Esto implica que el costo total del transporte desde Cusiana a Gualanday (i.e. ruta Cusiana – Gualanday) será de 3,97 USD/KPC. Como referencia podemos comparar este valor con el costo actual, si el remitente usara el gasoducto existente Mariquita – Gualanday, que es de 2,73 USD/KPC de tal manera que usar el nuevo gasoducto implicaría un incremento del 45% en el cargo de transporte lo cual representa aproximadamente el 9% en el costo de prestación del servicio, CU, al usuario final regulado”.
Cabe anotar que si la demanda del gasoducto El Caucho / Mariquita – Gualanday hace uso de la infraestructura del gasoducto existente Marquita – Gualanday, tal demanda debe considerarse en la siguiente revisión tarifaria del gasoducto Mariquita – Gualanday.
Aclarado lo anterior, se identifica que al argumento planteado por TGI en este numeral, no conlleva ninguna modificación o revocatoria de lo consignado en la Resolución CREG 136 de 2017.
“II. Cálculo del AOM asociado al gas de empaquetamiento
Como bien lo expone la Comisión, la metodología de cálculo de este concepto se definió en el numeral 8.5.2 de la Resolución CREG 126 de 2010, donde establece una fórmula para calcular el precio, definida como la relación de cantidades y precios de campos regulados. Al no tener esta referencia por los cambios que ha sufrido el sector en los últimos años, la CREG propone utilizar el precio promedio del proceso de comercialización del año 2016.
Por lo anterior, consideramos que lo propuesto por la Comisión es un cambio fundamental en la metodología tarifaria y debería sufrir todo el proceso regulatorio de modificación de una resolución vigente. Sobre todo considerando los impactos en la tarifa y el principio de estabilidad regulatoria.
No obstante, este aspecto no puede ser aplicado como pretende la Comisión, en la medida que debe ser respetado lo consagrado en la metodología de aprobación de cargos para la prestación del servicio de transporte de gas natural, contenida en la resolución CREG 126 de 2010.
Contrariar o inaplicar esta norma conlleva a una violación flagrante del principio de legalidad, debido proceso, transparencia y criterios y principios de la Ley 142 de 1994 a través de los cuales se desarrolla los límites de la Comisión, así como los lineamientos de prestación del servicio.
Además de implicar una clara infracción normativa, implicaría una expedición irregular del acto en la medida que se transgrede el procedimiento y requisitos consagrados en la Resolución CREG 126 de 2010, que delimita los criterios a ser tenidos para la aprobación y reconocimiento de los cargos.
En igual medida conllevaría a una falsa motivación del acto, toda vez, que las razones que sustentan la decisión del mismo no corresponderían a la realizada de la metodología desarrollada por la Comisión conforme a las facultades concedidas y a los lineamientos entregados por la Ley de 1994 y en su defecto, estaría distorsionada al pretender la Comisión asimilar este aspecto plenamente definido hoy en la norma, por otro que no es aplicable precisamente conforme a la misma norma, es decir, a la Resolución CREG 126 de 2010, numeral 8.5.2.
En este sentido, antes de utilizar el cambio propuesto por la Comisión para calcular cargos, se debe surtir el proceso regulatorio para la modificación de la resolución CREG 126 de 2010 en el entre tanto la Comisión debe aplicar la metodología actual”.
· Análisis de la CREG
Con respecto a los anteriores argumentos la CREG debe señalar lo siguiente:
En el literal b) del numeral 8.5.3 de la Resolución CREG 126 de 2010 se establece la ecuación para determinar el valor del gas de empaquetamiento. Al momento de calcular los cargos adoptados mediante la Resolución CREG 136 de 2017 la ecuación citada no se aplicó textualmente pues no existe la información de las variables incluidas en la misma. En todo caso, el resultado esperado de esta ecuación es un precio promedio de transacciones de compra y venta de gas en el mercado mayorista de gas natural, el cual se ha de considerar eficiente en el marco de los criterios tarifarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, toda vez que, esta propuesta busca no trasladar dentro de los cargos una gestión ineficiente del transportador.
A partir del año 2015, con la entrada en vigencia de la Resolución CREG 089 de 2013, compilada con la Resolución CREG 114 de 2017, el precio promedio de transacciones en el mercado mayorista de gas natural lo calcula y publica el gestor del mercado de gas natural. Por interpretación de analogía es válido regulatoriamente entender que el precio promedio publicado por el gestor del mercado es análogo al precio promedio resultante de aplicar la ecuación del literal b) del numeral 8.5.3 de la Resolución CREG 126 de 2010 3El diccionario de la Real Academia Española (www.rae.es, diciembre de 2017) establece la siguiente definición de analogía en el ámbito del derecho: “Método por el que una norma jurídica se extiende, por identidad de razón, a casos no comprendidos en ella”. . En tal sentido el precio promedio publicado por el gestor es válido para calcular el valor del gas de empaquetamiento. Esta interpretación ya ha sido aplicada en otros cargos regulados adoptados por la CREG.
La recurrente anota que “lo propuesto por la Comisión es un cambio fundamental en la metodología tarifaria y debería sufrir todo el proceso regulatorio de modificación de una resolución vigente”. Al respecto se aclara que la Comisión no ha modificado las disposiciones del literal b) del numeral 8.5.3 de la Resolución CREG 126 de 2010. Una interpretación de dichas disposiciones a efectos de establecer su alcance y aplicación no implica cambio en las mismas.
Ejemplo de esto último en materia de transporte de gas natural, y el contenido de la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010, es el análisis expuesto por la Comisión en relación con el alcance y la aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 en materia de revisiones tarifarias, al cual se hizo referencia en el Auto I-2017-00491 4Solicitud De revisión tarifaria de TGI S.A. E.S.P. para el gasoducto Galán Casabe Yondó. donde esta Comisión precisó lo siguiente:
“Finalmente, en algunos eventos particulares y específicos 5Resolución CREG 062 de 2015. se han llevado a cabo ajustes en los cargos en aplicación de lo previsto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, bajo un análisis en el que se ha podido establecer que dicha situación no encaja de manera exacta en alguno de los extremos previstos en la metodología para reconocer o rechazar estas solicitudes, en este caso de las inversiones ya sea que hacen parte del Programa de Nuevas Inversiones (PNI) o de Inversiones en Aumento de Capacidad (IAC). Sin embargo se ha evidenciado e identificado la existencia de elementos que son propios de la metodología enmarcados en el criterio de eficiencia y que le son lo aplicables o son comunes a la situación expuesta a la Comisión, lo cual ha permitido darle un tratamiento a nivel tarifario ha dicho evento, en el marco de los criterios tarifarios, sin ir en contra de la metodología o alterando las reglas allí existentes.
Este tipo de solicitudes y eventos han sido resueltas incorporando un análisis conjunto de: i) los principios constitucionales y legales a los que se sujeta la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible, en este caso el de su prestación continúa e ininterrumpida del servicio de manera eficiente; ii) la aplicación de dichos principios se debe hacer de manera armónica y concordante con los criterios tarifarios a los que se sujeta la remuneración de la actividad de transporte de gas natural a través de los cargos máximos regulados, es decir, no puede haber una contradicción o una afectación de los mismos y; iii) la remuneración de estos activos se debe hacer sin ir en contravía de la metodología de transporte de gas natural, entendido esto como la remuneración que se debe hacer de esta actividad bajo los parámetros de eficiencia; y, iv) la procedencia y pertinencia de llevar a cabo una revisión tarifaria por mutuo acuerdo en virtud del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con la doctrina regulatoria expuesta, se debe verificar que la no remuneración de estos activos dentro de las tarifas genere la afectación de alguno de dichos criterios tarifarios a los cuales se sujeta la remuneración de la actividad de transporte de gas natural.” (Resaltado fuera de texto)
Una vez expuesto lo anterior, no hay lugar a considerar el argumento de TGI, planteado en este numeral, a efectos de modificar o revocar el contenido de la Resolución CREG 136 de 2017.
“III. Remisión de la Resolución CREG 136 de 2017 a la Superintendencia de Industria y Comercio
1. Con el fin de facilitar la comprensión del presente argumento, a continuación se hará un recuento de los hechos relevantes en este asunto específico:
a) La actuación administrativa de la referencia fue iniciada por PROGASUR y tenía como objetivo fundamental que la CREG adoptará mediante resolución los cargos de transporte, presentados en su solicitud mediante sobre cerrado No2 para el gasoducto Tipo II denominado El Caucho Mariquita Gualanday.
b) De acuerdo con la premisa descrita en el literal anterior, el procedimiento a seguir se circunscribe a la aplicación de los artículos 24 y 25 de la Resolución CREG No 126 de 2616:
i) La solicitud presentada por PROGASUR hacía referencia a una extensión de la red tipo II de transporte, en tal virtud, las reglas procesales que debían seguirse se encontraban sujetas a la aplicación de los artículos 24 y 25 de la Resolución CREG No 126 de 2010.
ii) En virtud del citado artículo, los pasos previos para que la CREG tome la decisión definitiva en la actuación administrativa adoptando mediante resolución de carácter particular los cargos de transporte, son los siguientes:
- Presentación de la solicitud por el transportador interesado de conformidad con lo previsto en el literal aj del artículo 24 de la Resolución CREG No 126 de 2010.
- Verificación por parte de la CREG dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo de la solicitud tarifaria del Sobre No 1 y publicación del mismo mediante circular por un periodo de tres meses
- Periodo para recibir solicitudes de otros transportadores interesados en ejecutar el proyecto descrito en la circular publicada. En caso de que se presenten transportadores interesados, los mismos deberán aportar su información en sobre cerrado que contendrá la información relacionada en el numeral 2 del literal a del citado artículo 24 y su solicitud no tiene la obligación de contener los sobres No 1 y 3
- Apertura de los sobres No 2 en acto público por parte de la CREG. De este acto se levantará acta donde se indica los participantes y la información reportada por cada transportador según lo definido en el numeral 2 del literal a del artículo 24.
- Si en el procedimiento administrativo hubo dos (2) o más transportadores que no tienen interés económico entre sí, la CREG mediante resolución de carácter particular adoptará los cargos del solicitante que haya presentado el menor valor del cargo equivalente.
c) De conformidad con los pasos procesales descritos anteriormente, las actuaciones tendientes a obtener la aprobación de cargos regulados a la CREG para ejecutar un tramo de gasoducto tipo II prevé la existencia de multiplicidad de actos de trámite y un acto definitivo de carácter general que regula tarifas en tanto se circunscribe a la aceptación de cargos.
d) El artículo 24 de la Resolución CREG 126 de 2010 no contempla en ninguno de sus apartes la posibilidad legal de proferir un acto administrativo, en el cual se toman decisiones de trámite consistentes en: i) Examinar formalmente el contenido de los sobres No II de PROGASUR y de TGI tomar la decisión de tenerlas en cuenta o no, y ii) Realizar un proceso de reenvió al proceso del artículo 25 de la Resolución CREG 126 de 2010 para fijar un criterio de comparación para determinar el cargo que se debe aprobar a TGI
e) En línea con lo expuesto, la CREG emite el Acto Administrativo de la referencia regulándola aprobación de cargos al gasoducto, el cual es un acto administrativo de carácter particular y concreto que tiene un efecto en el mercado de transporte de gas
2. La abogacía de la competencia
La abogada de la competencia es un mecanismo para la defensa de la competencia, no en su sentido ex post, sino en su sentido ex ante, comprendiendo, entre otras, las siguientes funciones:
i) Asesorar al Gobierno Nacional en la protección de la competencia, para la elaboración de proyectos que estimulen la libre competencia en los mercados;
ii) Desarrollar estudios de mercado para identificar fallas en la competencia generadas con las normas vigentes;
iii) Promover la competencia, por medio de actividades como la socialización de las normas y la educación, y;
iv) Verificar los proyectos de regulación para efectos de promover y mantener la libre competencia en los mercados.
Así, más allá de proteger la competencia en el mercado, con la abogacía de competencia, la SIG busca crear la competencia. Esto último se entiende más si se tiene en cuenta que la competencia puede ser disminuida no solamente por los agentes dentro del mercado (que luego serían sancionados ex post) sino también por las decisiones del aparato administrativo del Estados creando condiciones exógenas al mercado. De esta manera, y de acuerdo a la figura de la abogacía de la competencia o, la SIC, autoridad nacional de competencia, debe interactuar, así sea de manera consultiva, con toda la infraestructura institucional controlada por el Estado y generar coherencia en la forma en que se regula el mercado.
La función de abogacía de la competencia está prevista en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009. Con esta figura, se busca que la SIC, como autoridad nacional de competencia, pueda intervenir en cierto grado frente a las decisiones del gobierno y de los órganos reguladores que puedan llegar a tener incidencia en la libre competencia en cualquier mercado. Si bien es cierto que la norma actual sobre Abogacía de la Competencia se centra en los actos administrativos de carácter regulatorio, el Gobierno, ha querido extender la labor de abogacía de la competencia a todo tipo de acto administrativo. En igual sentido se orientaba el Proyecto de Ley 38 de 2015, retirado el 7 de abril de 2015, donde se buscaba fortalecer la figura de la abogacía de la competencia al extender su ámbito de aplicación más allá de los proyectos de regulación e incluyendo actuaciones del orden departamental o municipal.
La Ley 1340 de 2009, instituyo la figura de la abogacía de la competencia a través de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio tiene un importante papel frente a los proyectos de regulación de los diferentes sectores económicos.
La función de la Autoridad de Competencia Colombiana, se enmarca en la posibilidad de pronunciarse previamente a la expedición de los actos de carácter regulatorio, cuando del contenido de los mismos, se pueda determinar la capacidad de limitar la libre competencia.
Ahora bien, el concepto rendido por medio de la figura de abogacía de la competencia no es vinculante, pero en caso de que la Entidad solicitante del mismo se aparte del concepto deberá manifestarse de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta.
En tal virtud, las Entidades facultadas para expedir actos regúlatenos, como es el caso de la CREG, tienen la obligación de remitir los proyectos para que sean estudiados por la SIC a efectos de rendir un concepto sobre si limitan la libre competencia o no, siempre que los mismos no estén dentro de las excepciones del Decreto.
3. El Caso Concreto.
Conforme a lo expuesto en los numerales 1 y 2 se puede concluir que de acuerdo con el artículo 3 del Decreto 2897 de 2010, la abogacía de la competencia en asuntos regúlatenos, tiene el siguiente alcance:
i) Que todas las autoridades señaladas en el artículo 2 del citado decreto tienen un deber previo de información, y en este caso la CREG resulta obligada conforme con dicho Decreto.
ii) Que el concepto de abogacía aplica únicamente sobre proyectos de acto administrativo con fines de regulación, incluyendo aquellos que ‘puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados’.
iii) Que la función de abogacía aplica sobre proyectos de acto administrativo con posible incidencia sobre la libre competencia en los mercados con independencia del objeto constitucional o legal perseguido.
iv) Que las excepciones a dicho deber son taxativas y, por tanto, si no es un acto de carácter particular y concreto que tenga por finalidad resolver un conflicto entre empresas, la excepción no aplica, y debe el Acto administrativo someterse a Abogacía de la Competencia.
Por lo tanto, en el presente caso, definitivamente existe el deber previo de la CREG de realizar la consulta previa a la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin de que dicha autoridad examine el texto de la norma que se desea implementar y el impacto que la misma puede tener en el mercado desde el punto vista de la libre competencia.
Las razones son las siguientes:
a. Conforme con el Decreto Único del Sector de Industria, Comercio y Turismo:
ARTÍCULO 2.2.2.30.3. Proyectos de regulación que deben informarse a la Superintendencia de Industria y Comercio. Las autoridades indicadas en el artículo 2.2.2.30.2. del presente Decreto deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de acto administrativo con fines de regulación que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados.
Del mismo modo, tal como indica el artículo 2.2.2.30.4 del mismo decreto, solo existen algunas excepciones al deber de Informar, estas son:
ARTÍCULO 2.2.2.30.4. Excepciones al deber de informar. No se requerirá informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre un proyecto de regulación cuando la autoridad que se propone expedirlo considere que se presenta cualquiera de las siguientes condiciones:
3 Cuando se trate de un acto de carácter particular y concreto que tenga por finalidad resolver un conflicto entre empresas
b. Conforme al Decreto 2897 de 2010 el cual señala:
Parágrafo. En cualquiera de los anteriores eventos la autoridad de regulación deberá dejar constancia expresa en el acto administrativo de la razón o razones que sustentan la excepción que Invoca para abstenerse de Informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el proyecto’ (Negrita fuera del texto del Decreto 2897 de 2010, art.4)
Así, cuando la CREG dice que la Resolución CREG 136 de 2017 es un acto de aquellos exceptuados, olvida su propio régimen de funciones donde se Indica expresamente, que sólo son un acto de carácter particular y concreto que tenga por finalidad resolver un conflicto entre empresas.
(…)
Y en efecto, la Resolución CREG 136 de 2017, es un acto particular y concreto que sigue el procedimiento establecido en la Resolución CREG 126 de 2010. Con todo, no es un acto de carácter particular y concreto que tenga por finalidad resolver un conflicto entre empresas.
Tal como se ve en el Decreto que regula la Abogacía de la Competencia, no se buscaba eximir a los actos individuales de la administración de la función de abogacía, pues es claro que los mismos, puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Y se buscaba precisamente eliminar dicha intervención en aquellos actos donde autoridades administrativas hacen resolución de conflictos entre agentes del sector.
Así las cosas, de acuerdo con las leyes 142 y 143 de 1994, entre otras, tan solo las siguientes funciones han sido asignadas a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, para la solución de controversias entre empresas:
(…)
c. Ahora bien, la misma CREG considera que:
"el presente acto administrativo de carácter particular no requiere ser remitido a la SIC para los efectos establecidos en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, Reglamentado por el Decreto 2897 de 2010, por no tener incidencia sobre la libre competencia”.
Dicha afirmación se contraría con los fundamentos mismos de la Resolución CREG 126 de 2010 que establece:
“Le corresponde a la Comisión ejercer la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten los servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y, produzcan servicios de calidad, para lo cual puede, entre otras, proponer la adopción de medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y adoptar reglas de comportamiento diferencial…’
Y dijo la CREG sobre la necesidad de reglamentar y definir dicha metodología en infraestructura tipo II:
‘La Comisión encontró conveniente que la metodología de remuneración de la actividad de transporte incentive el desarrollo del mercado secundario’
Sumado al hecho que a dicha Resolución CREG 126 de 2010 no se le hizo obligatorio proceso de abogacía de la competencia ya reglamentada para la fecha, en el mismo documento soporte de la Resolución CREG 136 de 2017, sorprendentemente afirma:
‘A diferencia de aquellos eventos en que la definición del cargo se ha realizado a través de los mecanismos previstos en el literal h del artículo 24 de la metodología o, la aplicación del literal g cuando la definición del cargo se hace para el transportador que haya presentado la solicitud para realizar la extensión con el menor valor, la definición del presente cargo eficiente de transporte se realiza a efectos de que cualquier trasportador pueda llevar a cabo la ejecución del gasoducto para la atención del mercado previsto para el efecto, reflejando una correcta aplicación, de los criterios tarifarios.
En relación con esto, se ha precisado por parte de esta Comisión que la finalidad de las ‘extensiones’ como mecanismo previsto en los artículos 24 y 25 de la Resolución CREG 126 de 2010 es la de contar con un mecanismo abierto que promueva la competencia a la entrada, el cual, permita establecer de manera eficiente, un cargo aplicable para una infraestructura de transporte que se pretende construir para la atención de un mercado o nueva demanda. Lo anterior a efectos de garantizar la prestación eficiente y continua del servicio, sin abuso de la posición dominante que la entidad pueda tener frente al usuario o a tercero’
La afirmación contradice los argumentos que la misma CREG define al hacer el cuestionario conforme con la Resolución sic 44649 de 2610, omite entre otras que ella misma afirma que esta regulación aplica te cualquier transportadora con lo cual el carácter particular de la misma se pierde. Del mismo modo, omite afirmar que en efecto, la regulación incide sobre el número o la variedad de las empresas en uno o varios mercados relevantes relacionados, pues como la misma CREG afirma, la extensión, establece una licencia, permisos, o autorizaciones para operar infraestructura de transporte, y además, olvida que la regulación limita la capacidad de las empresas para competir en uno o varios mercados relevantes relacionados, la misma define un sistema de control y regulación sobre los precios del servicio de transporte de gas, y la misma reduce los incentivos de las empresas para competir en uno o varios mercados relevantes relacionados, particularmente en el mercado de transporte de gas en el segmento El Caucho Mariquita Gualanday
Se reitera entonces, que, la misma CREG se contradice al decir que la presente Resolución es un acto administrativo de carácter particular no requiere ser remitido a la SIC para los efectos establecidos en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Decreto 2897 de 2010, por no tener incidencia sobre la libre competencia. En principio, porque si es un acto administrativo particular, no aparece lógico que se diga que:
‘… la definición del presente cargo eficiente de transporte se realiza a efectos de que cualquier transportador pueda llevar a cabo la ejecución del gasoducto para la atención del mercado previsto para el efecto’
Y más aún, si se dice que no tiene incidencia en la libre competencia porqué la CREG afirma que:
‘… las ‘extensiones’ como mecanismo previsto en los artículos 24 y 25 de la Resolución CREG 126 de 2010 es la de contar con un mecanismo abierto que promueva la competencia a la entrada, el cual, permita establecer de manera eficiente, un cargo aplicable a la infraestructura de transporte que se pretende construir para la atención de un mercado o nueva demanda. Lo anterior a efectos de garantizar la prestación eficiente y continua del servicio, sin abuso de la posición dominante que la entidad pueda tener frente al usuario o a tercero’
Así las cosas, estamos ante una vía de hecho y una evidente falsa motivación del acto administrativo, pues la CREG parte de unas observaciones y unos supuestos y motivaciones para concluir todo lo contrario.
En conclusión, cuándo la CREG afirma que, este es un acto administrativo de carácter particular olvida, calificar el mismo como uno de aquellos que resuelve conflictos entre empresas, pues es evidente que el mismo no lo es; cuándo la CREG afirma que, este es un acto administrativo que no tiene incidencia en la libre competencia, omite, que su motivación es regular la competencia en el mercado. Por ello, la Resolución CREG 136 de 2017, conforme con el artículo 24 y 25 de la Resolución CREG 126 de 2010, debió ser un acto administrativo de carácter particular que tiene incidencia en la libre competencia, pero en razón a que no resuelve un conflicto, así involucre varias empresas en razón al procedimiento usado y reglado debió acudir al mecanismo del articulo7de la Ley 1340 de2009. La consecuencia de esta omisión no es otra que la nulidad del presente acto administrativo”
En relación con lo expuesto por TGI en los literales a) al e) del numeral 1, capítulo III del recurso de reposición, se debe precisar que los mismos desconocen lo expuesto por esta Comisión al momento de expedir el Auto I-2017-002965 de 21 de junio de 2017, así como de la Resolución CREG 136 de 2017, esta última a efectos de establecer los cargos para el gasoducto El Caucho/Mariquita – Gualanday.
Con respecto al Auto I-2017-002965 de 21 de junio de 2017 esta Comisión resolvió lo siguiente:
“RESUELVE: (…) Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 y el numeral 11 del artículo 9 de la Ley 1437 de 2011, la Comisión en el marco de la presente actuación administrativa deberá llevar a cabo los análisis correspondientes a efectos de definir un cargo de transporte de manera eficiente para el gasoducto que atienda la demanda relativa a los 18 MPCD, atendiendo lo dispuesto en la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010 y con base en la mejor información disponible que hace parte del expediente tarifario 2015-0158.
Lo anterior a efectos de ser presentado para su aprobación en el pleno de la Comisión con base en los procedimientos previstos en la Ley 142 de 1994 y el reglamento de la CREG. Así mismo, la definición del cargo eficiente de transporte se debe realizar con el fin de que cualquier transportador pueda llevar a cabo la ejecución del gasoducto para la atención del mercado previsto para el efecto, reflejando una correcta aplicación de los criterios tarifarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 y su aplicabilidad en la metodología de transporte de gas natural”.
Dentro de las consideraciones que motivaron la expedición de esta decisión se encuentra: i) la finalidad de los artículos 24 y 25 de la Resolución CREG 126 de 2010 en relación con las “extensiones” como mecanismo dirigido a la atención de un mercado o una nueva demanda; ii) lo previsto en el artículo 18 y el numeral 11 del artículo 9 de la Ley 1437 de 2011, las cuales motivan que la administración continúe, adelante y/o expida una decisión en el marco de una actuación administrativa por razones de interés público. Frente a esto último, en el caso de la Resolución CREG 136 de 2017 dichas razones están relacionadas con la atención de la demanda para la prestación continua y eficiente del servicio, lo cual fue expuesto en el Auto I-2017-0029645, cuando se precisó lo siguiente:
“Ahora bien, esta Comisión ha precisado que la finalidad de las ‘extensiones’ como mecanismo previsto en los artículos 24 y 25 de la Resolución CREG 126 de 2010 es la de contar con un mecanismo abierto que promueva la competencia a la entrada, el cual, permita establecer de manera eficiente, un cargo aplicable para una infraestructura de transporte que se pretende construir para la atención de un mercado o nueva demanda 6Lo consagrado en estas disposiciones y la forma como se define el cargo corresponde a un mecanismo abierto, es decir, parte del interés o la iniciativa de los transportadores y distribuidores (para el caso de los gasoductos tipo II), de la misma forma que en él pueden participar cualquiera de estos agentes. Así mismo, se fundamenta en la promoción de la competencia a la entrada por el mercado, en atención a lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 142 de 1994, estableciendo de manera eficiente la forma en que se debe construir la infraestructura para atender nueva demanda. Es por esto que el mecanismo previsto para las extensiones de gasoductos tipo II se ha de llevar a cabo con el fin de abrir la posibilidad a otros interesados en ejecutar el proyecto, el cual implique que un agente pueda llevar a cabo una propuesta bajo las mismas condiciones en que las ha propuesto el agente inicial sin que esto implique ventaja para alguno de los dos proponentes.
De acuerdo con esto, se debe tener en cuenta que la aplicación del criterio de eficiencia, en el caso de lo previsto en el literal f del artículo 24 de la metodología, implica un ejercicio de análisis de dos propuestas comparables en donde se refleje y se pueda establecer un “menor valor”, por lo que se debe permitir la participación de cualquier agente (transportador), el cual debe contar con la información requerida para poder llevar a cabo una propuesta, igualmente comparable, en los términos del artículo 24 de la metodología.
En el presente caso, atendiendo el análisis hecho frente a la propuesta de TGI, no se da cumplimiento al presupuesto allí establecido para efectos de llevar a cabo la adopción mediante resolución de carácter particular de los cargos del solicitante que haya presentado el menor valor del cargo equivalente – CE, toda vez que no existe este “menor valor”.
Así mismo, de acuerdo con lo previsto en el literal h del mismo artículo, la aplicación del criterio de eficiencia se deriva del ejercicio de valoración de la extensión atendiendo lo previsto en la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010, sin embargo, dicha valoración se debe realizar con base en la descripción del proyecto de acuerdo con las características y la información expuesta por el solicitante inicial atendiendo a lo dispuesto en el numeral 1 del literal a del artículo 24, y el literal b del artículo 25 de la Resolución CREG 126 de 2010.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Comisión ateniendo los objetivos y la finalidad expuesta en relación con las “extensiones” y la necesidad de establecer de manera eficiente un cargo aplicable para una infraestructura de transporte para la atención de un mercado o nueva demanda, encuentra procedente y razonable acudir en este punto a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011 7Ley 1437 de 2011. Artículo 18. Desistimiento expreso de la petición. Los interesados podrán desistir en cualquier tiempo de sus peticiones, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con el lleno de los requisitos legales, pero las autoridades podrán continuar de oficio la actuación si la consideran necesaria por razones de interés público; en tal caso expedirán resolución motivada., el cual establece que:
‘Ley 1437 de 2011. Artículo 18. Desistimiento expreso de la petición. Los interesados podrán desistir en cualquier tiempo de sus peticiones, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con el lleno de los requisitos legales, pero las autoridades podrán continuar de oficio la actuación si la consideran necesaria por razones de interés público; en tal caso expedirán resolución motivada’.
Esto es concordante con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 9 en relación con los principios que guían las actuaciones administrativas, en particular para el principio de eficacia, el cual consagra lo siguiente:
‘11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.’ (Resaltado fuera de texto)
Así mismo esta Comisión considera que dichas disposiciones se articulan con la aplicación del principio del efecto útil de las normas frente al cual esta Comisión precisó su aplicación en los términos del Auto I-2017-004908 de 27 de septiembre de 2016 8En relación con esto, como se ha precisado por parte de la Comisión para el trámite de la presente actuación administrativa, se debe tener en cuenta que la interpretación de la regulación, incluida en el presente caso de los artículos 24 y 25 de la Resolución CREG 126 de 2010 dentro del trámite de las actuaciones administrativas que adelante la Comisión se debe hacer en el marco del criterio hermenéutico del “efecto útil de las normas” en la medida que ella se ajuste a los principios y fines que orientan el ejercicio de la función regulatoria, en donde en el presente caso corresponde a la correcta y debida aplicación del criterio de eficiencia a efectos de establecer los cargos para el gasoducto El Caucho/Mariquita – Gualanday, toda vez que mal haría esta Comisión en establecer un cargo obviando o abstrayéndose de dar aplicación a dicho criterio, lo cual afectaría a los usuarios, generando un posible traslado de una gestión ineficiente de las empresas en contravía de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994..
Así mismo, la aplicabilidad del artículo 18 de la Ley 1437 de 2011 se considera razonable y procedente, toda vez que las razones de orden público están asociadas a que dentro del trámite de la presente actuación se ha identificado por parte de esta Comisión la necesidad de infraestructura de transporte para atender una demanda prevista de 18 MPCD, la cual debe contar con mecanismos regulatorios que permitan y garanticen que sea atendida de manera continua y eficiente en los términos de la Ley 142 de 1994 en el mediano plazo. Dicha demanda generó la iniciativa de presentar dos solicitudes por parte de dos agentes transportadores a efectos de que se pudiera determinar un cargo de transporte que remunera la infraestructura requerida.
En este sentido, atendiendo las facultades regulatorias establecidas a esta Comisión en el marco de la Ley 142 de 1994, se advierte por parte de esta Entidad la necesidad y procedencia de establecer un cargo de transporte de manera eficiente para el gasoducto El Caucho-Mariquita-Gualanday que atienda la demanda relativa a los 18 MPCD publicada en la Circular 031 de 2016, en este caso, atendiendo lo dispuesto en la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010 y con base en la mejor información disponible que hace parte del expediente tarifario 2015-0158. Así mismo, la definición del cargo eficiente de transporte se debe realizar a efectos de que cualquier transportador pueda llevar a cabo la ejecución del gasoducto para la atención del mercado previsto para el efecto, reflejando una correcta aplicación de los criterios tarifarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 y su aplicabilidad en la metodología de transporte de gas natural.” (Subrayas y resaltado fuera de texto)
En este sentido, el argumento de TGI desconoce la aplicación de dichas disposiciones a efectos de la expedición de la Resolución CREG 136 de 2017 y busca dar prevalencia a los aspectos formales dentro de una actuación administrativa a fin de evitar que los procedimientos logren su finalidad, así como no dar procura de la efectividad del derecho material, en este caso, la Ley 142 de 1994 en relación con la prestación continua y eficiente del servicio y la regulación prevista en la Resolución CREG 126 de 2010.
Ahora, con respecto a los numerales 2º y 3º del Capítulo III del recurso de reposición en relación con la abogacía de la competencia, TGI expone una disertación en relación con el alcance de esta figura, precisando la obligación que tiene la CREG de remitir a la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC los proyectos regulatorios que tengan incidencia en la libre competencia.
En este sentido, TGI considera que existió el deber previo de la CREG de remitir a la SIC a fin de que dicha autoridad examinara la incidencia de la Resolución CREG 136 de 2017 en materia de libre competencia, toda vez que esta Comisión no estableció causal aplicable para ser eximida de dicha remisión, más aún cuando esta resolución teniendo la naturaleza de ser un acto particular y concreto. Es decir, la Resolución CREG 136 de 2010 debió remitirse a la SIC al no considerarse como un acto de carácter particular y concreto que tenga por finalidad resolver un conflicto entre empresas, el cual si se encuentra eximido de dicha obligación.
Se considera entonces por parte de TGI que, al llevarse a cabo la definición de un cargo para la atención de un mercado mediante la resolución impugnada, donde la aplicación de dicho cargo puede llevarse a cabo por cualquier transportador para la ejecución de una infraestructura de transporte para la atención de una demanda, este acto administrativo pierde su naturaleza de acto particular, lo cual genera que varias preguntas del cuestionario de la SIC tengan una respuesta afirmativa. Esto resulta entonces una vía de hecho y falsa motivación, pues las motivaciones no concuerdan a su juicio con la realidad en la naturaleza del acto.
En relación con lo anterior, se debe precisar que TGI hace una interpretación equivocada del contenido de la parte motiva de la Resolución CREG 136 de 2017, la cual expone lo siguiente:
“Conforme al Decreto 2897 de 2010 9Se debe precisar que estas disposiciones se encuentran recogidas actualmente en los numerales 2.2.2.30 y siguientes del Decreto 1074 de 2015. y la Resolución SIC 44649 de 2010, la Comisión de Regulación de Energía y Gas dio respuesta al cuestionario adoptado por la Superintendencia de Industria y Comercio para la evaluación de la incidencia sobre la libre competencia del presente acto administrativo, el cual se encuentra en el Documento CREG 77.1 de 2017. Teniendo en cuenta lo anterior, y dado que la presente Resolución contiene un desarrollo y aplicación de los criterios generales para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte, adoptados mediante Resolución CREG 126 de 2010, el presente acto administrativo de carácter particular no requiere ser remitido a la SIC para los efectos establecidos en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Decreto 2897 de 2010, por no tener incidencia sobre la libre competencia.” (Resaltado fuera de texto)
Tal como allí se expone, independientemente de la naturaleza del acto administrativo, sea este general, particular o lo que la doctrina ha denominado como acto mixto, para el caso de la Resolución CREG 136 de 2016, la Comisión dio respuesta al cuestionario adoptado por la Superintendencia de Industria y Comercio para la evaluación de la incidencia sobre la libre competencia del presente acto administrativo, el cual se encuentra en el Documento CREG 77.1 de 2017, por lo que la respuesta a dicho cuestionario es la que permite establecer si dicho acto administrativo tiene o no incidencia sobre la libre competencia.
Tal como se consagra en el Documento CREG 77.1 de 2017, la respuesta al cuestionario de la SIC frente a la Resolución CREG 136 de 2017 fue negativa, lo cual permite establecer por parte de la Comisión que dicho acto administrativo no tiene incidencia sobre la libre competencia.
Es por esto que la interpretación que realiza TGI es errada, la cual busca afirmar que existe una omisión de la Comisión en establecer la incidencia sobre la libre competencia de la Resolución CREG 136 de 2017; lo anterior, bajo el argumento de que la Comisión al considerar que este acto administrativo es de naturaleza particular, dicha circunstancia ocasiona que no requiera ser remitido a la SIC. Esto, considerando igualmente que dicha resolución no se ajusta a las causales de excepción de los actos regulatorios que no deben ser sujetos de análisis en materia de abogacía de la competencia, como son los actos de carácter particular y concreto que tenga por finalidad resolver un conflicto entre empresas.
Esta Comisión debe ser enfática en afirmar que tal como consta en el acto recurrido, así como en el cuestionario del Documento CREG 77.1 de 2017, para el caso de la Resolución CREG 136 de 2017 se dio cumplimiento a su obligación de establecer si dicho acto administrativo tenía incidencia en la libre competencia ateniendo lo dispuesto en los numerales 2.2.2.30 y siguientes del Decreto 1074 de 2015, diligenciando el cuestionario de la SIC, donde la respuesta a dicho cuestionario fue negativa. Si se hubiese dado dicha omisión, no existiría el análisis, así como el diligenciamiento del cuestionario de la SIC ateniendo el contenido de la Resolución CREG 136 de 2017, ni se hubiese hecho mención de estas circunstancias dentro de las motivaciones del acto administrativo, como es obligación de incorporar.
En este sentido, los argumentos de TGI se exponen de manera descontextualizada y bajo entendimiento errado a efectos de justificar una expedición irregular ante una presunta omisión de la CREG, la cual no existe. Prueba de esto es la lectura correcta de los considerandos de la Resolución CREG 136 de 2017, así como el Anexo 1 del Documento CREG 77.1 de 2017 el cual contiene el cuestionario diligenciado.
Adicionalmente, en relación con el tema de abogacía de la competencia, se debe precisar por parte de esta Comisión que en los términos de la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 2897 de 2010, la obligación de los entes de regulación de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de regulación surge cuando estos “puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados.” El Decreto 2897 de 2010, que reglamenta esta ley, señala lo siguiente en los artículos 3, 5 y 6:
“Artículo 3: Proyectos de regulación que deben informarse a la Superintendencia de Industria y Comercio. Las autoridades indicadas en el artículo 2 del presente decreto deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de acto administrativo con fines de regulación que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Se entenderá que un acto tiene esa incidencia cuando independientemente del objetivo constitucional o legal que persiga:
1. Tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar el número o variedad de competidores en uno o varios mercados relevantes; y/o
2. Imponga conductas a empresas o consumidores o modifique las condiciones en las cuales serán exigibles obligaciones previamente impuestas por la ley o un acto administrativo, cuando el acto tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar la capacidad de las empresas para competir, reducir sus incentivos para competir, o limitar la libre elección o información disponible para los consumidores, en uno o varios mercados.
(…)
Artículo 5. Evaluación que debe realizar la autoridad que proyecta expedir un acto. La autoridad que se proponga expedir un acto administrativo con fines regulatorios deberá evaluar su posible incidencia sobre la libre competencia con base en el cuestionario que adoptará la Superintendencia de Industria y Comercio mediante una resolución de carácter general. Esa evaluación deberá realizarla antes de someter a consideración de la Superintendencia de Industria y Comercio el proyecto de acto regulatorio.
(…)
Artículo 6. Reglas aplicables para informar sobre un proyecto de acto administrativo. La autoridad que se proponga expedir un acto administrativo con fines regulatorios que pueda tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados aplicará las siguientes reglas:
1. Cuando la respuesta al conjunto de las preguntas centrales contenidas en el cuestionario resulte negativa, podrá considerar que el proyecto de regulación no plantea una restricción indebida a la libre competencia. En consecuencia, no tendrá que informarlo a la Superintendencia de Industria y Comercio. (…) ” (Hemos subrayado)
En este sentido, las disposiciones trascritas son claras al establecer el alcance de la obligación que tiene esta Comisión de informar los proyectos de regulación a esa Superintendencia:
· Hay obligación de informar los proyectos cuando estos tengan efecto sobre la libre competencia en los mercados.
· Para determinar si un proyecto regulatorio tiene incidencia sobre la libre competencia en los mercados se debe hacer una evaluación por parte de la entidad reguladora.
· La evaluación se debe realizar en forma previa a enviar el proyecto a la Superintendencia.
· La evaluación se debe hacer usando el cuestionario adoptado por la Superintendencia de Industria y Comercio.
· Si las respuestas al cuestionario son negativas se entenderá que el proyecto no conlleva una restricción indebida a la competencia en el mercado y por tanto no hay obligación legal de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio.
De acuerdo con esto, la jurisprudencia administrativa con respecto al alcance de las disposiciones citadas y de la función en materia de la abogacía de la competencia ha resaltado la autonomía que tiene el análisis que se debe hacer por parte de los entes reguladores a fin de establecer si un proyecto regulatorio tiene incidencia o no en la libre competencia y la obligatoriedad de enviar dicho proyecto a la Superintendencia, sólo en la medida que esto sea procedente, es decir, cuando alguna de las respuesta a dicho cuestionario sea afirmativa. Con respecto a esto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expuso que:
“(iv) Debe tratarse de un proyecto de regulación que puedan incidir en la libre competencia.
Por otra parte, los proyectos de regulación administrativa que deben informarse son aquellos que ‘pueden tener incidencia para la libre competencia de los mercados’. Esta condición supone un deber de evaluación previa de cada autoridad de regulación sobre el impacto de ésta en materia de libre competencia, caso en el cual, de ser afirmativa la respuesta, es imperativo informar a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos en que ha quedado expuesto.
(…) En ese sentido, la autoridad de regulación debe examinar previamente si se adecua a alguno de los criterios que señala dicho artículo y de esta manera cumplir, cuando sea procedente, con el deber de informar.” 10Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto radicación interna 2138, Consejero Ponente, William Zambrano Cetina.(Resaltado fuera de texto)
Así las cosas, consideramos que es claro que, si bien la Superintendencia de Industria y Comercio tiene la función de conocer y pronunciarse sobre los proyectos regulatorios, ni la ley ni el decreto establecen que sea sobre todos los proyectos regulatorios sino únicamente sobre los que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en un mercado. Por mandato del decreto reglamentario de la Ley 1340 mencionada, así como del alcance de dicha atribución que se ha hecho por parte de la jurisprudencia administrativa, el único que puede establecer la incidencia sobre la libre competencia es el regulador y la única forma de determinar si un proyecto puede tener incidencia en la libre competencia, que dé lugar a la notificación del mismo a la SIC, es diligenciando el formulario y sólo si esa autoevaluación arroja una respuesta positiva la CREG está en la obligación de enviar el proyecto a la Superintendencia. Es por esto que otras evaluaciones como las sugeridas en el anexo remito por TGI corresponden a referencias y opiniones no vinculantes.
Ahora, la evaluación sobre la libre competencia se debe llevar a cabo sobre el proyecto regulatorio definitivo, por lo que este corresponde en el presente caso a la Resolución CREG 136 de 2017, el cual fue objeto de evaluación sobre la libre competencia en los términos del Decreto 2897 de 2010 y la Resolución SIC 44649 de 2011, para lo cual la Comisión llevó a cabo el diligenciamiento del cuestionario de la Resolución 44649 de 2010 de la SIC, donde luego de hecho el análisis y resolver cada una de las preguntas allí definidas, la respuesta a dicho cuestionario fue negativa, por lo cual se estableció que la regulación no debía ser enviada a la SIC al no tener incidencia sobre la libre competencia.
Finalmente, se debe recordar que la misma jurisprudencia administrativa ha precisado que “la abogacía de la competencia no interfiere sobre la autonomía funcional de las autoridades de regulación, en la medida que estas mantienen la decisión final de expedir o no actos generales que se derivan de sus competencias constitucionales y legales y de acoger o no las observaciones hechas por la Superintendencia de Industria y Comercio desde la perspectiva de la libre competencia”. 11Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto radicación interna 2138, Consejero Ponente, William Zambrano Cetina.
De acuerdo con lo expuesto, los argumentos de TGI no son procedentes y por lo tanto no conllevan a modificar y/o revocar el contenido de la Resolución CREG 136 de 2017.
“IV. Determinación de la inversión a ser reconocida por El Caucho /Mariquita – Gualanday
TGI aplicó la metodología de valoración de gasoductos definidas por la Resolución CREG 126 de 2010 para la valoración del gasoducto El Caucho / Mariquita – Gualanday de 123,6 km y 8 pulgadas, obteniendo un valor de USD$40,795,023.6 (cifras a diciembre de 2015) el cual es superior al informado en la resolución en un orden de 3%. Si bien la CREG presenta en detalle la metodología general, no se evidencia la memoria de cálculo para identificar la razón de la diferencia.
Por lo tanto, a continuación presentamos un resumen de los principales supuesto:
Ø Para la conexión a 8 pulgadas, es de tapón doble más hot tap y bypass, se usó el valor de US$142,667 propuesto en la Resolución CREG 090 de 2016, indexándolo a diciembre de 2015 con la serie PPI WPSFD41312.
Ø Los multiplicadores usados fueron los siguientes:
En ese sentido, es claro que no fue aplicada de conformidad la metodología descrita en la Resolución CREG 126 de 2010, aspecto que conlleva a que el acto no esté conforme a las normas en que fundarse (sic), es decir, además de la Resolución en cita, conforme a la Ley 142 de 1994”.
Frente a los anteriores argumentos la CREG debe señalar lo siguiente:
1. La memoria de cálculo de los cargos regulados adoptados mediante la Resolución CREG 136 de 2017 hace parte del expediente 2015-0158 relacionado con el trámite administrativo tendiente a adoptar cargos regulados para el gasoducto El Caucho / Mariquita - Gualanday.
2. Se aclara que los valores de conexiones propuestos en la Resolución CREG 090 de 2016 no se utilizaron para el cálculo tarifario de la Resolución CREG 136 de 2017. Dichos valores hacen parte de la propuesta de nueva metodología para remunerar la actividad de transporte, la cual no está en firme al momento de adoptar la presente resolución. La metodología aplicada en los cargos adaptados mediante la Resolución CREG 136 de 2017 es la de la Resolución CREG 126 de 2010.
Como se anota en la página 58 del documento CREG 77.l de 2017, el valor de las conexiones incluido en la inversión reconocida en la Resolución CREG 136 de 2017 se obtuvo del dictamen realizado por Frank Hopf en aplicación de la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010. De acuerdo con esta información, el valor reconocido por conexiones en la Resolución CREG 136 de 2017 es de USD 190.796 (cifras a diciembre de 2009) que corresponde a dos conexiones con tapón doble más hot tap y bypass como lo reportó Progasur en la caracterización del gasoducto según radicado CREG E-2017-001766.
Con base en lo anterior se considera que los argumentos planteados por la recurrente no dan lugar a modificar o revocar el valor de las conexiones incluido en la inversión reconocida en la Resolución CREG 136 de 2017.
3. Con respecto a la valoración de la inversión TGI presentó el valor de los multiplicadores que considera se debieron utilizar para determinar el valor de la inversión a reconocer. El valor de estos multiplicadores depende de la longitud de gasoducto en cada una de las variables o criterios de valoración utilizados en la aplicación de la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010.
En la siguiente tabla se muestran las longitudes que considera TGI según la caracterización del gasoducto reportada por Progasur, las longitudes incluidas en la Resolución CREG 136 de 2017 y las longitudes obtenidas por la CREG al revisar nuevamente la información de caracterización reportada por Progasur.
Variables | Longitud (Km) |
TGI | Res. 136 | Revisada |
| Cruce subfluvial | Zanja | 1,776 | 1,776 | 1,776 |
| HDD | 5,147 | 5,073 | 5,073 |
| Aéreo | 0,12 | 0,165 | 0,12 |
| Cruce sísmico | 0,87 | 0 | 0,87 |
| Terreno cultivado | 38,714 | 38,714 | 38,714 |
| Tipo de suelo | Arenoso | 71,6 | 69,6 | 69,6 |
| Rocoso | 54 | 54 | 54 |
| Tipo de vegetación | Sabana | 124,6 | 123,6 | 123,6 |
| Nivel freático | Sumideros y zanjas | 31,017 | 31,017 | 31,017 |
| Clase de localidad | Clase I | 118 | 118 | 118 |
| Clase II | 7,6 | 5,6 | 5,6 |
Las filas sombreadas de la tabla muestran que en las variables de cruce aéreo y cruce sísmico hay lugar a ajustar los multiplicadores pues la longitud revisada es distinta a la incluida en la Resolución CREG 136 de 2017. Con este ajuste el multiplicador de cruces subfluviales pasa de 1,07171 a 1,071614 y el de cruce sísmico de 1 a 1,003097.
En las demás variables el valor revisado es igual al valor reconocido en la Resolución CREG 136 de 2017. Las diferencias entre lo revisado y la planteado por TGI radica en que TGI tomó longitudes reportadas por Progasur para el kilómetro cero del gasoducto lo cual no es consistente con la longitud física del gasoducto. Es decir, en el kilómetro cero inicia el recorrido del gasoducto y por tanto no hay lugar a tomar longitud alguna en este punto.
Al aplicar los multiplicadores ajustados en la valoración de la inversión del gasoducto El Caucho / Mariquita – Gualanday se obtiene el valor de USD 39.658,050 (cifras a diciembre 31 de 2015). Este valor es 0,11% superior al valor reconocido en la Resolución CREG 136 de 2017.
Con base en lo anterior hay lugar a ajustar los cargos regulados que remuneran inversión, adoptados en la Resolución CREG 136 de 2017.
De acuerdo con lo expuesto, no hay lugar a considerar los argumentos de TGI, planteados en este numeral, para revocar la Resolución CREG 136 de 2017. Sin embargo, es procedente modificar el contenido de los artículos 3 y 6 de la Resolución CREG 136 de 2017 en relación con el valor de las inversiones y los cargos tarifarios., a efectos de tener en cuenta la información exacta de la longitud de cruce aéreo y cruce sísmico que conllevan a ajustar el valor de los multiplicadores de cruces subfluviales el cual pasa de 1,07171 a 1,071614 y el de cruce sísmico el cual pasa de 1 a 1,003097.
“V. Actos que han decidido de fondo la Actuación
El art, 43 del CPACA señala:
"ARTÍCULO 43. ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación."
Para el caso de la actuación que se adelanta la Comisión ha emitido actos frente a los cuales ha sostenido que resuelven de forma indirecta la actuación. Tal es el caso del auto de fecha 27 de septiembre de 2016, el cual en el art. 4 del Resuelve, en su Inciso segundo menciona:
‘...Teniendo en cuenta la parte resolutiva del presente Auto, se establece que la presente decisión solo en el caso de lo dispuesto en el artículo 1 corresponde a una decisión o un elemento propio de un acto que decide indirectamente el fondo del asunto. Las demás decisiones incorporadas en los artículos 2 y 3 no están dirigidas a resolver el fondo del asunto, ni a poner fin a la actuación administrativa en relación con la aprobación de cargos, sino que las mismas están dirigidas a impulsar y continuar con el trámite de la actuación administrativa para estos efectos..."
En igual sentido, el auto de fecha 21 de junio de 2017, en el art. 3 del resuelve, inciso 2 menciona:
‘...Teniendo en cuenta la parte resolutiva del presente Auto, se establece que la presente decisión solo en el caso de lo dispuesto en el artículo 1 corresponde a una decisión o un elemento propio de un acto que decide indirectamente el fondo del asunto. Las demás decisiones incorporadas en el artículo 2 no están dirigidas a resolver el fondo del asunto, ni a poner fin a la actuación administrativa en relación con la aprobación de cargos, sino que las mismas están dirigidas a impulsar y continuar con el trámite de la actuación administrativa para estos efectos con fundamento en el artículo 18 y el numeral 11 del artículo 1437 de 2011’
En esta línea TGI S.A. ESP reitera los argumentos expuestos en el recurso de reposición presentado contra el auto de fecha 21 de junio de 2017 y los hace parte del presente recurso en la medida que como fue consagrado por la misma Comisión los citados autos hacen parte de la decisión final al resolver Indirectamente el fondo de la actuación que se adelanta.
En igual medida se solicita aclarar este aspecto en el acto que resuelva el presente recurso de reposición atendiendo a que los citados autos emitidos por la CREG resolvieron de fondo el asunto de la actuación, conforme a las afirmaciones realizadas por la Comisión.”
En relación con este argumento, tal como lo expone TGI en su recurso de reposición contra la Resolución CREG 136 de 2017, el mismo está dirigido a reiterar los argumentos expuestos en el recurso de reposición interpuesto contra el Auto I-2017-002965 del 21 de junio de 2017 al considerar que dicho auto resolvió de fondo de la actuación administrativa.
De acuerdo con lo anterior, dichos argumentos fueron resueltos por la Comisión mediante el Auto I-2017-004399 del 5 de septiembre de 2017, por lo que el presente recurso de reposición no corresponde a una instancia adicional dentro de los recursos procedentes contra los actos de la Comisión, mediante el cual se pueda cuestionar lo expuesto en los Autos I-2017-002965 del 21 de junio de 2017 e I-2017-004399 del 5 de septiembre de 2017. En este sentido, se identifica que estos argumentos no están relacionados con el objeto del acto administrativo y se reitera, los mismos han sido resueltos por la Comisión mediante el Auto I-2017-004399 del 5 de septiembre de 2017, razón por la cual esta Comisión debe remitirse a lo expuesto en dicha decisión.
Es por esto que los argumentos de TGI no son procedentes y por lo tanto no conllevan a modificar y/o revocar el contenido de la Resolución CREG 136 de 2017.
Finalmente, se debe precisar que efectivamente el número del documento soporte que acompaña la Resolución CREG 136 de 2017 es el 77.1 de 2017 tal como se expone en la parte motiva de dicha resolución y no como fue titulado en el documento, el cual erróneamente se numeró 71.7.
Una vez expuestos los anteriores argumentos y resueltos los cargos expuestos por TGI, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 835 del 26 de enero de 2018, acordó expedir la presente resolución mediante la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Transportadora de Gas Internacional TGI S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 136 de 2017.
RESUELVE:
Artículo 1. Negar los argumentos expuestos por TGI S.A. E.S.P. en su recurso de reposición contra la Resolución CREG 136 de 2017 “Por la cual se establecen los cargos regulados para el gasoducto El Caucho / Mariquita – Gualanday” de acuerdo con la parte motiva de la presente Resolución.
Artículo 2. Modifíquese el artículo 3 de la Resolución CREG 136 de 2017, el cual quedará así:
“Artículo 3. Programa de Nuevas Inversiones. Para el programa de nuevas inversiones, PNIt, se reconocen los siguientes valores:
Gasoducto | Año 1 | Año 2 | Año 3 | Año 4 | Año 5 |
| El Caucho / Mariquita – Gualanday | 19.829.025 | 19.829.025 | 0 | 0 | 0 |
Nota: Cifras en US $ de diciembre 31 de 2015”.
Artículo 3. Modifíquese el artículo 6 de la Resolución CREG 136 de 2017, el cual quedará así:
“Artículo 6. Cargos Regulados de Referencia para la Remuneración de los Costos de Inversión. Para remunerar los costos de inversión para el gasoducto de transporte definido en el artículo 1 de la presente Resolución, de conformidad con lo establecido en la Resolución CREG 126 de 2010, se aprueban las siguientes parejas de cargos regulados:
”
Artículo 4. La presente resolución deberá notificarse a la Transportadora de Gas Internacional TGI E.S.P. y a la Promotora de Gases del Sur Progasur S.A. E.S.P. Contra lo aquí dispuesto no procede recurso alguno por haber finalizado la actuación administrativa correspondiente a la presentación de recursos previsto en la Ley.
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE,
Dada en Bogotá, D.C. 26 ENE. 2018
ALONSO MAYELO CARDONA DELGADO
Viceministro de Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía
Presidente | GERMÁN CASTRO FERREIRA
Director Ejecutivo |
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