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Resolución No. 108
(Diciembre 18 de 2000)


      Por la cual se decide la solicitud de revocatoria directa presentada por CHIVOR S.A, contra la Resolución CREG-077 de 2000.

    LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

      en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994 y los decretos 1524 y 2253 de 1994 y,

      C O N S I D E R A N D O:


      Que mediante la Resolución CREG-072 del 24 de octubre de 2000, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, introdujo ajustes al método de cálculo del Cargo por Capacidad del Mercado Mayorista regulado por la Resolución CREG-116 de 1996, en aspectos relacionados principalmente con la definición de la serie hidrológica que simula las condiciones de hidrología crítica contra las cuales se quiere proteger al Sistema Interconectado Nacional, y aclaración sobre la inclusión de nuevos proyectos de expansión y el reporte de los costos de combustibles para el cálculo de la CRT.

      Que la mencionada Resolución CREG-072 de 2000 se expidió luego de cumplir con el trámite previsto en el literal i) del Artículo 23 de la Ley 143 de 1994, consistente en oír el concepto del Consejo Nacional de Operación - - CNO.

      Que la Resolución CREG-072 de 2000 fue corregida y aclarada por la Resolución CREG-077 del 8 de noviembre de 2000. Mediante esta última Resolución se repitió en su integralidad el texto de la Resolución CREG-072 de 2000, con la corrección de los errores que fueron detectados, y una aclaración sobre la forma como se deben reportar los costos de combustible cuando el generador compra gas de un campo productor.

      Que CHIVOR S.A., mediante comunicación de fecha noviembre 29 de 2000, radicada internamente bajo el No. 8778, solicitó a la CREG, que de acuerdo con lo establecido en el Artículo 69 del Código Contencioso Administrativo (C.C.A), se revoque la Resolución CREG-077 de 2000.

      Que según los argumentos de hecho y de derecho de la solicitante, la citada Resolución debe revocarse, porque supuestamente se violaron los derechos al debido proceso y a la igualdad, y por violación de los Artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, y 23 de la Ley 143 del mismo año.

      Que para resolver la solicitud de revocatoria la Comisión de Regulación de Energía y Gas considera:

      1. Revocatoria directa de los actos administrativos

      En relación con la revocatoria directa de los actos administrativos, el Artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, dispone:
        “Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:
        1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la Ley;
        2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él;
        3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”.

      Según la norma transcrita, para que haya lugar a la aplicación de la figura de revocatoria directa de un acto administrativo, se debe haber demostrado que con el respectivo acto se incurrió en alguna de las causales allí establecidas.

      En el presente caso, los argumentos de la solicitante están dirigidos a señalar que existe violación de las normas de la Constitución Política que consagran los derechos al debido proceso y a la igualdad, y de los Artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, y 23 de la Ley 143 del mismo año.

      Sin embargo, del análisis de los argumentos en que la solicitante fundamenta su petición, se concluye que en el presente caso tales causales no se presentan, como se explicará a continuación.

      2. En cuanto a la supuesta violación del derecho al debido proceso

      Según la solicitud, la supuesta violación del debido proceso se deduce del hecho de haberse expedido la Resolución CREG-077 de 2000, sin haber dado cumplimiento al literal i) del Artículo 23 de la Ley 143 de 1994, y haber omitido el requisito previsto en el Artículo 73 del Código Contencioso Administrativo. A continuación se analizarán estos cargos.

      2.1 Sobre la supuesta omisión de oír el concepto previo del Consejo Nacional de Operación, en los términos del literal i) del Artículo 23 de la Ley 143 de 1994.

      En cuanto al literal i) del Artículo 23 de la Ley 143 de 1994, CHIVOR señala que la CREG no puede adoptar acto alguno relacionado con el Reglamento de Operación, sin haber oído el concepto del Consejo Nacional de Operación, requisito que, según esta empresa, no se cumplió, porque la CREG “nunca puso a disposición del CNO el texto que finalmente adoptó ni en la Resolución 072 de 2000 y mucho menos en la Resolución 077 de 2000”. Señala la empresa, que el hecho de que parte del texto incluido en esta resolución hubiera sido objeto de concepto del CNO, “no subsana las modificaciones ‘menores’ introducidas por el regulador a la misma resolución”, por que “de haber conocido el CNO el texto final de dicha Resolución, podría haber emitido un concepto o una serie de opiniones diferentes a aquellas que inicialmente produjo, las cuales se constituyen en esenciales para garantizar, a través del CNO, el derecho de defensa y al debido proceso de los agentes del mercado”.

      Al respecto se considera:

      En primer lugar, los ajustes introducidos al método de cálculo del Cargo por Capacidad no constituyen una actuación administrativa y mucho menos judicial, adelantada en contra de CHIVOR, respecto de la cual pueda predicarse el derecho al debido proceso.

      Se trata del ejercicio de la facultad que tiene la CREG de regular el sector energético, específicamente de la función de expedir el Reglamento de Operación del SIN, cuyas normas que lo integran son de carácter general, impersonal y abstracto.

      El requisito formal al que se refiere la solicitante, y que debía cumplir la CREG, consistía en oír el concepto del Consejo Nacional de Operación. Para el caso concreto, mediante comunicación MMECREG-2521 de octubre 10 de 2000 se le remitió al CNO el proyecto de Resolución que dio origen a la expedición de las Resoluciones CREG-072 y CREG-077 de 2000, para oír su concepto.

      Mediante comunicación de fecha Octubre 20 de 2000, radicada bajo el No. CREG-7711 de 2000, el Secretario Técnico del CNO informó a la CREG que en la sesión No. 138, llevada a cabo el pasado 18 de octubre, ese organismo analizó el proyecto enviado por la CREG, sobre el cual manifestó que “no hubo acuerdo para emitir concepto favorable o desfavorable al Proyecto de Resolución remitido por la CREG”.

      Igualmente, en el Acta de la citada sesión 138 del CNO, consta que el punto primero tratado en esa reunión, fue el “concepto proyecto resolución por medio de la cual se ajustan algunas disposiciones contenidas en la Resolución CREG 116 de 1996”. En esa misma acta, inclusive consta que CHIVOR en su calidad de miembro del CNO, participó en la discusión del tema.

      Las mencionadas resoluciones, como se explicó anteriormente, regulan en esencia los aspectos sustanciales que fueron propuestos en el proyecto que se remitió al Consejo Nacional de Operación, para concepto:

      · La redefinición de la serie hidrológica que simula la contingencia crítica contra la cual se quiere proteger al sistema (Corresponden al Artículo 1º del proyecto, y al literal a) del Anexo No.1, modificado por el Artículo 2o. de las Resoluciones CREG-072 y CREG-077 de 2000);

      · La aclaración sobre inclusión de nuevos proyectos de expansión para el cálculo de la CRT; (Corresponden al Artículo 2o. del proyecto, y al literal f) del Anexo No.1, modificado por el Artículo 2o. de las Resoluciones CREG-072 y CREG-077 de 2000);

      · Los Costos de Combustible para el cálculo de la CRT; (Corresponden al Artículo 3o. del proyecto, y a los literales g) y f) del Anexo No.1, modificado por el Artículo 2 de las Resoluciones CREG-072 y CREG-077 de 2000).

      Por las anteriores razones, resulta infundado el cargo de la solicitante, consistente en que se omitió oír el Concepto del CNO para la expedición de las Resoluciones CREG-072 y CREG-077 de 2000.

      Ahora bien, el argumento de CHIVOR de que si el CNO hubiera conocido el texto definitivo que fue adoptado mediante la Resolución CREG-077 de 2000, ese organismo hubiera emitido un concepto distinto o una serie de opiniones distintas a las emitidas, resulta falaz, por las siguientes razones:

      En primer lugar porque se trata de una afirmación de CHIVOR, que no es el CNO, sobre una posible opinión futura e incierta del CNO. Esto es, CHIVOR pretende argumentar que existe violación de un derecho por que según ella, el CNO pudo haber opinado una cosa distinta, máxime cuando, reiteramos, la opinión del CNO informada por el Secretario Técnico, fue la de que no lograron acuerdo para opinar favorable o desfavorablemente en torno al proyecto.

      En segundo término porque, como ya se explicó, la CREG envió al CNO un proyecto de regulación que contenía las mismas materias sobre las cuales versó la Resolución CREG-077 de 2000, las cuales fueron analizadas por el CNO, tal como le fue informado por el Secretario Técnico a la CREG, y como le consta también a la solicitante, pues en la respectiva acta se lee que CHIVOR participó en la discusión, en la cual específicamente dejó consignado:
        “CHIVOR plantea que no está de acuerdo con la Resolución, especialmente en lo que se refiere a la metodología propuesta para el tratamiento de la hidrología, puesto que no tiene en cuenta la correlación espacial y temporal. Se crea artificialmente una hidrología crítica sin ningún sustento estadístico. No le ve problemas al tema de la expansión ni al de combustibles”.

      No queda duda alguna, según lo anterior, que para la solicitante era totalmente claro que dentro de las materias incluidas en el proyecto de Resolución se encontraba la redefinición de la serie hidrológica y el tratamiento de las expansiones y los costos del combustible, que fueron regulados en el acto objeto de la solicitud de revocatoria.

      Ahora bien, si lo que la solicitante pretende con este argumento, es que la CREG no hubiera podido adoptar las decisiones por el hecho que en el CNO no se logró acuerdo, no es un argumento que resulte válido, pues para tomar las decisiones de la CREG, no se requiere el concepto favorable del CNO, y mucho menos que éste sea vinculante. La Ley no le atribuyó ese alcance, luego mal puede un miembro del CNO tener esas pretensiones.

      La CREG valora la opinión del CNO, pudiendo o no, incorporar total o parcialmente las recomendaciones del mismo. Si el texto definitivo requiriera de concepto previo del CNO, significaría la imposibilidad de involucrar en la Resolución definitiva las observaciones del CNO que se consideren pertinentes. La consulta al CNO se efectúa sobre un tema y no sobre un texto determinado.
      Oído el CNO se debe tener en cuenta a continuación la opinión de los miembros de la CREG, quienes son finalmente los que deciden y adoptan las disposiciones finales. No puede el CNO limitar las funciones que la ley les asignó a los miembros de la CREG en la toma de decisiones.

      De otra parte, la Resolución CREG-072 de 2000, fue sustituida por la Resolución CREG-077 de 2000, hecho que cuestiona la solicitante, por concluir que las dos resoluciones son distintas.

      Que las Resoluciones CREG-072 y CREG-077 de 2000, no coincidan es absolutamente lógico y obvio. Pues si coincidieran exactamente, no tendría sentido haber expedido la Resolución CREG-077 de 2000.

      Pero esa no coincidencia, recae sobre aspectos eminentemente formales, y no sobre los aspectos sustanciales respecto de los cuales se oyó la opinión del CNO, como son los consistentes en la corrección de un error, encontrado en la trascripción de los números correspondientes a los años en que deben comenzar los bienios respecto de los cuales se deben tomar los caudales de los ríos, y una aclaración incluida en el literal h), en el penúltimo párrafo, que no introduce modificaciones sustanciales al texto de la Resolución CREG-072 de 2000, pues se trata, como allí se lee, de precisar la forma como se deben reportar los costos del combustible, cuando el gas proviene de más de un campo productor. Nótese que en relación con este punto, la finalidad es darle mayor claridad a los agentes y no modificarle las reglas.

      En los demás aspectos, las Resoluciones CREG-072 y CREG-077 de 2000, son exactamente iguales.

      En síntesis, se concluye que lo que la ley establece es que se debe oír el concepto del CNO, y no que se requiera concepto favorable del mismo para establecer el Reglamento de Operación. Ese requisito se cumplió sustancialmente para las materias que fueron objeto de regulación por la Resolución CREG-072 de 2000, la cual fue sustituida por la Resolución CREG-077 de 2000, razón por la que no resulta procedente el cargo de supuesta violación del debido proceso.

      2.2 Sobre la supuesta omisión de solicitud de consentimiento de CHIVOR para modificar la Resolución CREG-116 de 1996, de conformidad con el Artículo 73 del Código Contencioso Administrativo.

      En cuanto al Artículo 73 del C.C.A., argumenta la empresa que la modificación a las normas que regulan el método de cálculo del Cargo por Capacidad, efectuada mediante la Resolución CREG-077 de 2000, es “arbitraria e ilegal”, por cuanto, según la empresa, la Resolución CREG-116 de 1996 “tenía un grupo determinado de beneficiarios conocidos y con nombre propio, conformado por la totalidad de los agentes generadores de energía eléctrica del país”, razón por la cual, en opinión de la solicitante, para ser modificada “requería del permiso previo y expreso de todos los agentes, o la interposición de una demanda ante la jurisdicción Contencioso Administrativa por parte de la CREG contra su propio acto”.

      Concluye que la Resolución CREG-116 de 1996, “reconoció a favor de los agentes una situación jurídica de carácter personal y concreto, pues el cálculo de la Capacidad Remunerable Teórica, tomó como única serie hidrológica la correspondiente a los 1991 y 1992 y fijó anticipadamente un mecanismo de cálculo de la CRT en el evento de presentarse una hidrología peor durante la vigencia de la Resolución”.

      Sobre este punto se considera:

      En primer lugar debe precisarse que las modificaciones introducidas a la Resolución CREG-116 de 1996 mediante la Resolución CREG-072 de 2000, corregida y sustituida por la Resolución CREG-077 de 2000, rigen hacia el futuro, con efecto general inmediato, y por tanto no afectan la aplicación que se hizo de la Resolución CREG-116 de 1996 en los años anteriores.

      La norma a la que hace mención la demandante se refiere a la revocación de “actos de carácter particular y concreto”, y no a las supuestas situaciones futuras que de manera infundada invoca la solicitante; por tanto dicha norma no resulta aplicable a este caso, pues de una parte, ni hubo revocación, ni se trató de la modificación de actos de carácter particular y concreto.

      Los actos de carácter particular y concreto, son definidos por la doctrina, como:
        “Los actos individuales o particulares o actos creadores de situaciones jurídicas individuales, particulares, subjetivas o concretas, son los que se refieren a personas determinadas individualmente. Como ejemplo podemos citar el acto por el cual se destituye a un funcionario.

        Debe tenerse en cuenta que la determinación o indeterminación de las personas no se refiere propiamente al número de ellas, sino al hecho que estén o no individualizadas. Es decir, que puede existir un acto general que se refiera en la práctica a pocas personas, como sería aquel que reglamentara alguna situación referente a los expresidentes de la república...” Rodríguez Rodríguez Libardo, “Derecho Administrativo, General y Colombiano”. Editorial Temis, 12ª Edición, 2000, pág. 219. (Hemos resaltado).

      Las normas que conforman el denominado Reglamento de Operación, como es el caso de las Resoluciones CREG-116 de 1996, y CREG-072 y CREG-077 de 2000, tienen la naturaleza de normas de carácter general, impersonal y abstracto, que aplican a todas las empresas que cumplan la condición de hacer parte del Sistema Interconectado Nacional y participar en el Mercado Mayorista. Las normas sobre el Cargo por Capacidad a las que se refiere la solicitud de revocatoria, hacen parte del Reglamento de Operación.

      Por tanto, dicha normatividad aplica a CHIVOR por tratarse de una de las muchas empresas conectadas al Sistema Interconectado Nacional, y por participar en el Mercado Mayorista, y a todos los comercializadores que atienden usuarios finales; agentes estos últimos que pagan el Cargo por Capacidad que reciben los generadores que aportan firmeza al Sistema. No aplica a CHIVOR porque se trate de actos de carácter particular y concreto dirigidos a dicha empresa, y menos con nombre propio, como lo sugiere la solicitante, ni por ser dicha sociedad la que es; vale decir, no se trata de actos expedidos teniendo en cuenta específicamente esa sociedad individualmente determinada, ni un grupo de personas individualizadas, como lo sugiere la solicitante.

      Es obvio que la finalidad de toda norma general, impersonal y abstracta es ser aplicada a casos concretos. Ésa es la esencia de estas normas. Si no fuera así, no tendrían razón de ser las mismas. Por eso mismo, la doctrina jurídica elemental enseña, que los elementos de toda norma son el hecho jurídico y la consecuencia jurídica, lo que permite concluir que aún siendo las normas generales, impersonales y abstractas, prevén una hipótesis de hecho concreta, que al constituirse, genera las consecuencias jurídicas previstas por el segundo elemento de la norma. Pero el hecho de que una norma general se aplique a un caso concreto, no convierte a esa norma general en un acto de carácter particular y concreto, como lo pretende la solicitante.

      Ahora bien, el hecho de que, como lo afirma la solicitante, la norma aplique a un grupo conocido de personas, esto es, a todos los generadores del país, no le quita el carácter general, impersonal y abstracto del acto de la Resolución CREG-116 de 1996, pues de una parte, como ya se anotó el hecho de que actos de esta naturaleza apliquen a unas pocas personas no les quita el carácter de general, y de otra parte, porque las normas sobre el cálculo del Cargo por Capacidad no están dirigidas con nombre propio a un grupo de personas individualizadas, como lo afirma la solicitante, sino que aplican a cualquier generador que cumpla la condición de estar conectado al Sistema, ya sea actualmente o que en el futuro, durante la vigencia de la Resolución ingrese al Sistema, y además a todos los comercializadores del Mercado Mayorista, así como a todos los usuarios finales que son los que finalmente pagan dicho Cargo.

      Si no se trata de la modificación de normas de carácter particular y concreto, no puede predicarse de ellas la necesidad de obtener el consentimiento de una persona determinada, razón por la que también resulta infundado este cargo de violación del debido proceso.

      3. En cuanto a la supuesta violación del derecho a la igualdad y del principio de la confianza legítima

      3.1 Sobre la supuesta violación del derecho a la igualdad, por haber modificado la serie hidrológica prevista en la Resolución CREG-116 de 1996.

      La solicitante, en síntesis, señala que hay violación al derecho a la igualdad, por el hecho de haber modificado, arbitrariamente según ella, la hidrología definida mediante la Resolución CREG-116 de 1996 por una hidrología “arbitaria y utópica”, con lo cual, según la solicitante, se otorgó “una ventaja en el mercado a unos agentes por encima de otros”.

      La solicitante parte del supuesto de que el Cargo por Capacidad es un mecanismo de libre competencia, en el cual todos los generadores se encuentran compitiendo “para transferir eficiencias al usuario final (sic)”.

      Afirma la solicitante que la CREG determinó que “la Hidrología a utilizar dentro del modelo sería la del 91-92, y solamente se modificaría si durante el periodo de vigencia de la Resolución, ocurriría otra peor, en términos de la Resolución CREG-116 de 1996.”

      Las anteriores afirmaciones de la solicitante carecen de fundamento, por las siguientes razones:

      En primer lugar, la creación del Cargo por Capacidad, bajo el esquema actual, no obedeció a la promoción de la libre competencia, sino por el contrario, se debió a la necesidad de crear un mecanismo tendiente a garantizar la recuperación parcial de los costos fijos en que incurren los generadores que le aportan firmeza al Sistema. Bajo condiciones de libre competencia, el Cargo por Capacidad como mecanismo de remuneración de la confiabilidad y seguridad, es ajeno a las reglas del libre mercado. El Cargo por Capacidad no sólo no es un instrumento de mercado, sino que trata de corregir las imperfecciones de éste.

      Reiterando, el mecanismo actual de determinación y asignación del Cargo por Capacidad, no se fundamenta en la libre competencia, como lo afirma la solicitante. Por el contrario, se trata de una proceso de asignación administrado y centralizado, en el cual no existe la posibilidad que los agentes hidráulicos puedan mejorar sus estrategias de mercado para poder competir por el Cargo por Capacidad y obtener una menor o mayor asignación del mismo. Por el contrario el Cargo por Capacidad se asigna con base en unos parámetros técnicos y económicos predefinidos, propios de las plantas o unidades de generación, así como de los volúmenes de agua que pueden tener disponible para generar en condiciones de hidrología crítica.

      El hecho que los generadores deban declarar sus parámetros no quiere decir que estén en libre competencia por la asignación del Cargo por Capacidad, como equívocamente lo entiende la solicitante.

      Tampoco es cierta la afirmación de la demandante en el sentido que la Resolución CREG-116 de 1996, hubiera establecido que durante la vigencia de la citada Resolución, “la Hidrología a utilizar dentro del modelo sería la del 91-92, y solamente se modificaría si durante el periodo de vigencia de la Resolución, ocurriría otra peor, en términos de la Resolución CREG-116 de 1996”, pues la citada Resolución no dice eso.

      En efecto, el texto pertinente, estableció:
        “Para el cálculo de la CRT de la Estación de Verano que se inicia en diciembre del año T, se partirá de los niveles de los embalses al 1 de enero del año T, y se usará para los veinticuatro meses siguientes a partir de esa fecha, una única serie hidrológica correspondiente a la de los años 1991-1992. En caso de presentarse durante la vigencia de la presente Resolución, se usará la serie de los dos años consecutivos más críticos en promedio histórico. El resto del horizonte será corrido con las series hidrológicas corrientes del modelo”. - He subrayado. (Res. CREG-116/96, Anexo No.1, Lit. a).

      Como se observa, la norma transcrita no contiene disposición alguna en el sentido que la CREG “solamente” ejercería la función de redefinir la serie hidrológica crítica cuando se presentara la condición que señala la solicitante. Por el contrario, lo que la norma prevé es la posibilidad de redefinir la serie hidrológica que simula la condición crítica contra la cual se quiere proteger al sistema mediante el Cargo por Capacidad, cuando se presente un evento más crítico.

      Esta misma posibilidad fue prevista desde la Resolución CREG-025 de 1995, que también hace parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional, la cual en el Anexo denominado Código de Operación, Numeral 2.1.1.1, estableció que la Comisión debe definir la contingencia hidrológica contra la cual debe protegerse el sistema.

      La contingencia hidrológica a que hace relación esta última norma, fue definida mediante la Resolución CREG-100 de 1997, Artículo 1o, con posterioridad a la Resolución CREG-116 de 1996, así:
        “El Sistema Interconectado Nacional deberá protegerse contra una contingencia hidrológica hasta del 95% de PSS (Probabilidad de Ser Superada), o en su defecto la máxima factible, teniendo en cuenta los siguientes supuestos, los cuales son consistentes con los considerados en el Planeamiento Operativo Indicativo de Largo Plazo que realiza el CND...” (Hemos subrayado).

      Lo anterior muestra que la regulación no solamente prevé que la CREG puede definir la contingencia hidrológica contra la cual se debe proteger al Sistema en el corto plazo, como lo hizo mediante la Resolución CREG-100 de 1997, Artículo 1o, expedida con posterioridad a la Resolución CREG-116 de 1996, sino que además, también puede y debe definir la contingencia hidrológica contra la cual se debe proteger al Sistema en el largo plazo, a través de mecanismos como el del Cargo por Capacidad.

      Como se observa, la definición de la contingencia hidrológica contra la cual se requiere proteger el Sistema, es una facultad permanente que corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, a la cual no ha renunciado, ni le ha puesto límites temporales, como equívocamente ahora lo quiere interpretar la solicitante, pues se trata de la definición de uno de los aspectos más críticos para cumplir el deber que le asignó la ley de crear las condiciones para garantizar la disponibilidad de una oferta energética capaz de abastecer la demanda, cuyos hechos no dependen de la voluntad de la CREG, sino de los fenómenos hidrológicos que se presentan en el país.

      Decimos que la solicitante ahora quiere darle, a través de la solicitud de revocatoria, equívoca y tergiversadamente esa interpretación limitante a las normas de la CREG, porque al igual que muchos otros agentes del sector, la solicitante hasta hace menos de dos meses, también había entendido que la definición de la serie hidrológica es un aspecto que puede ser modificado para efectos de definir la contingencia contra la cual se quiere proteger al Sistema, y así se lo había manifestado a la CREG.

      En efecto, mediante documento denominado “ANALISIS DE EVENTOS HIDROLOGICOS CRITICOS PARA LA COMPONENTE HIDRAULICA DEL SECTOR ELECTRICO COLOMBIANO”, de octubre 17 de 2000, presentado conjuntamente por CHIVOR, ISAGEN, Empresas Públicas de Medellín – EE.PP.M, EMGESA y BETANIA, todos ellos generadores hidráulicos, y miembros del Comité Hidrológico (Radicado bajo el No. CREG-7602 de octubre 18 de 2000), CHIVOR de manera conjunta con los demás miembros del mencionado Comité, analiza “lo planteado en el Proyecto de Resolución de la CREG por medio de la cual se ajustan algunas disposiciones contenidas en la Resolución No. 116 en lo relativo a la metodología para el cálculo de la CRT ...[se refiere al proyecto que dio origen a la expedición de la Resolución CREG-077 de 2000]”, y concluyen:
        “Es necesario decir, que la historia registrada ha de servir para identificar los parámetros que gobiernan el comportamiento de los caudales en cada una de las zonas del país. Por lo tanto, no puede crearse un escenario que mezcle diferentes años, pues al incluir un escenario así como base para hacer algún análisis, se estaría utilizando una serie que no tiene correlación temporal en sí misma, sino que ha sido producto de un criterio heurístico que podría dar lugar a condiciones utópicas del sistema. En general, debe adoptarse un escenario que conserve el ciclo anual de la hidrología colombiana en cada una de las regiones.”
        (…)
        Consideramos que como evento crítico para el sistema en términos de la hidrología, en un periodo de 2 años, un evento de un periodo de retorno de 50 años es adecuado, para lo cual estaríamos asociando una probabilidad de ser superada del 98%”. (Hemos resaltado).
        Lo anterior no sólo demuestra que tanto para la solicitante, como para los demás generadores hidráulicos autores del citado documento, es posible la redefinición de la serie hidrológica que simula las condiciones críticas contra la cual se quiere proteger al sistema, sino que además, ellas propusieron “un escenario” hidrológico para que fuera adoptado por la CREG.

        Esta misma propuesta fue presentada a los Expertos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en reunión celebrada el día 18 de octubre de 2000, con la participación de las empresas CHIVOR, BETANIA, EMGESA, ISAGEN y EEPPM.

        Ahora bien, la solicitante pretende so pretexto de la prevalencia del derecho a la igualdad que no se modifique la serie hidrológica que simula las condiciones críticas contra las cuales se debe proteger el Sistema, cuando por el contrario, el derecho a la igualdad, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional Al respecto se puede consultar, entre otros, los fallos C- 094 de febrero 27 de 1993, y T- 270 de 1995. , en este caso concreto lo que exige es que a todos los generadores se les remunere la firmeza que aportan al Sistema bajo hidrologías críticas. Cosa distinta es que la firmeza de cada uno de ellos deba valorarse teniendo en cuenta la diferencia que existe entre los recursos de generación térmicos e hidráulicos; pero precisamente el reconocimiento de tales diferencias lo que busca es garantizar que a cada generador se le reconozca la firmeza que aporta al Sistema bajo condiciones de hidrología crítica, de acuerdo con el recurso que genera.

        La serie hidrológica que simula la condición crítica contra la cual se debe proteger el Sistema, ajustada mediante la Resolución CREG-077 de 2000, se adoptó como resultado de los análisis técnicos efectuados a partir de la experiencia obtenida de los primeros cuatro años de vigencia del Cargo por Capacidad, y de la información hidrológica del país, incluidos los efectos del Fenómeno del Niño ocurrido en 1997-1998. Dicha serie hidrológica aplica para todos los generadores hidráulicos del sistema interconectado nacional y no sólo para CHIVOR. Lo anterior señala un tratamiento en condiciones de igualdad para todo el parque hidráulico del sistema.

        Ahora bien, si lo que pretende la solicitante al invocar el derecho a la igualdad y la inmodificabilidad de la contingencia hidrológica, es que no le varíe la asignación del cargo por capacidad para el periodo 2000-2001, eso no puede ser posible, pues en primer lugar, la regulación vigente sobre el Cargo por Capacidad no le garantiza ese resultado a ningún agente del Sistema; en segundo término, por que como ya se ha dicho, los resultados del cálculo de la CRT con la que se remunera el Cargo por Capacidad, varían cada año, dadas las diferentes variables y parámetros de entrada al modelo; y en tercer lugar, por que ni siquiera en los cuatro años de experiencia en la aplicación del Cargo por Capacidad en los cuales se utilizó la misma serie hidrológica (Fenómeno del Niño 1991-1992), los resultados fueron iguales para CHIVOR, en cada uno de esos años.

        3.2 Sobre la supuesta violación del principio de la confianza legítima, invocado por CHIVOR.

        Señala la solicitante que por las mismas razones señaladas en el punto anterior, “puede argumentarse la existencia de una confianza legítima de los agentes en el regulador y en la estabilidad de la señal regulatoria, la cual desconoció de manera abrupta con la expedición de la Resolución 077 de 2000”.

        Agrega la solicitante que en virtud del principio de la confianza legítima, la CREG “ha debido otorgar un plazo prudente y suficiente para que los agentes se ajusten a la nueva regulación, y les permita realizar las previsiones del caso para mitigar el impacto abrupto de las modificaciones regulatorias”.

        Sobre este punto se considera:

        En cuanto a la protección de la confianza legítima, invocado por la solicitante, tal como lo señala la jurisprudencia de la Corte Constitucional citada por ella misma, consiste fundamentalmente en la protección que se le debe dar a los administrados, frente a cambios súbitos o intempestivos que efectúen las autoridades, cuando éstos tuvieron razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación.

        El principio de la confianza legítima no impone la condición de inmodificabilidad de la regulación, como lo señala la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

        Ahora bien, en el presente caso, los ajustes introducidos por la CREG no pudieron haber afectado la confianza legítima de la solicitante en la regulación expedida por la Comisión, por las siguientes razones:

        En primer lugar, no existen condiciones objetivas en la regulación de la CREG, que hayan llevado a considerar a CHIVOR, de manera objetiva, que la serie hidrológica que simula la condición crítica contra la cual se debe proteger el sistema es inmodificable, pues las normas de la CREG nunca lo han dispuesto.

        Por el contrario, desde la entrada en vigencia de la Resolución CREG-116 de 1996, en el párrafo final del Anexo No. 1 de esta Resolución se previó que año a año se actualizarían los parámetros necesarios para el cálculo del Cargo por Capacidad. Adicionalmente, mediante las modificaciones efectuadas a través de las Resoluciones CREG-047 y 059 de 1999 y 081 de 2000, se ordenó que los agentes cada año reporten los parámetros requeridos para la corrida del modelo mediante el cual se calcula la CRT con la que se remunera el Cargo por Capacidad.

        Específicamente en materia de contingencia hidrológica, como ya dijimos, el Literal a), del Anexo No. 1 de la Resolución CREG-116 de 1996, previó la posibilidad de redefinir la serie hidrológica que simula la condición crítica contra la cual se quiere proteger al sistema mediante el Cargo por Capacidad, cuando se presente un evento más crítico.

        Adicionalmente, esta misma posibilidad fue prevista desde la Resolución CREG-025 de 1995, que también hace parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional, la cual en el Anexo denominado Código de Operación, Numeral 2.1.1.1, estableció que la Comisión debe definir la contingencia hidrológica contra la cual debe protegerse el sistema.

        Es decir, lo que prevé la regulación vigente desde 1995, es que la CREG puede definir la contingencia hidrológica contra la cual se debe proteger al Sistema en el corto plazo, como lo hizo mediante la Resolución CREG-100 de 1997, Artículo 1o, expedida con posterioridad a la Resolución CREG-116 de 1996, y la contingencia hidrológica contra la cual se debe proteger al Sistema en el largo plazo, a través de mecanismos como el del Cargo por Capacidad.

        Las razones anteriores, eminentemente objetivas, lo que muestran es que a contrario de lo afirmado por la solicitante, la condición hidrológica contra la cual debe protegerse al Sistema para crear las condiciones necesarias para garantizar una oferta capaz de abastecer la demanda, y la prestación segura y confiable del servicio de electricidad, es un aspecto sujeto a cambios regulatorios cuando la realidad así lo exija, como se concluyó de los análisis efectuados por la CREG que dieron origen a la expedición de la Resolución CREG-072 de 2000, corregida y aclarada por la Resolución CREG-077 del mismo año.

        Se concluye de todo lo que se ha expuesto en este documento, que la inmodificabilidad que le quiere atribuir la solicitante a la definición de la contingencia hidrológica, resulta de un juicio de valor suyo, eminente subjetivo, que se aparta por completo de las razones objetivas que existen en este caso, y que son el requisito sine qua non para proteger la confianza legítima.

        A la anterior conclusión se llega, además, por cuanto la solicitante, a través documento denominado, “ANALISIS DE EVENTOS HIDROLOGICOS CRÍTICOS PARA LA COMPONENTE HIDRAULICA DEL SECTOR ELECTRICO COLOMBIANO”, presentado a la CREG, no sólo acepta que es posible la redefinición de la serie hidrológica que simula las condiciones críticas contra la cual se quiere proteger al sistema, sino que además, le propuso a la CREG, la adopción de “un escenario” hidrológico definido por los generadores hidráulicos. No puede pretender ahora, que la regulación había creado una condición objetiva de inmodificabilidad, cuando la misma solicitante, hace menos de dos meses, había entendido y manifestado a la CREG, algo totalmente distinto.

        En el caso concreto, sino se dan condiciones para la aplicación de la confianza legítima, como se ha demostrado, mal puede hablarse de la exigencia de un periodo de transición derivado de tal principio, inaplicable en este caso. Ahora bien, se recuerda que en materia hidrológica, lo que redefinió la CREG fue la serie que simula las condiciones de hidrología crítica contra la cual se quiere proteger el Sistema, protección respecto de la cual no es posible aplicar una transición como lo señala el agente.

        4. En cuanto a la supuesta violación de los Artículos 73 y 74 de la ley 142 de 1994 y 23 de la ley 143 de 1994

        4.1 Señala la solicitante que “un cambio regulatorio como el sucedido, la CREG en vez de cumplir con el mandato legal, desestimula la inversión privada en el sector, que es un medio válido para asegurar una oferta energética eficiente”, razón por la que concluye que la Resolución CREG-077 de 2000, “no está conforme con el interés público o social, lo cual se constituye en una causal de revocatoria directa, según lo consagrado en el numeral 2 del Artículo 69 del C.C.A.

        Al respecto se considera:

        En primer lugar, se recuerda que el Cargo por Capacidad, desde su concepción, está diseñado como un mecanismo que busca garantizar la disponibilidad de una oferta eficiente de energía eléctrica capaz de abastecer la demanda en el Sistema Interconectado Nacional, mediante la remuneración parcial de la inversión por kilovatio instalado de los generadores que contribuyen a la confiabilidad del Sistema, bajo criterios de eficiencia y de hidrología crítica. Dicho mecanismo se desarrolló en ejercicio de las funciones que le asignó la Ley 143 de 1994 a la CREG.

        Entiende la Comisión, que el ejercicio de tal función envuelve la satisfacción de un interés general, razón por cual, no le es posible ponerle restricciones que limiten temporalmente su cumplimiento mientras las tenga asignadas, y mucho menos renunciar al ejercicio continuo y permanente de las mismas; pues, de una parte, la prevalencia del interés general en la que se fundamenta Colombia como Estado Social de Derecho, al tenor de lo consagrado en el Artículo 1o. de la Constitución Política, no se lo permite; y de otra parte, porque en tratándose de la función de Regulación de los servicios públicos domiciliarios, como lo es el de electricidad, el Artículo 365 de la Constitución Política, de manera perentoria ordena “mantener la regulación” en cabeza del Estado, del cual hace parte la CREG.

        En cuanto al supuesto desestímulo a los inversionistas que según la solicitante se causa con la Resolución CREG-077 de 2000, además de ser una afirmación individual de CHIVOR que no compromete a todos las personas que han invertido en el sector eléctrico, se señala que la concepción inicial y el objetivo perseguido con el Cargo por Capacidad siguen siendo los mismos, y por tanto el interés general a cuya satisfacción está orientado, no se ha desconocido.

        Ahora bien, no pueden confundirse los intereses de los inversionistas con la satisfacción del interés general, como lo pretende la solicitante, pues si bien la inversión, sea pública, privada o mixta, resulta un medio válido para lograr la satisfacción de los intereses generales, los intereses de los inversionistas no siempre coinciden con los intereses generales cuya prevalencia consagró la Constitución Política. Igualmente, se precisa que la regulación de la CREG se expide sin consideración a la naturaleza pública, priva o mixta, de tal manera que no puede pretender la solicitante que la regulación haya creado un estímulo especial para ella teniendo en cuenta su naturaleza de inversionista privado.

        Tampoco puede tener la señalada pretensión, de que la regulación de la CREG le asegure la recuperación de su inversión, dado que la propia ley 143 de 1994, en Artículo 85, de manera expresa estableció que “las decisiones de inversión en generación, interconexión, transmisión y distribución de energía eléctrica constituyen responsabilidad de aquellos que las acometan, quienes asumen en su integridad los riesgos inherentes a la ejecución y explotación de los proyectos”.

        Por las anteriores razones, no se puede pretender, como lo hace la solicitante, so pretexto de invocar la protección de una supuesta situación particular y concreta, inexistente, interpretar las normas expedidas por la CREG, como una renuncia al deber legal que a ella le asiste, y mucho menos el agotamiento de las funciones de crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética capaz de abastecer la demanda, y de asegurar la prestación del servicio de manera confiable y segura, máxime cuando, se repite, en el caso concreto los mecanismos desarrollados por la CREG para cumplir tal mandato legal, se mantienen, además, con su concepción y objetivo inicial.

        4.2 Afirma la solicitante que la Resolución CREG-077 de 2000 adoptó una hidrología “que carece de razonabilidad y de asidero fáctico, pues es evidente su muy poca probabilidad de ocurrencia”, y que “el resultado del cálculo de la nueva fórmula genera una modificaciones injustificadas en la remuneración para algunos generadores de energía y por lo tanto se desconocería [el principio de la viabilidad financiera], ya que afecta severamente los ingresos de estos generadores, por cuanto altera de manera importante las condiciones de competitividad dentro del mercado eléctrico colombiano”.

        Al respecto se considera:

        Los ajustes introducidos por la Resolución CREG-077 de 2000, en cuanto a la serie hidrológica que simula la condición crítica contra la cual se debe proteger al Sistema, se adoptaron como resultado de los análisis efectuados por la CREG sobre la experiencia de los primeros cuatro años de vigencia del Cargo por Capacidad y de los efectos del Fenómeno del Niño ocurrido en 1997-1998, razón por la que carece de fundamento la afirmación de la solicitante sobre la carencia de razonabilidad y asidero técnico de tales ajustes.

        No es cierto, como la afirma la solicitante, que sea evidente que la probabilidad de ocurrencia de la contingencia hidrológica definida en la Resolución CREG-077 de 2000 sea muy poca, pues en primer lugar, se trata de eventos eminentemente probabilísticos, respecto de los cuales también es probabilística la poca o mucha ocurrencia, y en segundo lugar, porque para la definición de dicha contingencia se utilizó la información histórica sobre la hidrología presentada en el país.

        En cuanto a la viabilidad financiera, se precisa que las normas que regulan el Cargo por Capacidad nunca le han garantizado a los generadores unos ingresos fijos o determinados, ni mucho menos la remuneración de toda su inversión, de tal manera que pudiera concluirse, como lo hace la solicitante, que el Cargo por Capacidad es un mecanismo para garantizarles su viabilidad financiera.

        De hecho, como lo demuestran los resultados de las asignaciones efectuadas del Cargo por Capacidad en los cuatro años de vigencia, la CRT asignada por el modelo a CHIVOR nunca ha sido igual, ni siquiera utilizando la misma serie hidrológica correspondiente a 1991-1992, pues se trata de un modelo cuyos resultados no dependen exclusivamente de la serie hidrológica.

        Como ya se dijo, mediante el Cargo por Capacidad se busca garantizar la disponibilidad de una oferta eficiente de energía eléctrica capaz de abastecer la demanda en el Sistema Interconectado Nacional, tanto en periodos húmedos como en periodos secos, mediante la remuneración parcial de la inversión por kilovatio instalado de los generadores que contribuyen a la confiabilidad del Sistema, bajo criterios de eficiencia y de hidrología crítica. Vale decir, el Cargo por Capacidad permite que las plantas que le aportan firmeza al Sistema bajo condiciones de hidrología crítica, puedan recuperar una parte de sus costos fijos, ya sea que se trate de generadores hidroeléctricos con capacidad de generación en verano (v.g. capacidad de embalse), o de generadores térmicos, cuyos recursos no dependen de la hidrología.

        En ningún momento el Cargo por Capacidad ha tenido como fin garantizar la viabilidad financiera de todos los agentes generadores, máxime cuando el Mercado Mayorista de Electricidad en el que participan se rige por las reglas de la libre competencia, ni podría hacerlo dado el principio consagrado en el Artículo 85 de la Ley 143 de 1994, que estableció que “las decisiones de inversión en generación, interconexión, transmisión y distribución de energía eléctrica constituyen responsabilidad de aquellos que las acometan, quienes asumen en su integridad los riesgos inherentes a la ejecución y explotación de los proyectos”.

        4.3 Afirma la solicitante, que la Resolución CREG-077 de 2000 viola el Artículo 23 de la Ley 143 de 1994 que ordena a la Comisión promover y preservar la competencia, por que dicha Resolución beneficia a unos generadores, lo cual “atenta contra el esquema de competencia creado por las leyes 142 y 143 de 1994”.

        La solicitante parte del argumento equívoco de que tanto el Cargo por Capacidad, como la contingencia hidrológica, se rigen por el principio de la libre competencia.

        Como ya dijimos, la creación del Cargo por Capacidad, bajo el esquema actual, no obedeció a la promoción de la libre competencia, sino por el contrario, se debió a la necesidad de crear un mecanismo tendiente a garantizar la recuperación parcial de los costos fijos en que incurren los generadores que le aportan firmeza al Sistema. Bajo condiciones de libre competencia, el Cargo por Capacidad como mecanismo de remuneración de la confiabilidad y seguridad, es ajeno a las reglas del libre mercado. El Cargo por Capacidad no sólo no es un instrumento de mercado, sino que trata de corregir las imperfecciones de éste.

        Reiterando, el mecanismo actual de determinación y asignación del Cargo por Capacidad, no se fundamenta en la libre competencia, como lo afirma la solicitante. Por el contrario, se trata de una proceso de asignación administrado y centralizado, en el cual no existe la posibilidad que los agentes hidráulicos puedan mejorar sus estrategias de mercado para poder competir por el Cargo por Capacidad y obtener una menor o mayor asignación del mismo. Por el contrario el Cargo por Capacidad se asigna con base en unos parámetros técnicos y económicos predefinidos, propios de las plantas o unidades de generación, así como de los volúmenes de agua que pueden tener disponible para generar en condiciones de hidrología crítica.

        Ahora bien, si lo que cuestiona la solicitante es el hecho de que el Cargo por Capacidad no sea un mecanismo propio de un mercado en libre competencia, ése es un argumento dirigido contra la existencia misma del mencionado Cargo, cuya naturaleza de mecanismo ajeno a los principios de la libre competencia depende de la forma como inicialmente se concibió y no de un cambio introducido por la Resolución CREG-077 de 2000.

        De otra parte, la hidrología histórica es un hecho y en esta medida no es sujeta de modificación por la libre iniciativa de un agente. Del mismo modo la hidrología contra la cual se quiere proteger al sistema es una decisión del regulador que no está condicionada a las opiniones que sobre la misma tenga un agente particular del sistema.

        4.4 Finalmente, expone la solicitante que si bien “se debe tener en cuenta que la capacidad de generación de respaldo ofrecida por generadores térmicos obedece a criterios de tiempo y capacidad totalmente diferentes a los ofrecidos por los generadores hídricos”, la CREG no puede “desconocer el enorme potencial de la capacidad ofrecida por los generadores hídricos cuando la situación climática lo permite”.

        Concluye que “la CREG no tiene en cuenta la capacidad de respaldo de los generadores hídricos, al establecer como parámetro para el cálculo del cargo por capacidad unas hidrologías de ‘imposible’ ocurrencia”.

        Al respecto se considera:

        La capacidad de respaldo a que se refiere la solicitante, fue remunerada inicialmente a través del denominado Cargo de Respaldo regulado mediante la Resolución CREG-053 de 1994.

        En dicha Resolución se definió el Respaldo, como “la capacidad de generación no necesaria para atender la demanda al nivel de confiabilidad de 95%, pero que se encuentra disponible para atender la demanda en casos extremos de acuerdo a los criterios de flexibilidad y vulnerabilidad adoptados por la Unidad de Planeación Minero-Energética en la elaboración del Plan de Expansión de Referencia”. (Artículo 1o.).

        De acuerdo con la regulación contenida en la Resolución CREG-053 de 1994, el Cargo de Respaldo tenía como finalidad remunerar plantas o unidades de generación que en condiciones de hidrología normal no eran despachadas y que solamente serían despachadas en condiciones de hidrología extrema, y que claramente no era el caso de CHIVOR y de otros agentes hidráulicos.

        El mencionado Cargo por Respaldo fue sustituido por el actual Cargo por Capacidad, que como se ha dicho, desde su inicio está concebido como un mecanismo que busca garantizar la disponibilidad de una oferta eficiente de energía eléctrica capaz de abastecer la demanda en el Sistema Interconectado Nacional, mediante la remuneración parcial de la inversión por kilovatio instalado de los generadores que contribuyen a la confiabilidad del Sistema, bajo criterios de eficiencia y de hidrología crítica. El Cargo por Capacidad, es entonces un mecanismo más amplio que el antiguo Cargo por Respaldo, que valora y remunera la firmeza que aportan los generadores al sistema bajo condiciones de hidrología crítica, y que por tanto tiene en cuenta la capacidad de respaldo de tales generadores. Es bajo tales condiciones de hidrología que se valora la firmeza que los agentes aportan al Sistema y no durante todo el periodo anual. De hecho, la CRT se calcula únicamente para la estación del verano.

        No es cierto que los ajustes introducidos por la Resolución CREG-077 de 2000, no permitan valorar la firmeza que los generadores hidráulicos le puedan aportar al Sistema bajo condiciones de hidrología crítica, pues la Resolución no los excluyó del cálculo de la CRT para la respectiva estación de verano. Si dicho argumento fuera cierto, todas las plantas hidráulicas sistemáticamente hubieran salido asignadas con CRT igual a cero, e igualmente el mismo resultado debería repetirse bajo la vigencia de la Resolución CREG-077 de 2000, si no se tuviera en cuenta la firmeza de los generadores hidráulicos.

        Finalmente, se precisa que una cosa es la firmeza que los generadores le pueden aportar al Sistema bajo condiciones de hidrología crítica, y otra cosa bien distinta es que durante el invierno las plantas hidráulicas sean más competitivas, dados los costos relativos del recurso con el que generan. De este último hecho no puede concluirse y menos exigirse, que a las plantas hidráulicas se les remunere una mayor firmeza. La energía de las plantas térmicas es tan firme en invierno como en verano. Por eso, se repite, el método de cálculo del Cargo por Capacidad valora la firmeza que le aportan al Sistema, tanto las plantas hidráulicas como las térmicas, bajo condiciones de hidrología crítica.

        Por las anteriores razones,
        R E S U E L V E:



        ARTÍCULO 1o. Negar la solicitud presentada por CHIVOR S.A., y por tanto no revocar la Resolución CREG-077 de 2000, por cuanto no existe alguna de las circunstancias previstas en el Artículo 69 de C.C.A. para revocar directamente un acto administrativo.

        ARTÍCULO 2o. Contra la presente Resolución no procede recurso alguno en la vía gubernativa.

        Dada en Bogotá, D. C., el día 18 de Diciembre de 2000

        Publicada en el Diario Oficial No. 44.274 de Diciembre 28 de 2000
        NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

        CARLOS CABALLERO ARGÁEZ
        CARMENZA CHAHÍN ÁLVAREZ
        Ministro de Minas y Energía
        Director Ejecutivo
        Presidente



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