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RESOLUCIÓN No. 041

( 06 JUN. 2002 )

Por la cual se niega una petición formulada por ENERGÍA CONFIABLE S.A. E.S.P. para resolver, mediante el trámite señalado en la Resolución CREG-066 de 1998, un conflicto suscitado con ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.-

Ver : Ley 142-94

Artículo 73

Artículo 73.8 - 73.9

Sobre el Mismo Tema Ver: Resolución CREG 066-98

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994 y,

C O N S I D E R A N D O:

I. SOLICITUD DE RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO

Que la sociedad ENERGÍA CONFIABLE S.A. E.S.P., en adelante ENERGÍA CONFIABLE, obrando a través de apoderado, solicitó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en adelante la CREG, mediante escrito de fecha 12 de abril de 2002, radicado con el número CREG-3567 del 15 de abril de 2002, dar aplicación a la Resolución CREG-066 de 1998 y que en esa comunicación se encuentra:

“[...] resolver el problema de las fronteras objetadas por Electricaribe y poder así, llevar a su finalización el proceso de cambio de comercializador iniciado por todos los clientes afectados [...]”.

Que igualmente, en comunicación de fecha 16 de abril, radicado CREG-3682 del 17 de abril del presente año, ENERGÍA CONFIABLE, complementa la solicitud contenida en la radicación CREG-3567, y manifiesta que teniendo en cuenta la firma del contrato de respaldo de distribución entre ELECTRICARIBE-ELECTROCOSTA y ENERGÍA CONFIABLE, y la Resolución CREG-066 de 1998 se diriman los conflictos que se están presentando con el Operador de Red (ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.) a saber:

“[...]

[...]

EXPOSICION

· En cuanto a la revisión de las fronteras comerciales que ya están inscritas por el comercializador Energía Confiable, se hará un programa de revisión que no superaran (sic) los 30 días calendario. Iniciando lunes 01 de abril de 2002. [...]”.

2. En la comunicación DJ-383-02 del 9 de abril, radicado CREG-3494 del 11 de abril DE 2002, ENERGÍA CONFIABLE le manifiesta a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., lo siguiente:

“[...] Desde que se inició la revisión del grupo de fronteras arriba relacionados, el departamento jurídico de nuestra empresa le envió informe de cada una de las fronteras revisadas, al día siguiente de su revisión, solicitando también el estado de cuenta y la prueba de telemedida que había quedado pendiente, para lo cual una vez más se les suministró el número telefónico.

Cabe mencionar que su empresa

incumplió

el término de dos días siguientes a la visita para realizar dicha prueba

, colaborando así para la prolongación de un proceso de cambio iniciado hace más de 5 meses.

...

2. Con base en lo anterior y dando cumplimiento a las obligaciones adquiridas al firmar el contrato de distribución con Electricaribe S.A. E.S.P. invocamos la cláusula décima sexta: CLAUSULA DE ARREGLO DIRECTO O COMPROMISORIA Contrato de Distribución Electricaribe S.A. E.S.P. y Energía Confiable S.A. E.S.P.- CLAUSULA DECIMA SEXTA: CLAUSULA DE ARREGLO DIRECTO O COMPROMISORIA: Toda diferencia que surja entre las partes contratantes en desarrollo del presente contrato será resuelto de la siguiente manera: la parte que se sienta afectada comunicará a la otra las razones que considere que están generando el conflicto para que ambas partes celebren una o varias reuniones y alcancen un acuerdo amigable dentro de un término máximo de cinco (5) días hábiles, prorrogable de común acuerdo hasta por un plazo igual. Si esto no ofreciere una solución a todas las diferencias, la parte que se considere afectada podrá acudir al Centro de Conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla para solicitar que la otra parte sea citada a una amigable composición o conciliación, a su elección. Si esto tampoco ofreciere una solución total a las diferencias, estas deberán ser resueltas por un Tribunal de Arbitramento integrado por tres árbitros designados por el directos (sic) de dicho centro o por el funcionario encargado de hacer esos nombramientos, quienes resolverán en derecho y en forma técnica las diferencias objeto del mismo. Este Tribunal sesionará en la ciudad de Barranquilla y actuarán conforme a las reglas propias del centro conciliatorio y a las normas legales vigentes y aplicables al caso concreto. De todas formas, las partes podrán de común acuerdo convenir que el conflicto sea resuelto por un solo árbitro designado de la misma forma que quedó anotada para los otros tres. Parágrafo: Si el conflicto fuere de orden técnico, éste se tramitará de acuerdo con las resoluciones de la CREG sobre arbitramento y en conformidad con las normas que las modifiquen o adicionen. PARÁGRAFO UNICO: Los costos asociados a estos mecanismos alternos de resolución de conflictos serán asumidos por partes iguales. , del contrato de distribución para lo cual lo invitamos a reunirnos antes del miércoles 17 de abril de 2002, teniendo en cuenta que el término máximo es de cinco (5) días hábiles. Esperamos de esta manera arreglar nuestro conflicto de una manera directa. De lo contrario nos acataremos a cumplir el procedimiento establecido para diferencias antes mencionado [...]”. (subrayado fuera del texto).

3. En comunicación de ENERGÍA CONFIABLE DJ-403-02, del 16 de abril de 2002, enviada a ELECTRICARIBE, radicado CREG-3663 de abril 17, se encuentra:

“[...] Con gran extrañeza hemos estado recibiendo su correspondencia en la que afirma que las fronteras que ya habían sido revisadas y aceptadas técnicamente por segunda vez y con el visto bueno de representantes de Electricaribe S.A. E.S.P., requieren de una tercera revisión alegando incumplimiento del numeral 7.5.3. de la Resolución 070 de 1998 en lo relativo al sellado de equipos de medida como lo expone en su correspondencia DCAGFC-0035-02.

Cabe recordarle que con la mencionada comunicación se está incurriendo en una causal de incumplimiento del contrato en lo que dispone:

CLAUSULA DECIMA NOVENA: INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.

Son causales de incumplimiento del contrato: ...... 4). En general, cualquier acción u omisión de las partes que impida la normal ejecución del presente contrato.

....

En razón de lo anterior, de no atenerse al

cumplimiento de sus obligaciones como Operador de Red

, nos faculta para exigir el pago de la cláusula penal pecuniaria a la que se hace referencia en la cláusula vigésima de nuestro contrato de distribución [...]” (subrayado fuera del texto).

4. En comunicación de ENERGÍA CONFIABLE DJ-433-02, del 23 de abril de 2002, enviada a ELECTRICARIBE, radicado CREG-3932 de abril 24, se expresa:

“[...] En varias ocasiones se le ha enviado correspondencia mediante la cual se le invitó a aplicar la cláusula de arreglo directo y compromisoria de nuestro actual contrato de distribución, para solucionar el problema de las fronteras objetadas y usted ha ignorado el contenido de las mismas,

olvidando que con esta actitud está incumpliendo una disposición contractual

que sí está prevista dentro del contrato y constituye parte integrante del mismo, ...

...

Le sugerimos

que teniendo en cuenta la firma del contrato de distribución vigente

se ajuste a cumplirlo de la mejor manera

teniendo en cuenta que actualmente ya se ignoró por su parte, la primera etapa para la solución de conflictos entre las partes contratantes. [...]”. (subrayado fuera del texto).

5. En comunicación de ENERGÍA CONFIABLE DJ-449-02, del 30 de abril de 2002, enviada a ELECTRICARIBE, radicado CREG-4157 de la misma fecha, se haya:

“[...] De la misma manera y según el mismo fundamento legal de nuestro contrato, el término para la relación de la prueba de telemedida se venció el lunes 29 de abril de 2002 sin que su empresa haya enviado comunicación.

Es de recordarle que aún cuando, el procedimiento de cambio de comercializador implica el cumplimientos (sic) de pasos técnicos, también es cierto que esto debe ajustarse a los términos que para el efecto se han estipulado dentro de nuestro contrato y toda omisión que imposibilite la normal ejecución del contrato, debe entenderse como

incumplimiento del Distribuidor en sus obligaciones

. [...]”. (subrayado fuera del texto).

6. En comunicación de ENERGÍA CONFIABLE DJ-450, del 30 de abril de 2002, enviada a ELECTRICARIBE, radicado CREG-4204 de mayo 2, manifestó:

“[...] Teniendo en cuenta lo anterior, y que en ningún casó medió solicitud de Energía Confiable, comercializador del cliente, para efectuar el corte del servicio, consideramos que el Operador de Red realizó una acción, que además de perjudicar directamente a nuestro cliente, impide la normal ejecución del contrato de Distribución

constituyéndose este en un incumplimiento del contrato de respaldo de distribución

entre ELECTRICARIBE-ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. Y ENERGIA CONFIABLE S.A. E.S.P. [...]”. (subrayado fuera del texto).

7. En comunicación de ENERGÍA CONFIABLE DJ-451, del 30 de abril de 2002, enviada a ELECTRICARIBE, radicado CREG-4205 de mayo 2, se encuentra:

“[...] A nuestro modo de ver y de acuerdo con las disposiciones legales y contractuales antes citadas, su empresa nuevamente ha incurrido en una conducta de omisión que afecta la normal ejecución del contrato de distribución recientemente firmado entre nuestras empresas. Esto necesariamente se traduce en un

incumplimiento del mismo,

conducta repetitiva dado que ya anteriormente le hemos comunicado otras circunstancias [...]”. (subrayado fuera del texto).

8. En comunicación de ENERGÍA CONFIABLE DJ-455, del 3 de mayo de 2002, enviada a ELECTRICARIBE, radicado CREG-4351 de mayo 6, se dice:

incumplimiento del mismo,

dado que ya anteriormente le hemos comunicado que su empresa viene infringiendo dichas normas. [...]”. (subrayado fuera del texto).

9. En comunicación de ENERGÍA CONFIABLE DJ-459, del 9 de mayo de 2002, enviada a ELECTRICARIBE, radicado CREG-4520 de mayo 10, se hace un recuento de las diversas comunicaciones enviadas entre las empresas, en las que se encuentra que el conflicto que existe entre las partes, está relacionado con el incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato de respaldo de distribución suscrito el 1 de abril del presente año.

Para decidir sobre la mencionada petición formulada, la CREG ha considerado:

La Ley 142 de 1994, Artículo 73, le atribuye a la CREG las siguientes funciones:

“ARTICULO 73. Funciones y facultades generales

. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:

(...)

73.8.- Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.

73.9.- Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad. La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio”.

Mediante la Resolución CREG-066 de 1998, cuya aplicación invoca el peticionario, se señalaron “las reglas mediante las cuales la Comisión de Regulación de Energía y Gas, tramitará y resolverá las peticiones sobre resolución de los conflictos de que trata la Ley 142 de 1994, artículo 73, numerales 73.8 y 73.9”. Dicha Resolución dispone:

“Artículo 1°. Objeto.

Mediante la presente resolución se precisan las normas que se aplicarán para resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos a que se refiere la Ley 142 de 1994, artículo 73, numerales 73.8 y 73.9

Los asuntos que corresponde resolver a la Comisión, a petición de cualquiera de las partes, en ejercicio de las funciones atribuidas en la Ley 142 de 1994, numerales 73.8 y 73.9, son los siguientes:

· Conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas.

· Conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio.

(...)

Artículo 3°. Determinación de la Competencia de la CREG.

Cuando el objeto de la petición presentada a la Comisión no recaiga sobre cualquiera de los conflictos que expresamente señalan los numerales 73.8 y 73.9 de la Ley 142 de 1994, o cuando la petición no sea presentada por cualquiera de las partes en el conflicto, o no esté dentro de la finalidad prevista en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, o cuando por cualquier otro motivo la Comisión considere que el asunto sometido a su consideración no es de su competencia, así se lo comunicará al peticionario o peticionarios, con indicación precisa de los motivos por los cuales la Comisión no podrá resolver el conflicto.”

Dicha Resolución prevé además, que corresponde a la Dirección Ejecutiva de la Comisión, dar impulso al proceso. Así mismo, la última norma transcrita dispone que cuando se considere que el asunto sometido a consideración de la Comisión no es de su competencia, le corresponde a ésta indicar al peticionario los motivos por los cuales no puede resolver el conflicto.

Según los numerales 73.8 y 73.9 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y la aplicación que de los mismos hace la Resolución CREG-066 de 1998, los conflictos que le corresponde resolver a la CREG, a petición de cualquiera de las partes, deben reunir las siguientes condiciones:

a) Deben estar directamente relacionados con la función general de regular monopolios o la promoción de la competencia, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

b) Los conflictos deben haberse suscitado por razón de contratos o servidumbres existentes entre empresas; sobre quién debe servir a usuarios específicos; o en qué regiones deben prestar sus servicios.

c) Debe tratarse de conflictos que no corresponda “decidir a otras autoridades administrativas”, lo cual sumado a la previsión legal consistente en que “la resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad”, permite concluir que debe tratarse de conflictos que puedan ser decididos por la CREG en su condición de autoridad administrativa, y no de aspectos que deban ser resueltos por la vía jurisdiccional.

En efecto, el ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas, aunque permitido por la Constitución, constituye una excepción a la separación de funciones de los diferentes órganos del Estado y como tal, exige de asignación precisa y determinada por la Ley. Así lo prescribe el Artículo 116 inciso 2o. de la Constitución:

Excepcionalmente la ley

podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas

a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. (hemos subrayado)

No puede entonces desde esta perspectiva concebirse que la función en cita sea una función jurisdiccional, lo cual corrobora la misma norma, al someter al control jurisdiccional de legalidad, la Resolución que se adopte en ejercicio de esta función.

En el presente caso, la CREG no puede proferir decisiones jurisdiccionales, ni ha pretendido hacerlo y que, como consecuencia, sobre el contrato de respaldo de distribución suscrito entre las partes, a la Comisión no le es posible declarar incumplimientos o cumplimientos contractuales, función de carácter judicial que no se compadece con la función atribuida a la CREG.

Analizado el objeto de las peticiones, así como el fundamento fáctico en que se apoyan las mismas, se encuentra que las condiciones legales anteriormente señaladas, que habilitan a la CREG para asumir competencia frente al conflicto sometido a su decisión, no se reúnen por las siguientes razones:

En primer lugar, el solicitante pide “[...] resolver el problema de las fronteras objetadas por Electricaribe y poder así, llevar a su finalización el proceso de cambio de comercializador iniciado por todos los clientes afectados [...]”. e igualmente requiere a la Comisión para que dirima los conflictos que se están presentando con el Operador de Red (Electricaribe S.A. E.S.P.) a saber:

“[...]

1. Procedimiento para cambio de comercializador que, en la actualidad, ha generado el problema de las objeciones de 90 fronteras comerciales desde el mes de octubre de 2001 hasta la fecha.
2. Ilegalidad en cuanto al proceder del Operador de Red, Electricaribe S.A. E.S.P. en el caso de Urbanización Metropolitana Ltda., constructores de Urbanización Normandía, frontera que fue objetada por Electricaribe S.A. E.S.P. y la cual padeció de actos arbitrarios y de hecho por la mencionada empresa. [...]”.

Frente a la resolución del problema de las fronteras objetadas debe tenerse en cuenta que ese tema no necesariamente se da dentro de las relaciones contractuales entre operadores, pero en el presente caso, las partes acordaron un procedimiento para solucionar el conflicto generado por la objeción de fronteras, y de acuerdo con la correspondencia remitida por el solicitante a esta Comisión y relacionada en esta Resolución, el conflicto sobre este aspecto se origina en el presunto incumplimiento de unas obligaciones derivadas del contrato de respaldo de distribución suscrito entre las partes el 1 de abril de 2002.

Ahora bien, las partes en el citado contrato, establecieron en la cláusula décimo sexta2 CLÁUSULA DE ARREGLO DIRECTO O COMPROMISORIA, el procedimiento para solucionar los conflictos definiendo las siguientes etapas: i) arreglo directo; ii) si el problema es jurídico – arbitramento en derecho- y iii) si el problema es técnico – arbitramento de la CREG -.

De las comunicaciones que el solicitante pide que se tengan como pruebas y de las demás allegadas como copia informativa a la misma, se concluye que el conflicto que se presenta entre las partes busca determinar si ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. incumplió o no sus obligaciones contractuales, lo cual constituye un asunto cuya responsabilidad, en caso de controversia, corresponde determinar a los jueces de la República y no a una autoridad administrativa, como la CREG.

En cuanto a la solicitud de determinar la “ilegalidad” o no del proceder del Operador de Red, debe tener en cuenta que la CREG no tiene competencia para determinar si la conducta de una empresa implica o no trasgresión a la regulación o la ley. Esa es una función que tanto constitucional como legalmente está asignada a los organismos de inspección, control y vigilancia, que para este caso son las respectivas Superintendencias. Y en el ámbito penal a la Fiscalía General de la Nación.

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 186 del día 6 de junio de 2002, aprobó la Resolución en mención;

En razón de lo anterior, la Comisión de Regulación de Energía y Gas;

R E S U E L V E:

ARTÍCULO 1o. Negar la petición presentada, a través de apoderado, por la sociedad ENERGÍA CONFIABLE S.A. E.S.P., para resolver un conflicto con ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., por no ser de competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este acto.

ARTÍCULO 2o. La presente Resolución deberá notificarse al peticionario y hacerle saber que contra lo aquí dispuesto procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante el Director Ejecutivo de la Comisión, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D. C., el día 06 JUN. 2002

EVAMARÍA URIBE TOBÓN	RICARDO RAMÍREZ CARRERO
Viceministra de Minas y Energía Delegada por la Ministra de Minas y Energía	Director Ejecutivo (e)
Presidente

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