Que la Comisión adoptó la Resolución CREG-038 del 17 de mayo de 2007 “Por la cual se fija el Costo Base de Comercialización para la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y el Costo Base de Comercialización para la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P., aplicables a los usuarios regulados que estén conectados al Sistema de Transmisión Regional y/o Sistema de Distribución Local de cada empresa.”;

Que dentro el término legal, mediante escrito presentado ante la CREG el 14 junio de 2007, radicado E-2007-004854, el señor Juan José Parada Holguín, actuando como agente oficioso de la Empresa de Energía del Casanare S.A. E.S.P., interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG-038 de 2007;

Que mediante comunicación del 19 de junio de 2007, radicación E-2007-004920, el representante legal de Empresa de Energía del Casanare S.A. E.S.P. ratificó el recurso de reposición interpuesto por el agente oficioso;

Que mediante comunicación S-2007-001749 del 27 de junio de 2007, la Comisión solicitó al apoderado de la empresa acreditar la calidad de abogado en ejercicio, conforme a lo establecido en el artículo 52 del Código Contencioso Administrativo;

Que con radicado E-2007-005557 el apoderado de la empresa acreditó su calidad de abogado remitiendo copia de su tarjeta profesional;

Petición y motivos de inconformidad:

En su escrito la empresa presenta las siguientes peticiones y fundamentos:

SEGUNDA: Se solicita revisión y aprobación de un mayor reconocimiento en el valor del costo base de comercialización aprobado para la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.S.P., teniendo en cuenta costos reales presentados por la empresa para la actividad, de acuerdo a la comunicación radicada en la CREG bajo el número E-2006006812 del 22 de Septiembre de 2006.”

• Que aunque se tratase de un evento previsible, no era posible determinar con exactitud la fecha en la cual la CREG expediría los Actos Administrativos de aprobación de cargos, por lo cual resulta impredecible la fecha a partir de la cual deberían efectuarse las compras de energía con destino al mercado regulado, máxime si se tiene en cuenta que por conveniencia de menor precio, la mayor cantidad de energía debe ser comparada bajo la modalidad de un contrato pague lo Contratado.

• Que para dar cumplimiento a lo establecido en el Articulo 42 de la Ley 143 de 1994, los Artículos 4 y 5 de la Resolución CREG 020 de 1996, se requiere contar con un plazo suficiente, para efectuar los procedimientos establecidos en las normas citadas, una vez se encuentre en firme la Resolución que apruebe el cargo de comercialización.

• Que la Empresa quedaría expuesta a graves riesgos financieros, de suscribir los contratos para la compra de energía para el mercado regulado, sin tener debidamente aprobados los respectivos cargos, mediante el Acto Administrativos en firme.

• Que luego de preliminares averiguaciones con los agentes generadores y comercializadores del mercado de energía eléctrica, se detectó que era improbable recibir ofertas para el suministro de energía con destino al mercado regulado; sin encontrarse en firme los Actos Administrativos de aprobación de cargos y mas aun (sic) sin poder determinar con exactitud la fecha de inicio de las actividades de distribución y comercialización.

• Que el Artículo 13 de la Resolución GREG 082 de 2002 establece tan solo la Vigencia de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local que aprueba la Comisión estarán vigentes desde la fecha en que quede en firme la Resolución que los apruebe y hasta 31 de diciembre del año 2007.

• Que ha de tenerse en cuenta que por tratarse de actividades diferentes de comercialización y distribución, los cargos y valores aprobados mediante las Resoluciones GREG No. O37 y 038 de 2007, no debe supeditarse la entrada en vigencia de los dos Actos Administrativos conjuntamente, sino de cada uno independientemente de la firmeza de cada Acto.

• Que en aras del principio de suficiencia financiera se hace necesaria la revisión y aprobación de un mayor reconocimiento en le(sic) valor del costo base de comercialización aprobado para la Empresa de Energía de Casanare S.A. E.SP., teniendo en cuenta costos reales presentados por la empresa para la actividad, de acuerdo a comunicación radicada en la CREG bajo el número E-2006-006812 del 22 Septiembre de 2006.”

Análisis de los argumentos:

En primer lugar argumenta el peticionario que dado que no es posible determinar con exactitud la fecha en la que la CREG expedirá la resolución de aprobación de los cargos “resulta impredecible la fecha a partir de la cual deberían efectuarse las compras de energía con destino al mercado regulado” y manifiesta que lo más conveniente sería adquirir esa energía mediante contratos pague lo contratado. Además indica que se requiere un plazo suficiente para poder hacer las compras de energía con destino al mercado regulado en los términos de lo establecido en la Resolución CREG-020 de 1996.

Al respecto se considera que además de los pague lo contratado, hay diversos tipos de contratos que se pueden suscribir para adquirir la energía requerida para atender la demanda. Actualmente los agentes tienen la posibilidad de hacer convocatorias y determinar las condiciones en las que están dispuestos a comprar energía para que los generadores u otros agentes con excedentes de energía hagan sus respectivas ofertas. Como resultado se obtiene una amplia variedad de contratos ya sean pague lo demandado o pague lo contratado, que permiten a los comercializadores atender necesidades particulares de cubrimiento de su demanda en el mercado regulado y no regulado. En efecto se encuentran entre los contratos que usan las empresas diversos tipos, vigencias, condicionamientos, plazos para iniciar el despacho, etc. Adicionalmente cualquier faltante se cubre con energía del mercado spot. Es decir una empresa cuenta con alternativas para el manejo de la demanda que debe atender. Todos estos elementos debieron ser tenidos en cuenta por la empresa cuando decidió iniciar la actividad de comercialización en un nuevo mercado producto de la escisión de otro existente y en consecuencia debió evaluar sus alternativas y adoptar las medidas pertinentes para garantizar la capacidad de desarrollar adecuadamente la nueva actividad y de asumir las obligaciones que de ello se derivan. En este orden de ideas se concluye que en forma alguna es un requisito indispensable para la compra de la energía, el que la empresa conozca con exactitud la fecha de aprobación y de entrada en vigencia de los cargos de comercialización.

Por otra parte, la empresa afirma que enfrentaría graves riesgos financieros de suscribir contratos para la compra de energía sin tener debidamente aprobados los cargos.

Como ya se dijo, además de los pague lo contratado, hay varias alternativas para adquirir la energía requerida para atender la demanda. Las múltiples alternativas le permiten a la empresa prepararse para atender su demanda sin que para ello tenga que asumir riesgos financieros que la puedan poner en un peligro. Se observa además que, no obstante su afirmación, la empresa no explica en qué forma la suscripción de los contratos para la compra de energía destinada al mercado que va a atender la haría incurrir en serios riesgos financieros, si no cuenta con los cargos de comercialización aprobados mediante una resolución en firme.

El recurrente también afirma que, según unas averiguaciones preliminares, “es improbable recibir ofertas para el suministro de energía con destino al mercado regulado” por no encontrarse en firme los actos administrativos aprobatorios de los cargos.

La aprobación de los Cargos de Comercialización no es un requisito que se exija para transar energía en el Mercado Mayorista, ni en contratos, ni en bolsa, y, de hecho está permitido a agentes que no atienden demanda final, y por tanto no tienen cargos de comercialización aprobados, comprar y vender energía en este mercado. La empresa no sustenta su afirmación, ni aporta mayor información que permita verificar la imposibilidad de adquirir la energía que necesitará para atender su nuevo mercado a través de contratos, lo cual, de poderse verificar daría lugar a una posible investigación por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y no a una modificación de la decisión que se discute.

ENERCA S.A. E.S.P. señala que la Resolución CREG-082 de 2002 sólo indica que la vigencia de los cargos por uso inicia una vez quede en firme la respectiva resolución que los apruebe y que los cargos y valores de las Resoluciones 037 y 038 de 2007 son independientes por lo que no debe supeditarse la entrada en vigencia de los dos actos administrativos conjuntamente.

Si bien es cierto que se trata de dos actos administrativos independientes, es necesario supeditar su vigencia mutuamente dado que, como se expone en la resolución recurrida, la escisión del STR y SDL, y por consiguiente del mercado de comercialización respectivo, atendido hasta el momento por la Empresa de Energía de Boyacá, da lugar a dos sistemas nuevos en función de los cuales se definen dos mercados de comercialización nuevos también. Tal y como lo indica el encabezado de la resolución el Costo Base de Comercialización se fija para los usuarios que están conectados al STR y/o SDL de cada una de ellas. Conforme al Decreto 387 de 2007 Mercado de Comercialización es el “Conjunto de Usuarios Regulados y No Regulados conectados a un mismo Sistema de Transmisión Regional y/o Distribución Local, servido por un mismo Operador de Red (OR), y los conectados al STN del área de influencia del respectivo OR.” Tanto en ésta como en las definiciones que se incluyeron en la regulación anterior a la expedición del Decreto, es evidente que la definición del Mercado de Comercialización está supeditada al sistema operado por un OR. En consecuencia no puede aplicarse un cargo de comercialización si no está en firme la resolución por la cual se define el sistema de distribución al cual corresponde con sus respectivos cargos. De la misma forma si quedan en firme los cargos por uso de los dos nuevos sistemas sin los correspondientes cargos de comercialización, los comercializadores respectivos no tendrían cargo de comercialización para aplicar en la factura de sus usuarios dado que el cargo de comercialización que existe actualmente corresponde al mercado hoy atendido por la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P.

Por último, si bien la empresa argumenta que con fundamento en el principio de suficiencia financiera la CREG debe reconocer un mayor Costo Base de Comercialización teniendo en cuenta los costos remitidos por la empresa en una comunicación de septiembre de 2006, no sustenta en forma alguna su petición, ni presenta análisis que permitan a la Comisión revisar su decisión.

El Costo Base de Comercialización aprobado en la Resolución CREG-038 de 2007 se determinó a partir de la información remitida por la empresa, la cual fue analizada y depurada por la Comisión, para lo cual se solicitaron aclaraciones e información adicional, se utilizó otra información disponible y se dio aplicación a la metodología definida en la Resolución CREG-031 de 1997. Tal y como lo indica la resolución recurrida, el detalle de los cálculos realizados se encuentran consignados en el documento CREG 029 de 2007. No obstante lo anterior la recurrente solicita la aprobación de los “costos reales” presentados en el documento inicial de la solicitud, sin desvirtuar ninguno de los cálculos o análisis que sustentan la decisión de la Comisión, ni demostrar en forma alguna que el cargo aprobado atenta contra la suficiencia financiera de la empresa, que desconoce información reportada o que se aparta de la metodología definida.

Debe advertirse que el principio de suficiencia financiera no es el único que, conforme a las leyes 142 y 143 de 1994 debe tenerse en cuenta para efectos de la definición de las tarifas. El artículo 87 de la Ley 142 de 1994 y el 44 de la Ley 143 de 1994 además establecen los principios de eficiencia, neutralidad, solidaridad y redistribución, simplicidad, integralidad y transparencia. Todos los criterios tarifarios son tenidos en cuenta e incorporados en las disposiciones normativas que definen el régimen tarifario, como es el caso del contenido en la Resolución CREG-031 de 1997. En este contexto el Costo Base de Comercialización, calculado según lo indicado en la mencionada resolución responde al mandato del legislador en cuanto a trasladar al usuario una tarifa que le permite a la empresa recuperar los costos eficientes en que incurre, lo cual implica que en una empresa con una gestión eficiente la suficiencia financiera debe estar garantizada.

Que dadas las anteriores razones se impone negar el recurso de reposición interpuesto por la empresa;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 339 del 16 de agosto de 2007, acordó expedir la presente Resolución;

Con fundamento en lo anterior, la Comisión de Regulación de Energía y Gas;

Artículo 1o. No reponer la Resolución CREG-038 del 17 de Mayo de 2007 y en consecuencia, confirmar dicha decisión, por las razones que se han expuesto.

Artículo 2º La presente resolución deberá notificarse al Representante Legal o al apoderado de la Empresa de Energía del Casanare S.A. E.S.P. y de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. Contra lo dispuesto en este acto no procede recurso alguno.

Dado en Bogotá D.C., a los 16 AGO. 2007

MANUEL MAIGUASCA OLANO	CAMILO QUINTERO MONTAÑO
Viceministro de Minas y Energía Delegado del Ministro de Minas y Energía	Director Ejecutivo
Presidente