Publicación Diario Oficial No.: , el día:
Publicada en la WEB CREG el: 04/December/2006
RESOLUCIÓN No.073
( 03 OCT. 2006 )

Por la cual se decide una actuación administrativa.
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994, y los decretos 1524 y 2253 de 1994 y, previos los siguientes fundamentos de hecho y de derecho,

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante las Resoluciones CREG-001 y CREG-116 de 1996, se creó el Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad, se precisó su método de cálculo y se estableció un sistema de verificación de los valores de los parámetros reportados por los agentes para su cálculo.

2. Mediante la Resolución CREG-047 de 1999 se adicionó a la Resolución CREG-116 de 1996 un nuevo anexo, denominado “Anexo No. 4”, el cual fue modificado por la Resoluciones CREG-059 de 1999, CREG-081 de 2000 y CREG-074 de 2002, en donde se definieron los formatos que deben ser diligenciados por los agentes y entregados a la CREG, antes del 10 de Noviembre de cada año, para el reporte de la información referente a los parámetros para el cálculo del Cargo por Capacidad.

3. En el Anexo no. 4 de la resolución CREG-116 de 1996 en la forma en que fue modificado por la Resolución CREG-074 de 2002, aparece el Formato A4.4 relativo a las “Curvas de Operación del Embalse” y el siguiente concepto sobre las referidas curvas :
      “Define los niveles mínimos ó máximos mensuales que hay que mantener en el embalse para la operación sin ningún tipo de restricciones, considerando condiciones asociadas con el uso del agua para propósitos diferentes al de generación de energía eléctrica, tal como: caudal mínimo garantizado aguas abajo del embalse, requerimiento de reservas de agua para consumo humano, riego, navegación, u otros. Aquellos embalses con asignación de Mínimos Operativos no reportaran Curvas Guías.”

    4. Mediante la resolución CREG-006 de 2001 se establecieron los mecanismos de verificación de la información sobre parámetros para el cálculo del Cargo por Capacidad, reportada por los agentes.
      4.1. En el Anexo general de esta resolución se estableció que los parámetros a verificar son los siguientes: Capacidad Efectiva Neta Plantas/Unidades Hidráulicas, Capacidad Efectiva Neta Plantas/Unidades Térmicas, Factor de Conversión Plantas/Unidades Hidráulicas (Eficiencia), Consumo Térmico Específico Neto Plantas/Unidades Térmicas (Eficiencia), Indisponibilidad Histórica Plantas/Unidades Hidráulicas e Indisponibilidad Histórica Plantas/Unidades Térmicas.

      4.2. En el artículo 3 de la citada resolución se dispuso que el Consejo Nacional de Operación C.N.O debía acordar los protocolos de pruebas o recomendar los procedimientos adecuados para definir los valores de las variables que allí se detallan, así como su frecuencia de actualización. Entre las citadas variables se incluyó la “Curva Guía Mínima”.
    5. En el Acuerdo No. 153 del 27 de julio de 2001, el C.N.O aprobó los protocolos de pruebas o procedimientos para la estimación de las variables a que se refiere el artículo 3 de la Resolución CREG-006 de 2001, incluida la “Curva Guía Mínima” (Anexo 5).

    6. La empresa URRA S.A E.S.P declaró los parámetros para la corrida del Cargo por Capacidad periodos 2003 – 2004 y 2004 – 2005 mediante comunicaciones con radicación CREG Nos. E-2003-010193 del 6 de noviembre de 2003 y E-2004-008982 del 5 de noviembre de 2004. (Fols. Nos. 750 y siguientes del expediente)

    7. Empresas Públicas de Medellín E.S.P en comunicación con radicación CREG E-2004-001166 del 16 de febrero de 2004 (Fol. 37 del expediente) solicitó a la CREG ordenar el recálculo del Cargo por Capacidad periodo 2003-2004, en consideración a que, en su opinión, la empresa URRA S.A E.S.P en la declaración del parámetro de curvas de operación del embalse URRA para la corrida del cargo por capacidad 2003 – 2004 incumplió el acuerdo C.N.O No. 153 de julio de 2001. En síntesis, el incumplimiento al referido acuerdo, según EPM, consiste en que:
      7.1. URRA S.A E.S.P no ha entregado o revelado los estudios de diseño o construcción o estudios avalados por una autoridad ambiental que sirven de sustento al establecimiento o modificación de la curva guía mínima.

      7.2. El estudio enviado al CNO por la empresa URRA S.A E.S.P mediante comunicación No. 439414 del 26 de diciembre de 2003 y realizado por el consultor Hernando Durán con fecha 21 de octubre de 2003, no cumple con lo exigido por el Acuerdo CNO No. 153 de 2001, porque:
        7.2.1. No ha sido aprobado por autoridad competente alguna.
        7.2.2. Los criterios mencionados en el estudio para la elaboración de la Curva Guía Mínima, no corresponden a criterios ambientales o de restricciones al uso del agua del embalse para propósitos diferentes al de la generación de energía como lo señala el Acuerdo CNO No. 153 de 2001.
        7.2.3. El propósito de elaboración de la curva guía mínima no obedece a criterios ambientales sino a razones eminentemente comerciales.

        7.2.4. La Curva Guía Mínima fue expresamente diseñada para maximizar la energía que aporta la central durante la estación de verano sin que medie consideración o restricción alguna en el uso del agua para propósitos diferentes al de la generación de energía.
        7.2.5. El embalse de Urrá se considera como un embalse multipropósito y como consecuencia, ha sido excluido del cálculo de los niveles mínimos operativos (Resolución CREG No. 66 de 1999), lo cual significa que la prioridad de su utilización no es la energética; circunstancia que desvirtúa el estudio como soporte y justificación de la elaboración de la Curva Guía Mínima.

    8. El Consejo Nacional de Operación – CNO, en comunicación con radicación CREG No. E-2004-002446 del 23 de marzo de 2004 (Folio 111 del expediente), informó a la CREG que después de analizar las recomendaciones de su Comité Legal, considera que la empresa URRA S.A E.S.P, en la actualización de las curvas guía de operación del embalse, no siguió el procedimiento estipulado para la información de parámetros y su actualización según el acuerdo CNO No. 153.

    9. La empresa CHIVOR S.A E.S.P en comunicación con radicación CREG No. E-2004-003691 del 4 de mayo de 2004 (Fol. 114), pone en conocimiento de la CREG lo que a su juicio constituye un comportamiento irregular por parte de URRA S.A E.S.P, al haber presentado información inexacta dentro de su reporte de cargo por capacidad para el año 2004. Concretamente, señala que URRA S.A E.S.P envió los reportes requeridos para el cálculo del cargo por capacidad a la CREG, omitiendo su obligación de definir e informar al CNO su cronograma de ejecución de los protocolos y procedimientos de que trata el Acuerdo CNO 153, con la debida antelación, de tal manera que cumpliera con la fecha vigente que reglamenta la declaración de las variables para el cargo por capacidad y que solo hasta el 26 de diciembre de 2003 el representante legal de la citada empresa, remitió al CNO la información relativa al estudio por el cual se definen las curvas guías mínimas y máximas del embalse URRA I.

    10. La CREG en oficio con radicación S-2004-001553 del 9 de junio de 2004 (Fol. 116), le confirió a la empresa URRA S.A E.S.P un término para que se pronunciara sobre las solicitudes de ordenar la nueva corrida del modelo de largo plazo que sirvió para el cálculo de la Capacidad Remunerable Teórica del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Energía correspondiente al periodo 2003 – 2004.

    11. En respuesta al citado oficio, la empresa URRA S.A E.S.P , a través de apoderado constituido para el efecto, presentó un memorial con radicación CREG E – 2004-005199 del 23 de junio de 2004 (Fol. 196), donde presenta argumentos de defensa en relación con las comunicaciones de EPM, Chivor y el CNO.

    12. Inicio de la Actuación Administrativa: Mediante auto del 14 de diciembre de 2004, la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, a través de su Director Ejecutivo dio inicio a la presente actuación administrativa con el objeto de establecer si debe modificarse el parámetro de curvas de operación del embalse Urrá I de la empresa URRA S.A E.S.P y, como consecuencia, si debe ordenarse una nueva corrida del modelo de largo plazo que sirvió para el cálculo de la Capacidad Remunerable Teórica del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad correspondiente a los periodos 2003 – 2004 y 2004-2005 y proceder a efectuar las reliquidaciones y refacturaciones que sean del caso. En el mismo auto se dispuso comunicar el inicio de esta actuación y citar a todas las empresas generadoras que participaron en la corrida del modelo de largo plazo que sirvió para el cálculo de la Capacidad Remunerable Teórica del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad correspondiente a los periodos 2003 – 2004 y 2004 – 2005 de conformidad con lo previsto en el art. 14 del C.C.A.

    13. En desarrollo de la actuación a que dio lugar el mencionado acto, se puso en conocimiento de la empresa interesada, esto es, de la empresa URRA S.A E.S.P, el auto de iniciación de la actuación administrativa, las comunicaciones de EPM, CHIVOR y el C.N.O y se le dio oportunidad a la citada empresa para que ejerciera su derecho de defensa.

    14. Defensa de URRA S.A ESP: La empresa URRA S.A ESP a través de apoderado debidamente constituido, mediante memorial con radicación CREG E-2005-000200 (Fol. 623), manifestó en su defensa:

      “1. ARGUMENTOS QUE SUSTENTAN EL CORRECTO Y DEBIDO OBRAR DE URRÁ, CONFORME A LA LEY, LA REGULACIÓN Y LOS ACUERDOS DEL C.N.O.
      A. Improcedencia de la Actuación Administrativa iniciada por la CREG
      La actuación administrativa iniciada por la CREG, mediante providencia de 14 de diciembre de 2004, legalmente es improcedente y por tanto deberá declararse terminada dicha actuación y archivarse el expediente.

      La CREG para abrir la presente actuación administrativa se fundamenta en lo contemplado en el artículo 106 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone: “Las reglas de este capítulo se aplicarán en todos aquellos procedimientos de las autoridades que tengan el propósito de producir los actos administrativos unilaterales a que dé origen el cumplimiento de la presente ley, y que no hayan sido objeto de normas especiales. ” (S.F.T.)

      En este sentido para el caso concreto, objeto de la actuación administrativa abierta por la CREG, existen disposiciones especiales contenidas en la Resolución CREG 006 de 2001, por medio de la cual se establecieron algunos mecanismos y se definió un procedimiento especial y específico para la verificación de la información sobre parámetros para el cálculo del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista, reportada por los agentes, entre estos los valores de las variables de las Curvas Guías Mínimas y Máximas, teniendo en cuenta los protocolos de pruebas acordados o los procedimientos recomendados por el C.N.O.

      Por lo anterior, la CREG debe aplicar y seguir el procedimiento especial señalado en la Resolución 066 de 2001 para determinar “... si debe modificarse el parámetro de curvas de operación del embalse Urrá 1 de la empresa URRÁ S.A. E.S.P. y, como consecuencia si debe ordenarse una nueva corrida del modelo de largo plazo que sirvió para el cálculo de la Capacidad Remunerable Teórica del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad correspondiente a los períodos 2003-2004 y 2004-2005 y proceder a efectuar las reliquidaciones y refacturaciones que sean del caso”.

      Por consiguiente, respetuosamente pido a la CREG (i) se abstenga de continuar con la presente actuación, (ii) se de por terminada la misma y (iii) se archive el expediente, para evitar incurrir en una evidente causal de nulidad que afectarla dicho procedimiento administrativo.

      B. Errónea e inadecuada formulación del período objeto de la investigación

      La CREG equívocamente extiende el planteamiento del objeto de la actuación respecto a la curva guía mínima, reportada por URRA a la CREG, para el cálculo de la CRT correspondiente al período 2004-2005, no obstante que ninguna de las comunicaciones presentadas por EPM, CHIVOR y el C.N.O. así lo solicitan y que además, respecto al período 2004-2005 no se configurarían las supuestas faltas imputadas a URRA de haber violado el Acuerdo 153 de 2001, toda vez que los estudios que sustentan dicha curva fueron presentados al C.N.O. antes de la declaración de los parámetros a la CREG para ese período y se observaron los demás términos contemplados en el Acuerdo 153.

      Por lo anterior, solicito a la CREG modificar el Auto de Iniciación de Actuación Administrativa de 14 de diciembre de 2004 y plantear el objeto de la actuación única y exclusivamente respecto a los valores presentados para el período 2003-2004, sin que esto signifique aceptación de URRA de los hechos materia de la presente actuación.

      C. Falta de Competencia de la CREG para adelantar la Actuación Administrativa frente a asuntos no solicitados por los peticionarios

      En primer lugar es importante precisar que ninguna de las comunicaciones presentadas a la CREG solicitan ordenar una modificación del parámetro de curvas de operación del embalse Urrá 1, ni tampoco piden que se ordene una nueva corrida del modelo de largo plazo que sirvió para el cálculo de la CRT del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad correspondiente al periodo 2003-2004 y 2004-2005, ni que se proceda a efectuar reliquidaciones y refacturaciones. Por lo anterior, la CREG se está excediendo en sus facultades constitucionales y legales y por ende carece de toda competencia para iniciar una investigación de oficio por presuntas conductas que no fueron objeto de solicitud expresa por parte de los peticionarios, máxime considerando que su rol no corresponde a las funciones de inspección, control y vigilancia de las empresas de servicios públicos domiciliarios, las cuales fueron atribuidas directa, expresa y exclusivamente por la Constitución Política a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En caso de que la CREG insista en la presente investigación claramente estaría usurpando funciones que no le corresponden y vulneraría claros y precisos principios, criterios y derechos que garantizan el debido proceso y el derecho de defensa de URRÁ, consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y en normas supranacionales.
      Nótese que en el escrito de CHIVOR sólo se expresa: “Por lo anterior, encontramos que la empresa en cuestión reportó una información que no se encontraba refrendada por el Consejo Nacional de Operación al tenor de lo establecido en el Acuerdo 153 de la entidad señalada. En consecuencia, solicitamos a la CREG que realice las averiguaciones que considere pertinentes “, y en ningún aparte se solicita una modificación del parámetro de curvas de operación del embalse Urrá 1, ni que se ordene una nueva corrida del modelo de largo plazo que sirvió para el cálculo de la CRT del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad correspondiente al periodo 2003-2004 y 2004-2005, ni que se proceda a efectuar reliquidaciones y refacturaciones.
      En cuanto a la comunicación de EPM de 16 de febrero cabe señalar que, no obstante en la misma se pide dicho recálculo, esta solicitud debe entenderse modificada en virtud de que posteriormente la misma empresa EPM, en reunión 203 del 26 de febrero de 2004 del C.N.O., votó afirmativamente la siguiente decisión: “1. Enviar una comunicación a la CREG narrando los hechos que se han presentado sobre este tema, 2. Adoptar la recomendación del Comité Legal en cuanto a la no competencia de este organismo para solicitar un recalculo del Cargo por Capacidad, y 3. Adoptar la recomendación del Comité Legal en el sentido de que a su juicio no se siguió el procedimiento estipulado para la información de parámetros y su actualización según el Acuerdo C N O 153." No consta en la correspondiente Acta del C.N.O. que EPM haya votado en contra de dicha decisión, ni Tampoco se observa que EPM haya hecho salvedad de reservarse la facultad de solicitar a la CREG el recalculo de la CRT del Cargo por Capacidad 2003-2004 ratificando lo expresado en comunicación anterior de 16 de febrero de 2004.
      Ahora bien, respecto a la comunicación del C.N.O. de 19 de marzo de 2004, tampoco se encuentra que exista solicitud expresa de una modificación del parámetro de curvas de operación del embalse Urrá I, ni que se ordene una nueva corrida del modelo de largo plazo que sirvió para el cálculo de la CRT del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad correspondiente al periodo 2003-2004 y 2004-2005, ni que se proceda a efectuar reliquidaciones y refacturaciones.

      Por lo anterior, resulta suficientemente claro que legalmente es improcedente, inconducente e impertinente plantear como objeto de la actuación puntos que no fueron solicitados en las peticiones presentadas y, por tanto, deberá limitarse la CREG a adelantar las averiguaciones preliminares sobre los puntos pedidos por los solicitantes, en caso contrario la actuación adelantada estaría viciada de una manifiesta nulidad.
        En este sentido, la CREG deberá abordar la presente actuación en orden a averiguar si URRA supuestamente incumplió el Acuerdo 153 del C.N.O. en la medida en que URRA no reportó al C.N.O. su cronograma de ejecución de los protocolos y procedimientos de que trata dicho Acuerdo, de tal manera que cumpla con la fecha vigente que reglamenta la declaración de variables para el Cargo por Capacidad.

      D. Ausencia de méritos y fundamentos para iniciar la actuación por haberse subsanado el supuesto vicio formal en que incurrió URRÁ señalado por los solicitantes
          Se le imputa a URRA el hecho de haber incumplido el Acuerdo No. 153 de 2001 del C.N.O. por no entregar o revelar los estudios de diseño o construcción o estudios avalados por una autoridad ambiental que sirven de sustento al establecimiento o modificación de la curva guía mínima. Aceptando en gracia de discusión de que la autoridad competente a que se refiere el Acuerdo No. 153 es la ambiental, es importante advertir que URRÁ hizo entrega y reveló al Ministerio del Medio Ambiente los estudios que soportan los valores de la variable correspondiente a la curva guía mínima y, por tanto, no existe mérito alguno para iniciar la presente actuación por haber desaparecido el hecho que configuró la supuesta omisión del mencionado requisito formal en que los solicitantes basaron su petición de haberse violado por parte de URRA el Acuerdo No. 153 de 2001 del C.N.O.
          En efecto URRA, mediante comunicación 2004-M-GTA-343 de diciembre 22 de 2004, remitió a la Directora de Licencias Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial el documento técnico elaborado por el Consultor Hernando Durán en octubre de 2003, en el cual (i) se incluyen las Curvas Guías Mínima y Máxima para la operación del embalse Urrá 1 y el procedimiento utilizado en su determinación, las cuales se reportaron a la CREG para el cálculo del cargo por capacidad de los períodos 2003-2004 y 2004-2005; y (ii) se informa que en la determinación de dichas curvas se respetaron las consideraciones y restricciones ambientales contenidas en la licencia ambiental, inherentes al carácter multipropósito del embalse. Es de anotar que, en el acápite de pruebas de este escrito, se solicita se oficie a ese Ministerio para que valide y confirme lo antes expresado.

        E. El carácter multipropósito del embalse URRA y su exclusión del régimen de los mínimos operativos.
          Mediante la Resolución CREG 066 de 25 de noviembre de 1999 se definió a URRÁ como un embalse multipropósito, no sometido al cumplimiento de los mínimos operativos. Lo anterior, considerando que la operación del embalse está sujeta a ciertas restricciones de índole ambiental, las cuales se encuentran consagradas en la respectiva licencia ambiental otorgada a URRA por medio de la Resolución 0838 de 5 de octubre de 1999 expedida por el Ministerio del Medio Ambiente.
          De otro lado, se debe resaltar que en la parte correspondiente a los considerandos de la Resolución CREG 066 se expresa: "El proyecto Urrá fue concebido desde sus inicios como un proyecto Multipropósito cuyos objetivos principales son: Generación de energía, Control de inundaciones en el valle río Sinú y la Regulación del caudal del río Sinú aguas abajo de la presa y mantener las condiciones ambientales adecuadas tal que se estimule el desarrollo de las especies ícticas."
          Ahora bien, en el artículo 1 de la parte resolutiva de dicha resolución se afirma: "Esta energía se distribuye entre los embalses con capacidad de regulación mayor que diaria (sin incluir los siguientes embalses con prioridad de utilización diferente de la energética: Sisga, Tominé, Neusa, Chuza, Urrá y Salvajina) en proporción al nivel físico máximo afectado por la capacidad de las plantas asociadas, volúmenes de espera, volúmenes mínimos y demás restricciones que afecten las descargas". Es claro que este precepto debe interpretarse de manera consonante, concordante y congruente con la parte motiva de la resolución mencionada. En efecto, la expresión "con prioridad de utilización diferente de la energética" debe tomarse en el sentido de una restricción o límite en la operación del embalse, de otra manera no tendría ningún sentido la parte motiva de dicho acto administrativo que define como los objetivos más importantes del embalse multipropósito URRA: la Generación de energía, el Control de inundaciones en el valle río Sinú y la Regulación del caudal del río Sinú aguas abajo de la presa y mantener las condiciones ambientales adecuadas tal que se estimule el desarrollo de las especies ícticas.
          Lo anterior también se refrenda de la definición de Curva Guía Mínima, prevista en el numeral 2 del Anexo 5 del Acuerdo 153 de 2001 del C.N.O., así:
            "Curva Guía Mínima. Es la curva que define los niveles que sirven para calcular los volúmenes mínimos mensuales que se deben mantener en el embalse teniendo en cuenta las restricciones originadas en el uso del agua para propósitos diferentes al de Generación de Energía." (S.F.T)
          ¿Qué debemos entender entonces por "restricciones originadas en el uso del agua para propósitos diferentes al de Generación de Energía?"
          Es claro que se refiere a las limitaciones y cortapisas impuestas por la autoridad ambiental para el uso del agua, es decir que, además del propósito de la generación de energía (es obvia su estimación pues URRA es una sociedad comercial sometida al régimen de las sociedades anónimas del Código de Comercio, por tanto no es una empresa sin ánimo de lucro), deberá tenerse presente el propósito ambiental distinto (no único) al de generación de energía.
          Lo anterior, también se encuentra confirmado en el texto del parágrafo del artículo 24 de la ley 143 de 1994 así:
              "Artículo 24.- La construcción de plantas generadoras, con sus respectivas líneas de conexión a las redes de interconexión y transmisión, está permitida a todos los agentes económicos.
              Parágrafo. Para los proyectos de generación de propósito múltiple de los cuales se deriven beneficios para otros sectores de la economía (...)" (S.F.T).

          Es evidente que los proyectos de generación de propósito múltiple son aquellos que involucran varios sectores de la economía. En el caso de URRA es claro que el embalse, además de beneficiar al sector eléctrico al incrementarse la capacidad instalada de generación en el sistema, está destinado a favorecer el medio ambiente y su desarrollo sostenible toda vez que el mismo se constituye en un factor que ayuda al control de inundaciones en el Valle del río Sinú, a regular el caudal del río Sinú aguas debajo de la presa y a mantener las condiciones ambientales adecuadas tal que se estimule el desarrollo de las especies ícticas.
          En relación con la congruencia entre la motivación y la decisión que se adopte en un acto administrativo y el principio de legalidad de dicho acto, el Consejo de Estado en sentencia de agosto 30 de 1977 manifestó: "Finalmente, la motivación, ante todo, debe ser seria, adecuada o suficiente e íntimamente relacionada con la decisión que se pretende, rechazándose así la que se limita a expresar fórmulas de comodín o susceptibles de ser aplicadas a todos los casos. Estas fórmulas se estiman insuficientes y el acto que las presentó como justificación, carente de motivación."
          Por su parte, Jaime Orlando Santofimio en su obra Tratado de Derecho Administrativo, establece que hay vicio por motivo incoordinado cuando los motivos invocados no corresponden con los hechos y el derecho o con la parte resolutiva. En ambos casos hay un evidente vicio de los motivos del acto generante de una indubitable nulidad.
          Por lo anterior, es claro que la parte decisoria del acto administrativo debe interpretarse en armonía y consonancia con la motivación del mismo. En este sentido, el hecho de que URRA sea un embalse multipropósito significa que la utilización del agua para la generación de energía está sometida al cumplimiento de unas obligaciones específicas contenidas en la licencia ambiental otorgada a URRA, entre otras: (i) el control de inundaciones, calidad y oxigenación del agua; (ii) someter la operación del embalse a unas determinadas reglas para crear crecientes artificiales que aseguren el estimulo gonadal de las especies ícticas, simulando las curvas de caudales naturales históricos que se han registrado para el río; (iii) garantizar en todo momento una descarga mínima de 75 metros cúbicos por segundo que permita la descarga por la estructura de carga de las turbinas; (iv) entregar informes periódicos, incluyendo los parámetros monitoreados, en medio impreso y magnético.

          De esta manera, resulta carente de todo sentido concebir a URRA, en su carácter de embalse multipropósito, única y exclusivamente para cumplir objetivos ambientales toda vez que, si bien los aspectos ambientales se constituyen directamente en limitantes y contrapesos a la operación del embalse, también es relevante considerar el cumplimiento de los principios consagrados en las leyes 142 y 143 de 1994 y en la regulación de la CREG como son: el uso eficiente del recurso hídrico, la maximización de la energía que aporta la central durante la estación de verano, el logro del máximo aporte de la central a la confiabilidad del suministro, la máxima utilización de la energía almacenada. En últimas lo importante es que estos objetivos respeten, se adecuen, estén en armonía y cumplan estrictamente los términos y condiciones exigidos en la licencia ambiental expedida por la autoridad ambiental competente, tal como ocurre con la Curva Guía Mínima reportada por URRA a la CREG para la corrida del cargo por capacidad 2003-2004.
          Sería irracional, ineficiente y altamente oneroso para el estado construir un embalse para satisfacer única y exclusivamente los intereses ambientales, sin considerar el aspecto comercial y empresarial de la actividad de generación que sin duda se puede constituir en una fuente importante de ingresos para el estado vía reparto de utilidades (actualmente la mayor parte de utilidades se destina al cumplimiento de las obligaciones de índole ambiental).

          Tal como se indicó anteriormente, no podemos olvidar que según los artículos 17 y 19.15 de la ley 142 de 1994 las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones a las cuales se les aplica las reglas del Código de Comercio. Por tanto dichas empresas persiguen un ánimo de lucro determinado, según lo dispone el articulo 98 del Código de Comercio, y están sujetas al cumplimiento de los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera consagrados en los artículos 87.1 y 87. 4 de la ley 142 de 1994:
            "8 7.1. Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste."
            "87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.”

        Por su parte, sobre el carácter oneroso de los servicios públicos domiciliarios, la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

        Sentencia C-389 de 2002. MP.: Clara Inés Vargas
          "Esta relación contractual también es de carácter oneroso, pues implica que por la prestación del servicio público domiciliario el usuario debe pagar a la empresa respectiva una suma de dinero. En efecto, dentro de la concepción del Estado Social de Derecho debe tenerse en cuenta que los servicios públicos domiciliarios tienen una función social, lo cual no significa que su prestación deba ser gratuita pues el componente de solidaridad que involucra implica que todas las personas contribuyen al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado a través de las empresas prestadoras de servicios públicos, dentro de conceptos de justicia y equidad (CP art. 95-9 y 368).
          Carácter oneroso de los servicios públicos domiciliarios que también se evidencia al establecer la Ley 142 de 1994 un régimen tarifario (.)

          Por lo tanto, siendo la relación jurídica resultante de la prestación de un servicio público domiciliario de naturaleza contractual, el incumplimiento de la obligación de pagar por la prestación del servicio puede acarrear la imposición de la sanción prevista en la ley, consistente en el pago, a cargo del usuario, de un interés de mora. Entonces, si dicha relación jurídica también se rige por las normas del derecho privado y además es de carácter oneroso por cuanto es obligación de los usuarios contribuir al sostenimiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, no hay razón alguna que haga inconstitucional la aplicación de dicha sanción pues se trata de una consecuencia que deviene del incumplimiento de la obligación de pagar una suma de dinero


        Sentencia C-O4l de 28 de enero de 2003. MP.: Córdoba Triviño
          "El concepto de gratuidad de los servicios públicos ha sido abandonado en la Constitución Política de 1991 (art 367) y ha surgido, en cabeza de los particulares, la obligación de contribuir en el financiamiento de los gastos en que incurra el prestador del servicio dentro de los criterios de justicia y equidad (arts. 95, 367, 368 y 369 C.P). Para determinar los costos del servicio hay que tener en cuenta una serie de factores que incluyen no sólo el valor del consumo de cada usuario sino también los aspectos económicos que involucran su cobertura y disponibilidad permanente de manera tal que la prestación sea eficiente. Precisamente con tal fin la Constitución prevé que sea la ley la que fije no sólo las competencias y responsabilidades en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, sino el régimen tarifario, en el cual se tendrán en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos.

          Sobre el carácter oneroso de los servicios públicos, es importante recordar lo que la Corte dijo al respecto:
          "El tema de los servicios públicos comprende una de las materias de mayor sensibilidad en la opinión colectiva, sobre todo después del abandono del concepto de servicios públicos gratuitos que tantas expectativas causó en los comienzos del Estado Social de Derecho. Hoy en día esa gratuidad ha sido abandonada quedando supérstite en pocos servicios como la Justicia (Artículo 229 C.N.) o la educación (Artículo 67 C.N.), o la salud (Artículos 49 y 50 C.N.), de manera más o menos parcial. Actualmente los servicios públicos son onerosos, surgiendo la obligación para las personas y los ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (Numeral 8, Artículo 95 y Artículo 368 ibidem) ".

          "La determinación de los costos de los servicios, implica la evaluación de un conjunto de factores que va desde la cobertura y oportunidad en su prestación hasta la eficiencia y clasificación de los distintos tipos de usuarios de los mismos. Si a esto se agrega la circunstancia de que para impulsar el desarrollo de un país, se requiere que sus habitantes dispongan de agua potable, energía eléctrica, medios de comunicación, etc., se aprecia la dimensión del esfuerzo del legislador a fin de conciliar la realidad con los objetivos de justicia social que se encuentran en el origen y justificación de la organización de los servicios públicos "[Corte Constitucional, sentencia C-252 del 28 de mayo de 1997, MP.: Eduardo Cifuentes].

        Según lo antes expuesto, es importante destacar que en los embalses de naturaleza multipropósito, como su nombre lo indica, la operación de estos está sujeta al cumplimiento de varios propósitos toda vez que su utilización, además del objetivo energético, debe considerar aspectos ambientales que restringen o limitan el desarrollo de dicho propósito energético. Estos propósitos de maximización de generación y cumplimiento de obligaciones ambientales no son excluyentes sino que necesariamente se encuentran correlacionados y alineados, lo cual claramente se observa en la construcción de la Curva Guía Mínima reportada por URRA, pues además de aprovechar eficiente y racionalmente el recurso hídrico se cumplen en estricto rigor las restricciones ambientales a las cuales está sujeta la operación del embalse conforme a la respectiva licencia ambiental. De ahí que el error conceptual de las solicitudes a que se refiere la CREG, en la interpretación de las normas, radica en considerar como excluyentes los criterios ambientales y de maximización de energía en los valores que conforman la Curva Guía Mínima reportada por URRA a la CREG para el cálculo de la CRT 2003-2004 y 2004-2005. Se insiste, los valores de la variable de la Curva Guía Mínima, declarada por URRA para la corrida del cargo por capacidad 2003-2004 y 2004-2005, respetan y cumplen a cabalidad las restricciones ambientales contenidas en la respectiva licencia ambiental, conferida a URRA por el Ministerio del Medio Ambiente como autoridad competente.

        Para refrendar y sustentar la afirmación de que la generación de energía y las restricciones ambientales, en la operación del embalse, no son excluyentes sino que se encuentran estrechamente vinculadas, vale la pena remitirnos al estudio técnico denominado "Reglas de Operación del Proyecto Multipropósito Urrá 1 — Informe Final, Versión Revisada, Llenado y Operación del Embalse", elaborado por GEA Ambiental Consultores para URRA, el cual sirvió de soporte de las curvas de operación reportadas por Urrá para el cálculo de la CRT a partir de su operación comercial.

        Al respecto, en el numeral 1.1 —Antecedentes- de dicho estudio (página 1) se afirma:

        "El Proyecto Hidroeléctrico de Urrá 1 ha sido concebido con un carácter multipropósito, es decir, además de la generación de energía debe ser apropiado para control de inundaciones, conservación del recurso piscícola y control de la calidad del agua en el embalse y como posible fuente de suministro para los acueductos de las poblaciones ribereñas aguas debajo de la presa. Urrá S.A. empresa encargada de la construcción, operación y manejo del proyecto hidroeléctrico de Urrá 1, requiere de unas reglas de operación adecuadas para el embalse, con el fin de que el proyecto asegure ese carácter de multipropósito.

        Para poder lograr lo anterior, se hace necesario fijar unas reglas que permitan la toma de decisiones para el manejo del embalse en un momento determinado. Urrá S.A. a través de diferentes estudios ha obtenido reglas de operación preliminares que conjugan la maximización de la generación de la energía con el control de inundaciones. Esas reglas deben ser acopladas con la calidad del agua, de manera que se aseguren otros usos del agua del embalse" (S.F.T.).

        De la misma manera, en el numeral 1.2. —Objetivos- del citado estudio, claramente se plantean como objetivos los siguientes:

        "Dentro de lo anterior la Empresa Multipropósito URRA S.A. contrató a GEA AMBIENTAL para desarrollar trabajos tendientes a obtener reglas de operación del proyecto, con los siguientes objetivos principales: "Obtener reglas de operación del proyecto, las cuales deben tener en cuenta de manera integrada la generación de energía con todos los demás aspectos tales como: control de inundaciones y calidad de agua"
        (S.F.T.).

        Así mismo, en el numeral 4.9. —objetivos y recursos del proyecto- de dicho estudio se expresa:

        "El proyecto posee recursos suficientes que permiten controlar ampliamente su operación cumpliendo sus tres objetivos fundamentales: -Control de las inundaciones en el Valle del río Sinú aguas debajo de la presa. — Control del caudal aguas abajo con el fin de mantener las condiciones ambientales adecuadas en el lecho del río y estimular el desarrollo de las especies ícticas. — Generación de energía eléctrica". (S.F.T.).

        Por último de manera clara, consistente y contundente este estudio en la página 115 concluye:

        "Generación de energía eléctrica y calidad de agua.

        Los dos propósitos de control de inundaciones y de generación de energía están alineados ya que el primero trata de minimizar la máxima descarga total, y esto resulta en que la descarga suplementaria que no se turbina se minimiza también. La energía media anual de la planta de Urrá, teniendo en cuenta una disponibilidad realista de las turbinas y unidades generadoras, es de alrededor de 1400 GWh." (S.F.T.).

        Este estudio fue remitido por URRA a la CREG, mediante comunicación 99-M-PRE-325 de 4 de noviembre de 1999, con el fin de que el embalse Urrá 1 fuera considerado como embalse Multipropósito y se excluyera de la aplicación de los mínimos operativos.

        De igual modo URRA envió al C.N.O. copia del citado estudio, mediante comunicación de 19 de noviembre de 1999. Con base en el análisis del mismo, el C.N.O. emitió concepto favorable sobre la modificación del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional para incluir a Urrá 1 entre los embalses que no tienen asociado mínimos operativos.

        Considerando lo anterior la CREG expidió la Resolución 066 de 25 de noviembre de 1999, "Por la cual se modifica el numeral 2.1.1.1. del Código de Operación, contenido en la Resolución CREG 025 de 1995", para incluir a Urrá 1 dentro de los embalses que no tienen asociado mínimos operativos.

        Como se puede observar desde el año de 1999, era conocido para la CREG y el C.N.O. que, en el diseño y determinación de las curvas guías de operación del embalse Urrá 1, la maximización de la generación de energía y las restricciones ambientales de control de inundaciones y calidad de agua se encuentran íntimamente ligadas y están alineadas de manera integral en la operación del embalse. Esto deja sin fundamento y sin sustento las objeciones e imputaciones que ahora se le formulan a URRÁ respecto al establecimiento de la curva guía mínima para la corrida del modelo de cargo por capacidad correspondiente a los períodos 2003-2004 y 2004-2005, la cual responde y se sustenta básicamente en los mismos criterios y principios filosóficos que se tuvieron en cuenta en el mencionado estudio técnico, elaborado por GEA Ambiental Consultores, para determinar las curvas guías de operación del embalse Urrá 1.

        Ahora bien en el estudio técnico elaborado por el Consultor Hernando Durán Castro, contenido en los documentos denominados "Elaboración de las Curvas Guías Superior e Inferior para la Operación del Embalse URRÁ 1 — Informe Preliminar" de 30 de agosto de 2003 y "Elaboración de las Curvas Guja Mínima y Máxima para la operación de la Central Urrá 1 — Informe Final" de octubre de 2003, se observa lo siguiente:

        En el numeral 2.1.1. —Objetivos de la central diferentes al de generación de energía eléctrica (páginas 4 y 5 del Informe Preliminar) se especifica en detalle cada una de las variables, limitaciones y restricciones ambientales a las cuales está sometida la operación del embalse, tales como: (i) efectuar un adecuado control de inundaciones aguas debajo de la central; (ii) mantener descargas mínimas durante el período de verano; (iii) no efectuar descargas por las compuertas de fondo; (iv) mantener un adecuado intercambio de aguas con las ciénagas; (v) crear crecientes artificiales para asegurar el estimulo gonadal de especies ícticas; (vi) efectuar un manejo hidráulico adecuado de los caños Bugre y Aguas Prietas; (vii) Minimizar las descargas por el rebosadero..

        Por su parte, en el siguiente numeral 2.1.2. -Objetivos de Generación de energía eléctrica-se anota:

        "Maximizar la generación de energía durante el año. La generación de energía eléctrica está restringida por todos los objetivos mencionados arriba los cuales implican finalmente restricciones en las descargas máximas y mínimas totales al río aguas debajo de la central. En la simulación diaria se tienen en cuenta todas estas restricciones". (S.F.T.).
        Así mismo, en el numeral 3.1.-Curva Guía propuesta para la operación- (página 10) se afirma:

        "La curva guía propuesta para la operación tiene como objetivo la maximización de la generación de energía eléctrica sujeta a todas las restricciones discutidas en la sección 2.1 .1. (esta sección se refiere a los objetivos de la central diferentes al de generación de energía eléctrica, antes mencionados)".

        De otra parte, en el aparte denominado Contexto de la versión final del estudio técnico citado se expresa:

        "La Central Urrá 1 es una planta de propósito múltiple:
          Ø Control de caudal máximo descargado al río en condiciones de creciente para evitar inundaciones aguas abajo.
          Ø Control de caudal mínimo descargado al río para mantener condiciones ecológicas y de calidad del agua aguas abajo.
          Ø Utilización de los aportes hidrológicos en el año para generación de energía eléctrica.
          Ø Utilización de toda la capacidad de almacenamiento del embalse para generación de energía en la estación de verano en condiciones de hidrología crítica y así lograr el máximo aporte de la central a la confiabilidad del suministro de energía eléctrica del país".

        Igualmente, en este mismo informe final del estudio se establecen como "Restricciones sobre la Operación de la Central las siguientes:
          Ø Caudal mínimo en la estación de verano.
          Ø Caudales mínimos para mantener el ecosistema río-ciénagas.
          Ø Crecientes artificiales para estimular la reproducción de las especies ícticas y reofílicas.
          Ø Utilización de las compuertas de fondo únicamente en condiciones de creciente más críticas que las históricas".

        Según lo antes expuesto, se encuentra suficientemente demostrado que en la determinación de la curva guía mínima de URRA se tuvieron en cuenta, sin duda, las restricciones ambientales a las cuales está sujeta la operación del embalse.

        Además es importante precisar que, para el diseño de las curvas guías de operación del embalse Urrá 1, el estudio utilizó la serie hidrológica SUSIN definida por la CREG en el Anexo A de las Resoluciones CREG 077 y 111 de 2000. Así se advierte en el capítulo del estudio —Informe Final- referente a la Metodología, en los siguientes términos:

        "El cálculo de la energía que aporta la central al sistema interconectado en condiciones hídricas extremadamente bajas se analiza teniendo en cuenta la hidrología crítica aprobada por Resolución de la CREG para calcular el cargo por capacidad."

        De esta manera, se insiste sobre la simetría y conjunción que existe entre la generación de energía y las variables ambientales de control de inundaciones y calidad del agua en la operación del embalse. En efecto, mientras más se maximice la generación de energía para la época de verano se obtienen niveles de embalse mucho más bajos al finalizar el período de verano y en consecuencia se obtiene una mejor calidad del agua, permitiendo cumplir las garantías de calidad de agua requeridas en la licencia ambiental. En síntesis, no pueden separarse los criterios ambientales de los energéticos pues están directamente e íntimamente relacionados.

        F. Solicitud de URRA para que se recalcule la CRT de los periodos 1999-2000, 2000-2001. 2001-2002 y 2002-2003 y se ordenen las correspondientes reliquidaciones y refacturaciones a que haya lugar, por haberse erróneamente modelado el embalse en la corrida del cargo por capacidad como de filo de agua.”

        (...)

        (Esta solicitud dio lugar a otra actuación administrativa)

        “G. Firmeza de los Actos Administrativos de cálculo de la CRT del CND y de las respectivas liquidaciones y facturas expedidas por ASIC correspondiente a los períodos 2003-2004 y 2004-2005

        Los Actos Administrativos de cálculo de la CRT del cargo por capacidad expedidos por el CND y de sus respectivas liquidaciones y facturas expedidas por ASIC, correspondientes a los períodos 2003-2004 y 2004-2005, se encuentran en firme y debidamente ejecutoriados, gozan de la presunción de legalidad y, por tanto, tienen plenos efectos legales según lo consagran los siguientes artículos del Código Contencioso Administrativo:
            "Art. 62.- Los actos administrativos quedarán en firme:
            1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.
            2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.
            3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos.
            4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos.”
            "Art. 64.- Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por si mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados."
            "Art. 66.- Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:
            1. Por suspensión provisional.
            2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.
            3. Cuando al cabo de cinco años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos para ejecutarlos.
            4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.
            5. Cuando pierdan su vigencia
            'Art. 69.- Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por los inmediatos superiores, de oficio o a solicitud departe, en cualquiera de los siguientes casos:
            1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
            2. Cuando no estén conformes con el interés público social o atenten contra él.
            3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona."

        De esta manera, cualquier cuestionamiento legal que se pretenda plantear frente a los mencionados actos administrativos necesariamente deberá surtirse mediante la institución de la revocatoria directa “La revocación no tiene efecto retroactivo, y en consecuencia perduran las situaciones jurídicas concretas que hubieren nacido al amparo del acto revocado. Este por haber sido retirado del mundo del derecho ya no producirá más efectos en lo venidero, pero son válidos los que durante su existencia jurídica produjo.”
        y las acciones ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo contempladas en el Código Contencioso Administrativo.

        H. Cumplimiento de URRA del Acuerdo 153 de julio 27 de 2001 del C.N.O.

        Se acusa a URRA de haber incumplido el Acuerdo 153 de 2001 del C.N.O., bajo el argumento de que no informó al C.N.O. su cronograma de ejecución de protocolos y procedimientos para la estimación de los valores de la variable correspondiente a la Curva Guía Mínima. Se afirma que por tratarse de una modificación de la Curva Guía Mínima del embalse, diferente a la utilizada en la evaluación del cargo por capacidad 2002-2003, se entiende que dicha Curva Guía Mínima ha sido actualizada y por tanto debió haberse puesto a disposición del C.N.O. el correspondiente estudio aprobado por la autoridad competente que soporte la misma. Además, se anota que la frecuencia de actualización de la Curva Guía Mínima debe ser "Cada vez que se disponga de un nuevo estudio aprobado por la autoridad competente", tal como lo prevé el numeral 4 del Anexo 5 del Acuerdo 153 mencionado.

        Empecemos por analizar cada uno de los supuestos pertinentes establecidos en el Acuerdo 153 del C.N.O. con el fin de determinar si existió un incumplimiento por parte de URRA de las disposiciones contenidas en el mismo.
            "Artículo 3: Cada empresa debe definir e informar al C.N.O. su cronograma de ejecución de protocolos y procedimientos de que trata el presente Acuerdo de tal manera que cumpla con la fecha vigente que reglamenta la declaración de variable para el Cargo por Capacidad." (S.F.T)

        De lo anterior se infiere que la obligación de informar el cronograma de ejecución de protocolos y procedimientos, establecido en el Anexo 5 -Curva Guía Mínima- del Acuerdo l53, tiene el único y exclusivo fin de verificar el cumplimiento de la fecha de presentación de la declaración de los parámetros a la CREG para el cálculo del cargo por capacidad 2003-2004.

        En este sentido, es evidente que URRA en ningún momento vulneró disposición alguna del Acuerdo 153 de 2001 del C.N.O. puesto que (i) la empresa declaró debidamente a la CREG los parámetros mencionados dentro de las fechas y los plazos establecidos en la regulación (Anexo 2) y (ii) dichas variables declaradas cumplen plenamente con las restricciones ambientales impuestas por la autoridad Ambiental competente (Anexo 3).

        Es obvio que, una vez cumplida la finalidad o el efecto perseguido por la norma de manera eficaz ("de tal manera que cumpla con la fecha vigente que reglamenta la declaración de variable para el Cargo por Capacidad') el medio o mecanismo previsto para obtener el fin ("Cada empresa debe definir e informar al C.N.O. su cronograma de ejecución de protocolos y procedimientos de que trata el presente Acuerdo”) pierde relevancia y resulta inocuo.

        En el Anexo 5 de dicho Acuerdo 153 se encuentra establecido "el procedimiento para obtener los volúmenes mensuales que determina la Curva Guía Mínima de un embalse cuyo objeto es mantener una reserva de agua para propósitos diferentes a los de generación de energía eléctrica ".

        Ahora bien el numeral 3 del Anexo 5 del Acuerdo mencionado, en cuanto a la Metodología y Procedimiento de cálculo, determina:
          “El agente está en la obligación de declarar valores para Curva Guía Mínima cuando el embalse ha a sido concebido para objetivo multipropósito, como almacenamiento de agua para otros usos o si la autoridad ambiental lo contempló dentro de la licencia ambiental o por medio de una resolución motivada (..)

          Para definir los valores a declarar, el agente se basará en los resultados de los estudios efectuados en la etapa de diseño o construcción o en su defecto en los resultados de los estudios aprobados por la autoridad competente.

          En caso de no existir estudios o soportes aprobados por la autoridad competente, el agente podrá apoyarse en el comportamiento histórico de los niveles del embalse cuando las decisiones de la operación sean compartidas con la autoridad competen te. " (S.F. 77)
        En relación con los supuestos establecidos en el numeral 3 del Anexo 5 de dicho Acuerdo 153, debemos anotar que URRA cumplió con su obligación de declarar a la CREG en las fechas establecidas los valores correspondientes a la variable de la Curva Guía Mínima, según lo consagran las resoluciones de la CREG aplicables a la materia, en especial las resoluciones CREG 047 de 1999 y 083 de 2000. Cabe advertir que la norma no obliga a declarar ante el C.N.O. dichas variables, por tanto no es cierto que URRA haya incurrido en un incumplimiento del Acuerdo 153, tal como lo señalan EPM, el C.N.O. y CHIVOR.

        Tampoco la disposición, objeto de análisis, obliga a URRA a entregar al C.N.O. para su refrendación los resultados de los estudios aprobados por la autoridad competente, antes de hacerse la declaración ante la CREG de los parámetros para el cálculo del cargo por capacidad. Obsérvese que la disposición sólo exige que los valores a declarar se basen en los resultados de los estudios aprobados por la autoridad competente o, en su defecto, que estos se apoyen en el comportamiento histórico de los niveles del embalse cuando las decisiones de la operación sean compartidas con la autoridad competente.

        Al respecto, URRA ha informado periódicamente al Ministerio del Medio Ambiente sobre el cumplimiento de las restricciones ambientales en los términos exigidos en la licencia ambiental, otorgada a URRA mediante Resolución No. 0838 de octubre 5 de 1999 del Ministerio del Medio Ambiente (Anexo 4), y no ha existido objeción alguna de ese Ministerio en cuanto al cumplimiento de dichas restricciones ambientales por parte de URRA. Además es de advertir que, en ninguno de sus apartes de la citada licencia ambiental, no se exige (sic) a URRA que reporte al Ministerio del Medio Ambiente, para su previa aprobación, la información relacionada con las Curvas Guía Máxima y Mínima, sin embargo, se debe advertir dichas curvas respetan y cumplen las restricciones ambientales antes mencionadas, tal y como consta en los informes de seguimiento y monitoreo remitidos periódicamente por URRA a ese Ministerio.

        No obstante, URRA mediante comunicación 2004-M-GTA-343 de diciembre 22 de 2004, remitió a la Directora de Licencias Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial el documento técnico elaborado por el Consultor Hernando Durán en octubre de 2003, en el cual (i) se incluyen las Curvas Guías Mínima y Máxima para la operación del embalse Urrá 1 y el procedimiento utilizado en su determinación, las cuales se reportaron a la CREG para el cálculo del cargo por capacidad de los períodos 2003-2004 y 2004-2005; y (ii) se informa que en la determinación de dichas curvas se respetaron las consideraciones y restricciones ambientales contenidas en la licencia ambiental, inherentes al carácter multipropósito del embalse. Es de anotar que, en el acápite de pruebas de este escrito, se solicita se oficie a ese Ministerio para que valide y confirme lo antes expresado.

        Cabe agregar que URRA, dentro de los plazos establecidos en la regulación, reportó a la CREG la respectiva declaración de los parámetros relacionados con dichas curvas (mediante el diligenciamiento del Anexo 4o). Posteriormente la CREG, en señal de aprobación y aceptación expresa de la citada información, remitió dichos parámetros al CND de ISA para la corrida del cargo por capacidad 2003-2004 y al C.N.O. para su información, sin que hubiese existido objeción o pronunciamiento alguno por parte de las autoridades citadas sobre las citadas curvas. Al respecto, el artículo 10 de la Resolución CREG-116 de 1996, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG047 de 1999 y por la Resolución CREG082 de 2000 establece:

        “Artículo 10.- Verificación de Parámetros:

        10.1. Las empresas deberán actualizar anualmente los datos de acuerdo con el formato que se muestra en el Anexo 4º. de la presente Resolución. Dicho formato deberá ser remitido a la CREG firmado por el representante legal, antes del 10 de noviembre del año en el cual se va calcular el Cargo por capacidad. La GREG enviará antes del 15 de Noviembre copia de esta información para su información y al CND para efectuar el cálculo respectivo."

        Ahora bien, en gracia de discusión, en el supuesto de que los resultados de los estudios no hayan sido aprobados por la autoridad competente, se daría aplicación al último inciso del numeral 3 del Anexo 5 del Acuerdo 153, el cual dispone: "En caso de no existir estudios o soportes aprobados por la autoridad competente, el agente podrá apoyarse en el comportamiento histórico de los niveles del embalse cuando las decisiones de la operación sean compartidas con la autoridad competente." En este sentido, la conducta de URRA se ha ajustado estrictamente a los términos y condiciones establecidos en dicha norma, pues los valores declarados por URRA a la CREG se sustentaron en el comportamiento histórico de los niveles del embalse y las decisiones de la operación del mismo han sido compartidas con la autoridad competente: El Ministerio del Medio Ambiente, según se acredita en el Anexo 3 de este escrito.

        Así mismo, es importante anotar que resulta carente de todo sentido, por distorsionar de manera amañada el texto literal del articulo 3 del Acuerdo 153 del C.N.O., la siguiente interpretación dada por el Comité Legal del C.N.O., según se infiere del extracto del Acta 11 de 16 de febrero de 2004 ("Funciones del C.N.O. aplicables" - página 5): "En este sentido, los agentes sujetos a tales obligaciones deberán remitir al C.N.O. dentro de la oportunidad legal establecida en la norma señalada, los protocolos de prueba o procedimientos mediante los cuales se determinan las variables asociadas al cargo por capacidad ", cuando clara, literal y expresamente lo que dispone dicho articulo 3 del mencionado Acuerdo 153 es: "Cada empresa debe definir e informar al C.N.O. su cronograma de ejecución de protocolos y procedimientos de que trata el presente Acuerdo, de tal manera que cumpla con la fecha vigente que reglamenta la declaración de variable para el Cargo por Capacidad." (R.F.T.). Al respecto, cabe citar los siguientes principios de hermenéutica jurídica, los cuales aplican al caso concreto: "Donde la ley no distingue no le es dable hacerlo al intérprete" y "No puede desconocerse el tenor literal de las normas so pretexto de consultar su espíritu.”

        Por último, queremos llamar la atención sobre el manifiesto conflicto de intereses de los solicitantes miembros del C.N.O., quienes a su vez forman parte del Comité Legal, para pronunciarse sobre el tema en cuestión, toda vez que dichos miembros se constituyen en juez y parte de los conceptos emitidos por dicho Comité Legal y el C.N.O., de ahí su posición parcializada y errónea y caprichosa interpretación.

        1. Modificación de valores de los parámetros para el cálculo de la CRT 2004-2005 del Cargo por Capacidad por parte de EPM y CHIVOR
        (...)” (Esta petición dio lugar a otras actuaciones administrativas)

        Finalmente formula la siguiente petición:
          “Por los anteriores argumentos planteados en el presente documento, es claro que se encuentra plenamente demostrado que URRA cumplió con las disposiciones consagradas en las leyes 142 y 143 de 1994, las Resoluciones aplicables expedidas por la CREG, la Licencia Ambiental contenida en la Resolución 0838 de 1999 del Ministerio del Medio Ambiente y el Acuerdo 153 de 2001 del C.N.O., en relación con la información remitida por URRA SA. E.S.P. para la determinación de la CRT del Cargo por Capacidad vigencia 2003-2004.”

          15. Mediante comunicación con radicación CREG E-2005-000464 del 20 de enero de 2005 (Fol.628), Empresas Públicas de Medellín E.S.P con el fin de hacer parte de la actuación administrativa ratifica la posición expuesta en las comunicaciones 1117256 de diciembre de 2003 y 1125322 de febrero de 2004, en cuanto que, según dice, la empresa Urrá S.A E.S.P modificó las curvas guías del embalse sin tener en cuenta los criterios que para tal fin establece la reglamentación vigente, desconociendo lo estipulado por el CN0 en su acuerdo 153 de 2001 para tal fin. Agrega, en síntesis, que:
            15.1 Las curvas de operación de embalses son restricciones que se imponen al embalse y que definen el uso del agua para propósitos diferentes al de generación de energía eléctrica y que no puede ahora, so pretexto de entregar una mayor generación en la estación de verano, admitirse que un agente con embalse multipropósito saque provecho de esta condición al permitírsele, de forma discrecional, definir unas curvas guías que buscan la maximización de su ingreso por cargo por capacidad.

            15.2 Si la Central Urrá operó hasta finales de 2003 sin Curva Guía Mínima, es porque hasta ese momento los estudios de diseño o construcción de la Central o la autoridad competente, no consideraban necesario definir una curva guía mínima.
            15.3 El estudio presentado por URRA S.A E.S.P no ha sido aprobado por autoridad competente alguna.
            15.4 Los criterios mencionados en el estudio para la elaboración de la Curva Guía Mínima, no corresponden a criterios ambientales o de restricciones al uso del agua del embalse para propósito diferentes al de generación de energía.
            15.5 El único criterio que sirvió de base para la elaboración de la curva guía es el de maximizar la energía que aporta la central durante la estación de verano.
            15.6 Si el objetivo de la empresa Urrá fuera el de maximizar la energía y lograr el máximo aporte de confiabilidad al sistema, el embalse no debiera tener una Curva Guía Mínima, sino que debiera tener definido unos niveles mínimos operativos.
            15.7 El cargo por capacidad es un procedimiento completamente administrado, con reglas definidas y en el cual la asignación de la remuneración por este concepto se calcula a partir del aporte a la firmeza del sistema, en un despacho centralizado de mínimo costo en el cual solamente se tienen en cuenta las características técnicas de las centrales y las restricciones impuestas por usos diferentes a la generación. No es válido permitir que los agentes con embalses multipropósito incluyan en este modelo parámetros que induzcan exógenamente y de forma discrecional un uso del agua para energía, afectando externamente, vía la percepción de un agente, este despacho de mínimo costo que es, claramente, la función del modelo.
            15.8 Si la actividad prioritaria de un embalse es la de generación de energía, éste debe tener asignado un mínimo operativo y de esta manera, queda excluido del reporte de curvas guía.
            15.9 Al incluir unas curvas guía cuyo objetivo es maximizar la generación de energía en la estación de verano en el modelo de cargo por capacidad, Urrá está afectando el despacho de mínimo costo y la asignación del ingreso de cargo por capacidad, distorsionando los resultados de éste con la percepción de un agente acerca de lo que considera el uso óptimo de un recurso, sin tener en cuenta el despacho optimo del sistema como un todo.
            15.10 EE.PP.M. considera que Urrá incumplió claramente la reglamentación vigente, con el objetivo de obtener una mayor asignación de la CRT, desconociendo los principios básicos que rigen el mecanismo actual, en detrimento de la CRT asignada al resto de generadores que se ciñeron a las reglas vigentes. Por lo anterior, reitera la solicitud de recálculo de la evaluación de la CRT para el periodo 2003 – 2004 sin tener en cuenta el parámetro en cuestión, lo mismo que la evaluación de la CRT para el periodo 2004-2005.

          16. Mediante comunicación con radicación CREG E-2005-001054 del 14 de febrero de 2005 (Fol. 633), la empresa Betania SA E.S.P ratifica su decisión de hacerse parte de la actuación administrativa de la referencia y considera que la empresa URRA S.A E.S.P al reportar las curvas de operación de su embalse para que las tuvieran en cuenta en las corridas del cargo por capacidad 2003-2004 y 2004-2005 no se ajustó al procedimiento establecido en la normatividad vigente. Considera que la determinación de tales curvas se realizó solamente con el propósito de maximizar su ingreso por cargo por capacidad y no por alguna exigencia o restricción impuesta por los demás usos del embalse. Solicita que se ordene el recálculo de la Capacidad Remunerable Teórica del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad Correspondiente a los periodos 2003 – 2004 y 2004 – 2005, sin considerar las curvas de operación reportadas anteriormente por la empresa Urra I y disponer la elaboración de las reliquidaciones en la forma que corresponda.

          17. Mediante comunicación con radicación CREG E-2005-001053 del 14 de febrero de 2005 (Fol. 709), la empresa EMGESA S.A E.S.P comunica su decisión de hacerse parte dentro de la presente actuación administrativa.

          18. Mediante comunicación con radicado CREG E-2005-007769 del 20 de octubre de 2005, ISAGEN SA. E.S.P por conducto de su apoderado, manifiesta que en su calidad de tercero interesado dentro de la presente actuación quiere hacer valer los puntos que se resumen a continuación:
            18.1 Para el cálculo del Cargo por Capacidad 2003-2004, Urrá presentó unos parámetros técnicos de su embalse, incumpliendo el acuerdo C.N.O 153 de 2001, pues no informó oportunamente ni el cronograma ni los procedimientos para la elaboración de las Curvas Guía, ni presentó la autorización de la autoridad competente.

            18.2 Urrá elaboró sus Curva Guía Mínima y Máxima, con propósitos de aumentar la generación de energía en verano.
            18.3 Urrá para la construcción de la curva guía mínima, utilizó un criterio basado en la maximización de energía para la estación de verano, cuando resulta claro que su prioridad es diferente de la generación de energía. Si su actividad principal fuera la generación de electricidad, entonces debería estar incluido en el cálculo de los mínimos operativos.
            18.4 Urrá se baso en su condición de embalse multipropósito para construir de forma autónoma las curvas guías máxima y mínima, que para efectos de la asignación de CRT, la permite obtener una posición diferencial en la medida en que para otros agentes, las reservas de agua son calculadas con base en procedimientos regulatorios.
            18.5 La función objetivo utilizada para cumplir las curvas guía máxima y mínima, de maximizar la energía en verano por condiciones económicas no corresponde a un objetivo ambiental sino a un objetivo comercial del agente.
          19. Pruebas:
            19.1 Mediante auto del 15 de abril de 2005 se decretaron las siguientes pruebas:
              19.1.1. Documentales:
                19.1.1.1. Se dispuso tener como pruebas debidamente aportadas, los documentos allegados por la empresa URRA S.A E.S.P en sus memoriales con radicaciones CREG Nos. E-2004-005199 del 23 de junio de 2004 y E-2005-000200 del 11 de enero de 2005.

                19.1.1.2. Se dispuso tener como pruebas debidamente aportadas los documentos allegados por Empresas Públicas de Medellín E.S.P, el Consejo Nacional de Operación, Central Hidroeléctrica Betania S.A E.S.P y Emgesa S.A E.S.P en sus memoriales con radicaciones CREG Nos. E-2004-001166 del 16 de febrero de 2004, E-2004-002446 del 23 de marzo de 2004, E-2005-001054 del 14 de febrero de 2005 y E-2005-001053 de la misma fecha.
                19.1.1.3. Se ordenó allegar a la actuación copia de los parámetros declarados por URRA S.A E.S.P para la corrida del Cargo por Capacidad periodos 2003 – 2004 y 2004 – 2005 y contenidos en comunicaciones con radicación CREG Nos. E-2003-010193 del 6 de noviembre de 2003 y E-2004-008982 del 5 de noviembre de 2004. (Las copias obran a Fols. 751 y siguientes)
              19.1.2. Testimoniales:
                19.1.2.1. Declaración del señor José Piedrahita de León, Ingeniero Civil, Gerente Técnico Ambiental de URRA S.A E.S.P. La diligencia se practicó el 2 de mayo de 2005 (Obra a Fol. 749).
                19.1.2.2. Declaración del señor Eduardo Ramón Díaz Pérez, Ingeniero Electricista, director del Área de Energía de URRA S.A E.S.P. La diligencia se practicó el día 2 de mayo de 2005 (Obra a Fol. 737).
                19.1.2.3. Declaración del señor Rafael Armando Amaya Delveccio, Ingeniero Electricista, Gerente Comercial de URRA S.A E.S.P. La diligencia se practicó el 5 de mayo de 2005 (Obra a Fol. 815).
                19.1.2.4. Declaración del señor Hernando Guido Durán Castro, Ingeniero Eléctrico, autor de los estudios técnicos con los cuales se determinaron las curvas guía de la Central Urrá I. La diligencia se practicó el 18 de mayo de 2005 (Obra a Fol. 845).
              19.1.3. Informes Técnicos de Dependencias Oficiales:
                19.1.3.1. Se ordenó oficiar al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial – Dirección de Licencias Ambientales para que se sirviera conceptuar sí la Curva Guía Mínima y la Curva Guía Máxima declaradas por URRA S.A E.S.P para la corrida del Cargo por Capacidad periodos 2003 – 2004 y 2004 – 2005 y contenidas en comunicaciones con radicación CREG Nos. E-2003-010193 del 6 de noviembre de 2003 y E-2004-008982 del 5 de noviembre de 2004, cumplen con las variables ambientales (control de caudales mínimos descargados al Río Sinú para el mantenimiento de condiciones ecológicas y calidad del agua aguas debajo de la central, generación de crecientes artificiales para asegurar el estímulo gonadal de especies de peces reofílicos del Río Sinú) determinadas en la Licencia Ambiental contenida en la Resolución No. 0838 del 5 de octubre de 1999 expedida por el Ministerio del medio Ambiente. (El concepto se rindió mediante comunicación con radicación CREG E-2005-004303 del 7 de junio de 2005 que obra a fol. 858)

              19.1.4. Pericial: A petición de URRÁ S.A E.S.P se decretó la práctica de una prueba pericial, la cual fue posteriormente desistida mediante comunicación con radicado CREG E-2005-003969 del 24 de mayo de 2005.
            19.2. Mediante auto del 19 de agosto de 2005 se resolvió aceptar el desistimiento de la prueba pericial solicitada por URRA S.A E.S.P, la cual se decretó oficiosamente con el objeto de determinar los siguientes puntos:
              19.2.1. Si la Curva Guía Mínima de operación del embalse Urra I, reportada a la CREG (comunicaciones con radicación CREG Nos. E-2003-010193 del 6 de noviembre de 2003 y E-2004-008982 del 5 de noviembre de 2004) para el cálculo de la Capacidad Remunerable Teórica – CRT del cargo por capacidad correspondiente a los periodos 2003 – 2004 y 2004 – 2005, cumple con los parámetros técnicos y ambientales, esto es, si cumple con las exigencias técnicas de la regulación de la CREG y de los protocolos respectivos del CNO, específicamente, si cumple con las exigencias técnicas para la declaración del parámetro de Curvas Guía del Anexo No. 4 de la Resolución CREG – 116 de 1996 en la forma en que quedó modificado por la Resolución CREG-074 de 2002 y del Acuerdo No. 153 de 2001, expedido por el Consejo Nacional de Operación y si cumple con las exigencias determinadas en la Licencia Ambiental contenida en la Resolución No. 0838 del 5 de octubre de 1999 expedida por el Ministerio del medio Ambiente.

              19.2.2. Si mientras más se maximice la generación de energía para la época de verano se obtienen niveles de embalse mucho más bajos al finalizar el periodo de verano y en consecuencia se obtiene una mejor calidad del agua requeridas en la licencia ambiental de URRA.
              19.2.3. Si el cambio de modelación del embalse URRA 1 en el modelo AS de filo de agua a embalse de regulación anual hizo necesario contar con curvas guías máxima y mínima para la declaración de parámetros del cargo por capacidad.
              19.2.4. Si para el diseño de la Curva Guía Mínima de operación del embalse Urra I, reportada a la CREG (comunicaciones con radicación CREG Nos. E-2003-010193 del 6 de noviembre de 2003 y E-2004-008982 del 5 de noviembre de 2004) para el cálculo de la Capacidad Remunerable Teórica – CRT del cargo por capacidad correspondiente a los periodos 2003 – 2004 y 2004 – 2005, el agente se apoyó en el comportamiento histórico de los niveles del embalse.
                (El dictamen pericial fue presentado por la firma INGENIERIA Y RECURSOS HÍDRICOS LTDA mediante documento con radicación CREG E-2005-008944 del 30 de noviembre de 2005 que obra a Fol. 1036 del expediente)
            19.3. Mediante documento con radicación CREG – 2005-007437 del 4 de octubre de 2005 (Fol. 942), el Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial- Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales motu propio aclaró el concepto rendido el 7 de junio de 2005.

            19.4. Mediante autos del 11 de octubre y 29 de diciembre de 2005 se dispusieron las siguientes aclaraciones y complementaciones al concepto al concepto rendido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial – Dirección de Licencias Ambientales mediante comunicación con radicación CREG E-2005-004303 del 7 de junio de 2005:
              19.4.1. Oficiosas:
                19.4.1.1. Al margen de si URRÁ en la operación del proyecto ha cumplido o no con las exigencias relativas al control de caudales mínimos descargados al río Sinú aguas bajo de la central, a la calidad del agua aguas debajo de la central y generación de crecientes ambientales como se señala en el concepto cuya aclaración se pide, se solicita se conceptúe si la Curva Guía Mínima y la Curva Guía Máxima declaradas por URRA S.A E.S.P en comunicaciones con radicación CREG Nos. E-2003-010193 del 6 de noviembre de 2003 y E-2004-008982 del 5 de noviembre de 2004, cumplen con las variables ambientales (control de caudales mínimos descargados al Río Sinú para el mantenimiento de condiciones ecológicas y calidad del agua aguas debajo de la Central, Generación de crecientes artificiales para asegurar el estímulo gonadal de especies de peces reofílicos del Río Sinú) determinadas en la Licencia Ambiental contenida en la Resolución No. 0838 del 5 de octubre de 1999 expedida por el Ministerio del medio Ambiente. En otros términos, si con las aludidas curvas guía, independientemente de que en la operación real se observen o no, de observarse, cumplen con las exigencias ambientales.

                19.4.1.2. Se informe si las referidas curvas guía fueron impuestas en la licencia ambiental para el desarrollo del proyecto URRÁ o en algún otro acto administrativo expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
              19.4.2. Solicitadas por URRÁ S.A E.S.P:
                19.4.2.1. Se aclare y concrete lo expresado en el numeral 3. de la comunicación toda vez que, según lo manifiesta URRÁ S.A E.S.P, de acuerdo con los registros de caudales y análisis técnicos de esta empresa, se cumple a entera satisfacción con la obligación relacionada con la generación de crecientes artificiales para asegurar el estímulo gonadal de especies de peces reofílicos del río Sinú. Según URRÁ, la operación del embalse está cumpliendo a cabalidad con dichas condiciones de las curvas de caudales diarios descargados por la central, lo cual ha venido permitiendo y asegurando la entrada de huevos, larvas y alevines a la ciénaga de Betancí y ciénaga Grande de Lorica, todo lo cual se demuestra con el estudio técnico elaborado por esta empresa.

              19.4.3. Solicitadas por Emgesa S.A E.S.P y Central Hidroeléctrica Betania S.A E.S.P:
                19.4.3.1. Se informe si las referidas curvas guía fueron impuestas en la licencia ambiental para el desarrollo del proyecto URRÁ o en algún otro acto administrativo expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

                19.4.3.2. En caso de que la respuesta a la anterior solicitud sea afirmativa, es decir, en caso de que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial haya impuesto al volumen del embalse Urrá la restricción de curvas guía mínima y máxima antes mencionadas, se indique y presente el correspondiente soporte, respecto a los siguientes puntos:
                  19.4.3.2.1. Qué acto administrativo del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial estableció las mencionadas curvas, indicando el número de la resolución y la fecha de su correspondiente publicación en diario oficial?
                  19.4.3.2.2. Indicar si las curvas guías mínimas y máximas arriba anotadas son de obligatorio cumplimiento para el desarrollo del proyecto Urrá?
                  19.4.3.2.3. Si Urrá ha cumplido con la restricción impuesta por dichas curvas guías (mínima y máxima) al volumen mínimo y máximo del embalse?
                  19.4.3.2.4. Cuál es la entidad competente para vigilar el cumplimiento de las restricciones de curva guías mínima y máxima del embalse Urrá?
                  19.4.3.2.5. Si el embalse Urrá operó con las citadas curvas, durante los años 2000, 2001, 2002 y 2003?
                  19.4.3.2.6. Si el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial conoce de algún procedimiento administrativo en contra de Urrá por el incumplimiento de las restricciones impuestas por las curvas guías mínima y máxima?. En caso afirmativo, relacionarlo o relacionarlos.
                      (Las aclaraciones y complementaciones decretadas fueron atendidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante comunicación con radicación CREG E-2006-001591 del 1 de marzo de 2006, Fol. 1096)
            19.5. Mediante auto del 9 de febrero de 2006 se resolvieron las solicitudes de aclaración y complementación presentadas por Emgesa S.A E.S.P, Central Hidroeléctrica Betania S.A E.S.P y URRA S.A E.S.P y se decretó oficiosamente una adición al dictamen. (Mediante documento con radicación CREG E-2006-001727 del 6 de marzo del año en curso, Fol. 1115, el perito designado presentó las aclaraciones y adiciones decretadas)

            19.6. Mediante auto del 19 de mayo del año en curso se resolvió la solicitud de prueba traslada presentada por el apoderado de URRA S.A E.S.P mediante memorial del 9 de mayo de 2006, disponiendo que por la Oficina de Archivo de la CREG, se allegue a la actuación copia auténtica del Acta de la Diligencia de Testimonio del Dr. Alberto Olarte Aguirre practicada el 24 de febrero del año en curso, dentro de la Actuación Administrativa de que da cuenta el Expediente 2005-0018. (La correspondiente copia se allegó mediante comunicación con radicación CREG E-2006-005102 del 11 de julio de 2006, Fol. 1155)
            19.7. Mediante auto del 6 de junio de 2006, se resolvió el recurso de reposición presentado por el apoderado de Emgesa S.A E.S.P y la Central Hidroeléctrica Betania S.A E.S.P contra el auto del 19 de mayo de año en curso, en el sentido de no reponerlo.

          II. CONSIDERACIONES

          1. Competencia de la CREG
            Teniendo en consideración que URRA S.A E.S.P, en adelante Urrá, por conducto de su apoderado ha cuestionado la competencia de la CREG para adelantar la presente actuación administrativa, corresponde analizar esta materia.

            Dice el apoderado de Urrá que en ninguna de las comunicaciones que dieron origen a esta actuación se pidió que se ordenara una modificación a las curvas de operación del embalse Urrá I ni tampoco que se ordenara la corrida del modelo de largo plazo que sirvió para el cálculo de la CRT del cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad. Agrega que el rol de la CREG no corresponde a las funciones de inspección control y vigilancia de las empresas de servicios públicos domiciliarios, las cuales fueron atribuidas directa, expresa y exclusivamente por la Constitución Política a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

            Veamos entonces el sustento constitucional y legal de la competencia de la CREG en la materia que aquí se discute.

            El artículo 365 de la Carta dispone:

              “Los servicios públicos son inheren­tes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habi­tantes del territorio nacional”. (se subraya)
            Agrega el segundo inciso de dicho artículo:
              “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídi­co que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios...” (se subraya)
            Por su parte el artículo 370 de la Carta dispone:
              “Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domicilia­rios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.” (se subraya)
            Como se puede observar, dada la importancia de los servicios públicos domiciliarios, la Constitución establece las bases del régimen de los mismos partiendo de varios principios fundamentales, entre los cuales vale la pena destacar los siguientes:
            • De una parte, la obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios a todos los habi­tantes del territorio nacional, lo cual implica la continuidad del servicio.
            • De otra parte, la circunstancia de que independientemente de quien preste el servicio, el Estado mantiene la regulación del mismo.
            • Además, en el caso de servicios públicos domiciliarios, la Constitución atribuye al Presidente el deber de señalar las políticas generales de administración.
            En desarrollo de los citados postulados constitucionales las leyes 142 y 143 de 1994 establecieron el régimen de los servicios públicos.
            En particular, en relación con las funciones presidenciales en materia de servicios públicos, la ley 142 de 1994 dispone en su artículo 68, lo siguiente:
              “El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta ley.

              “Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones”. (se subraya).
            En desarrollo de lo anterior, mediante los decretos 1524 y 2253 de 1994 el Presidente de la República delegó en las Comisiones de Regulación las funciones que las leyes le atribuían como un desarrollo de su función de fijar las políticas generales de administración de servicios públicos.
            Ahora bien, la ley 143 de 1994 estableció el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad. Uno de los aspectos fundamentales que inspira la ley y que es un desarrollo de los principios constitucionales es el de asegurar la continuidad del servicio, de tal manera que el mismo se preste de forma eficiente, para lo cual el Estado a través de la regulación debe adoptar medidas apropiadas.
            Así se desprende del artículo 4o de la citada ley, que dispone:

              “El Estado, en relación con el servicio de electricidad tendrá los siguientes objetivos en el cumplimiento de sus funciones:

              “a. Abastecer la demanda de electricidad de la comunidad bajo criterios económicos y de viabilidad financiera, asegurando su cubrimiento en un marco de uso racional y eficiente de los diferentes recursos energéticos del país.

              “b. Asegurar una operación eficiente, segura y confiable en las actividades del sector….”
            En el mismo sentido, el artículo 5o de la referida ley señala:
              “La generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente; por esta razón, son consideradas servicios públicos de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública”(se subraya).
            Así mismo el artículo 6o dispone:
              “Artículo 6. Las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad.

              “…
              “El principio de continuidad implica que el servicio se deberá prestar aún en casos de quiebra, liquidación, intervención, sustitución o terminación de contratos de las empresas responsables del mismo, sin interrupciones diferentes a las programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito, o por las sanciones impuestas al usuario por el incumplimiento de sus obligaciones.”
            De otra parte, el artículo 20 señala:
                “Artículo 20- En relación con el sector energético la función de regulación por parte del Estado tendrá como objetivo básico asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio. Para el logro de este objetivo, promoverá la competencia, creará y preservará las condiciones que la hagan posible”.

            En igual sentido, el Artículo 33 de la Ley 143, ordena:

                “La operación del Sistema Interconectado se hará procurando atender la demanda en forma confiable, segura y con calidad del servicio mediante la utilización de los recursos disponibles en forma económica y conveniente para el país.” (se destaca).

            Dentro de dicho contexto, la ley estableció las funciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el cumplimiento del objetivo previsto en el artículo 20 de la ley, esto es, la regulación del sector, entre las cuales incluyó en su artículo 23 las siguientes:
                “a) Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia.

                “En el sector eléctrico, la oferta eficiente tendrá en cuenta la capacidad de generación de respaldo, la cual será valorada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, según los criterios que establezca la Unidad de Planeación Minero - Energética en el plan de expansión.”
                (...)
                “i) Establecer el Reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, después de haber oído los concepto del Consejo Nacional de Operación”.
                (...)
                “n) Definir y hacer operativos los criterios técnicos de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de energía”.

            El reglamento de operación de conformidad con el artículo 11 de la ley 143 de 1994 es el “Conjunto de principios, criterios y procedimientos establecidos para realizar el planeamiento, la coordinación y la ejecución de la operación del sistema interco­nectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía eléctrica. El Reglamento de Operación comprende varios documentos que se organizarán conforme a los temas propios del funcionamiento del sistema interconectado nacional”.

            De todo lo anterior resulta que: uno de los propósitos básicos de la acción del Estado en relación con el sector eléctrico es asegurar el suministro continuo de energía eléctrica; que la regulación de dicho sector le corresponde adoptarla a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, y que para tal efecto la ley la dotó de claras competencias, pues previó que debían adoptarse condiciones para asegurar una oferta eficiente, lo cual incluye la capacidad de respaldo; que debía adoptar y hacer operativos criterios de seguridad y confiabilidad y que además debía adoptar el reglamento de operación, en el cual naturalmente debería reflejarse lo anterior.

            Como consecuencia de lo anterior la Comisión de Regulación de Energía y Gas creó el cargo por capacidad.

            La creación del Cargo por Capacidad obedeció a las características propias de la conformación del parque de generación del país, donde actualmente, aproximadamente, el 65% de la capacidad instalada corresponde a generación hidroeléctrica (generación mediante la utilización de agua), y el 35% a generación térmica (a base de gas natural, fuel oil, carbón y otros combustibles).

            Las características de las plantas hidráulicas instaladas en el país, corresponden en su mayoría a reservorios con poca capacidad de embalse. Esto hace que durante las estaciones de alta hidrología (periodos lluviosos), la demanda del país sea cubierta principalmente con energía hidroeléctrica, dados los bajos costos relativos del recurso hídrico, abundante en dicho periodo, pero que en épocas de hidrologías críticas, por la escasez del recurso hídrico, la generación hidroeléctrica con las características a que se ha hecho referencia, no sea suficiente para atender toda la demanda del país y, por tanto, se requieran mecanismos que aseguren una generación de energía en dichas épocas para así cumplir el deber constitucional de asegurar la prestación continua del servicio.

            Es este uno de los casos en que se tipifica lo que la ciencia económica a denominado una falla del mercado, las cuales, como lo reconoce la Honorable Corte Constitucional, están constituidas por fenómenos tales como las externalidades, la ausencia de información perfecta, los monopolios naturales y las barreras de entrada o de salida, competencia destructiva, entre otros:
              “La literatura sobre "fallas del mercado" versa sobre este problema. Por ejemplo, desde una perspectiva general sobre diferentes "fallas de mercado", ver: Stephen Breyer. Regulation and its Reform. Harvard University Press. Cambridge, 1982; Richard J. Pierce, JR. and Ernest Gellhorn, Regulated Industries. West Publishing Co, 1994; y Jeffrey L. Harrison. Regulation and Deregulation. Cases and Materials. West Publishing Co. ST. Paul, Minn, 1997. Fenómenos tales como las externalidades, la ausencia de información perfecta, los monopolios naturales y las barreras de entrada o de salida, competencia destructiva, entre otros, conllevan a que el precio y la calidad de los bienes, servicios y oportunidades que hay en el mercado no sean ofrecidos de acuerdo con la interacción de la oferta y la demanda, sino en las condiciones impuestas por algunas personas en perjuicio de otras.” (Sentencia C-150/03. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa)

            En este caso, se trata de una externalidad que consiste en que un sistema de generación como el nuestro, integrado mayoritariamente por planta hidráulicas, se encuentra expuesto al carácter estacional de la hidrología porque frente a periodos extremadamente secos asociados al fenómeno de El Niño y que se producen en periodos no predeterminados de entre 4 y 7 años, los usuarios y generadores no internalizan los costos que demanda la confiabilidad necesaria para superar estos periodos y se produce el riesgo de racionamiento y de ejercicio de poder de mercado por los pocos agentes con capacidad de producir energía ante este fenómeno hidrológico externo a consumidores y productores.

            La creación del Cargo por Capacidad Resoluciones CREG 001 y 116 de 1996 obedeció a la necesidad de resolver esta falla identificada en el mercado de generación de energía, internalizando la referida externalidad a través del cobro que se le hace a los usuarios del respaldo que necesitan en periodos extremadamente secos o críticos y pagando a los generadores por la firmeza que brindan.

            El Cargo por Capacidad permite que las plantas que le aportan firmeza al Sistema bajo condiciones de hidrología crítica, puedan recuperar una parte de sus costos fijos, ya sea que se trate de generadores hidroeléctricos con capacidad de generación en verano (v.g. capacidad de embalse), o de generadores térmicos, cuyos recursos no dependen de la hidrología.
            En otras palabras, el Cargo por Capacidad es un ingreso adicional que se les paga a los generadores que le aportan firmeza al sistema bajo las condiciones enunciadas, por el solo hecho de estar disponibles.

            Como quiera que el cargo por capacidad tiene por objeto garantizar la disponibilidad de una oferta eficiente, el mismo debe corresponder a la firmeza
            que los generadores aporten al sistema, esto es, a la posibilidad efectiva de atender la demanda de energía en épocas criticas. Para medir esta firmeza que es remunerada a través del cargo por capacidad, la CREG expidió la Resolución CREG – 116 de 1996, cuyo artículo 4 en la forma en que fue modificado por la Resolución CREG – 047 de 1999, establece que la Capacidad Remunerable Teórica - CRT “Capacidad Remunerable Teórica - CRT. Es la capacidad de generación que cada planta hidráulica o unidad térmica despachada centralmente, aporta en un Despacho Ideal al abastecimiento de la demanda en condiciones hidrológicas críticas, determinada con la metodología descrita en los Artículos 4 y 5 de la presente Resolución.” (Art. 1 de la Resolución CREG – 116 de 1996)
            de cada planta hidráulica o unidad térmica se obtiene mediante la corrida por parte del Centro Nacional de Despacho – CND de un modelo de largo plazo simulando las condiciones de Despacho Ideal, con los parámetros básicos descritos en el Anexo No. 1 y con la información entregada por los agentes relativa a las condiciones o características de su planta y/o unidad de generación.

            De acuerdo con el Anexo No. 4 de la Resolución CREG – 116 de 1996 en la forma en que fue modificado por la Resolución CREG – 074 de 2002, dentro de la información a cargo de los agentes generadores hidráulicos está la relativa a las Curvas de Operación del Embalse, las cuales incluyen la Curva Guía Mínima materia de esta actuación y deben ser reportadas en el Formato A4.4.

            Entonces, si la referida información con la cual se calcula el Cargo por Capacidad es inexacta o no corresponde a la realidad, no se estaría cumpliendo el cometido de corregir la aludida falla del mercado porque la CRT resultante de la corrida del modelo no correspondería a la firmeza que los agentes generadores aportan al sistema y debe intervenir la Comisión para corregir esa falla La corrección de las fallas del mercado es una competencia a cargo de los organismos reguladores ligada a su origen y justificación y la existencia de entes de esta naturaleza, con competencia para corregir fallas del mercado, es hoy en día un rasgo común de la estructura institucional de diferentes países, como lo reconoce la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional: “4.1.2.3. A pesar de estas marcadas diferencias entre países, se pueden apreciar elementos comunes en cuanto al marco institucional de la función de regulación. El primer rasgo común estriba en que la función estatal de regulación es ejercida por una autoridad específicamente creada y concebida para fijar y ajustar de manera continua las reglas de juego a las cuales debe sujetarse una actividad determinada dentro de un sector socio-económico. Segundo, la actividad determinada sujeta a regulación, reviste una especial trascendencia en cuanto compromete el desarrollo del mercado en un ámbito donde, en mayor o menor medida, está envuelto el goce efectivo de los derechos de las personas y donde se juzga necesario adoptar medidas de protección social y de corrección de las fallas del respectivo mercado. Tercero, (...)”(Sentencia C-150/03. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa)
            , claro está, bajo la premisa de que es de su competencia y mediante la regulación, corregir las fallas del mercado, como lo es para este caso, de acuerdo con lo dispuesto por el citado artículo 23 lit. a) de la Ley 143 de 1994 y la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional que ratifica la función de las Comisiones de Regulación de corregir las fallas del mercado a través de la regulación, la cual, según corresponda, asume la forma de normas administrativas de contenido general o particular y concreto, como ocurre en este caso “Así pues, la intervención estatal se justifica cuando el mercado carece de condiciones de competitividad o para proteger al mercado de quienes realizan acciones orientadas a romper el equilibrio que lo rige, fenómenos ambos que obedecen al concepto de "fallas del mercado". En efecto, el análisis de este fenómeno permite concluir que la regulación del mercado por parte de los órganos respectivos, es uno de los mecanismos de los que dispone el Estado para proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de sectores que, como el de los servicios públicos, se encuentran sujetos a permanentes variaciones. La corrección del mercado por medio de la regulación es una tarea entre cuyas funciones –además de perseguir condiciones básicas de equidad y solidaridad como ya se analizó– se encuentra la de propender por unas condiciones adecuadas de competitividad. Por eso la Corte ha dicho que "[l]a regulación que hagan las comisiones respectivas sobre las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, sin tener una connotación legislativa, implica la facultad para dictar normas administrativas de carácter general o particular, de acuerdo con la Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales, dirigidas a las personas que prestan servicios públicos domiciliarios para lograr su prestación eficiente mediante la regulación de monopolios y la promoción de la competencia".
            .
            El ejercicio de esta función no está supeditado, como lo pretende Urrá, a que medie petición de parte De cualquier forma en esta actuación EPM pidió expresamente el recálculo de la CRT de los periodos 2003-2004 y 2004-2005 como aparece en las comunicaciones con radicación CREG E-2004-001166 (Fol. 37) y E-2005-000464 (Fol. 628).. Ni la ley ni la regulación imponen tal condicionamiento. Como consecuencia, la CREG debe adelantar las correspondientes actuaciones al margen de que se lo hayan o no solicitado.

            No comprende tampoco esta función de corregir las fallas del mercado el ejercicio de las funciones de control, inspección y vigilancia reservadas por el artículo 370 de la Constitución a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

            En efecto, en el auto con el cual se dio inicio a la presente actuación administrativa se señaló que su objetivo era el de establecer si se debía modificar el parámetro de curvas de operación del embalse Urrá I de la empresa URRA S.A E.S.P y, como consecuencia, si debía ordenarse una nueva corrida del modelo de largo plazo que sirvió para el Cálculo de la Capacidad Remunerable Teórica del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad correspondiente a los periodos 2003 – 2004 y 2004-2005 y proceder a efectuar las reliquidaciones y refacturaciones que sean del caso.

            No tiene por lo tanto esta actuación, ni podría tenerlo, el propósito de establecer si Urrá trasgredió la normatividad a la cual está sujeta en su calidad de empresa de servicios públicos domiciliarios y si por tal razón, debe ser sancionada. Esa es una competencia atribuida por la Constitución y la Ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a quien, precisamente, por esta razón, en el citado auto de inicio de la actuación se dispuso remitirle copia de la providencia y de los oficios de los agentes en que pusieron en conocimiento de la CREG las presuntas inconsistencias en la declaración de la Curva Guía Mínima de Urrá.

            En estos términos, la CREG se limitará a analizar si la curva guía mínima reportada por Urrá para el cálculo de la CRT del Cargo por Capacidad de los periodos 2003-2004 y 2004-2005 corresponde o no a la firmeza que la planta aportó al sistema, para lo cual se limitará a examinar si el cálculo de los valores que integran dicha curva cumple con las exigencias técnicas que para tal efecto tiene prevista la regulación de la CREG y los Acuerdos del Consejo Nacional de Operación – C.N.O.

            2. Procedimiento aplicado

            Dice Urrá en su defensa que esta actuación administrativa es improcedente y por lo tanto debe declararse terminada y archivarse el expediente por cuanto que la CREG para abrir la actuación se fundamentó en lo contemplado en el artículo 106 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone: “Las reglas de este capítulo se aplicarán en todos aquellos procedimientos de las autoridades que tengan el propósito de producir los actos administrativos unilaterales a que dé origen el cumplimiento de la presente ley, y que no hayan sido objeto de normas especiales.” Agrega que para el caso concreto, existen disposiciones especiales contenidas en la Resolución CREG – 006 de 2001 donde se estableció un procedimiento específico para la verificación de la información sobre parámetros para el cálculo del cargo por capacidad reportados por los agentes que debió aplicarse en este caso.

            Es cierto que para el caso específico del Cargo por Capacidad a través de la Resolución CREG – 006 de 2001, se puso en vigencia un mecanismo de verificación de la información sobre parámetros para el Cálculo del Cargo por Capacidad reportada por los agentes, pero este mecanismo de verificación no tiene la naturaleza de procedimiento administrativo y menos tiene la virtualidad de excluir la aplicación de los procedimientos administrativos previstos en los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994, como lo pretende Urrá en su defensa.

            El aludido mecanismo de verificación previsto en la Resolución CREG – 006 de 2001, surgió como consecuencia del anuncio que se hizo en tal sentido en el artículo 10 numeral 10.3 de la Resolución CREG – 083 de 2000, pero debe observarse que la misma norma en su numeral 10.6 dispuso que para establecer las posibles discrepancias halladas en la declaración de parámetros para la determinación del cargo por capacidad se debe agotar el procedimiento previsto en los artículos 106 y siguientes de la ley 142 de 1994.

            No es entonces el mecanismo de verificación previsto en la Resolución CREG – 006 de 2001, un procedimiento especial que excluya la aplicación del procedimiento administrativo previsto en la Ley 142 de 1994, sino, como su nombre lo indica, una verificación que se realiza a través de un contratista contratado por el CND.

            Tal mecanismo de verificación no se utilizó en este caso porque el parámetro de Curva Guía Mínima no está incluido en el listado de parámetros a verificar a que se refiere el Anexo General de la Resolución CREG – 006 de 2001.

            3. Naturaleza del cálculo de la CRT a cargo del CND y de las respectivas liquidaciones y facturas a cargo del ASIC

            Dice Urrá en su defensa y por conducto de su apoderado que los actos administrativos de cálculo de la CRT del cargo por capacidad expedidos por el Centro Nacional de Despacho - CND y sus respectivas liquidaciones y facturas expedidas por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – ASIC correspondientes a los periodos 2003 – 2004 y 2004 – 2005, se encuentran en firme y debidamente ejecutoriados, gozan de la presunción de legalidad y, por tanto, tienen plenos efectos legales según los artículos 62, 64 66 y 69 del Código Contencioso Administrativo y que cualquier cuestionamiento legal que se pretenda plantear deberá surtirse mediante la institución de la revocatoria directa y las acciones ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

            En opinión de la CREG, el cálculo de la CRT del Cargo por Capacidad y sus respectivas liquidaciones y facturaciones no constituyen actos administrativos por las razones que siguen.

            Interconexión Eléctrica S.A. es una Empresa de Servicios Públicos, de carácter mixto, constituida bajo la naturaleza de una sociedad anónima, regida por las leyes 142 y 143 de 1994, cuyo objeto principal, en relación con el sector eléctrico, es la actividad de transmisión de energía eléctrica.

            Las actividades que corresponde cumplir al CND se rigen fundamentalmente por las leyes 142 y 143 de 1994. De manera expresa la Ley 142 de 1994, artículo 1o., establece que dicha Ley se aplica, además de los servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias, “a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley”.

            Dado que el CND era una dependencia interna de ISA, hoy lo es de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Actualmente el CND es una dependencia interna de la empresa XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. que igualmente tiene la naturaleza de empresa de servicios públicos.
            , sus actos correspondían y corresponden a los de una empresa de servicios públicos, por tener ISA dicha naturaleza. Por tal razón, dichos actos se rigen por las leyes 142 y 143 de 1994, y en lo no previsto en ellas, por el derecho privado tal como expresamente está establecido en el artículo 32 de la ley citada 142:
                “ARTICULO 32..- Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

                La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

                Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares”. (Hemos destacado).

            El Centro Nacional de Despacho, como Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado Mayorista, tiene suscrito un contrato de mandato con todos los agentes que participan en dicho Mercado, cuyo objeto es para efectuar, liquidar y facturar las transacciones comerciales que se efectúan en la Bolsa de Energía y todos los demás servicios en el Mercado Mayorista, y por tanto actúa en calidad de mandatario de los agentes que participan en dicho Mercado y NO como autoridad administrativa.

            En efecto, la Resolución 024 de 1995 expedida por la CREG, “por la cual se reglamentan los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el sistema interconectado nacional, que hacen parte del Reglamento de Operación”, define en su Artículo 1º.:
                “ARTICULO 1o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente resolución, y de las demás reglamentaciones que desarrollen aspectos relacionados con el mercado mayorista de energía eléctrica, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones generales:

                Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales. Dependencia del Centro Nacional de Despacho adscrita a Interconexión Eléctrica S.A. ‘E.S.P.’, encargada del registro de los contratos de energía a largo plazo; de la liquidación, facturación, cobro y pago del valor de los actos o contratos de energía en la bolsa por generadores y comercializadores; del mantenimiento de los sistemas de información y programas de computación requeridos; y del cumplimiento de las tareas necesarias para el funcionamiento adecuado del Sistema de Intercambios Comerciales (SIC)”. (Hemos destacado).

            Adicionalmente, esta misma Resolución, que hace parte del Reglamento de Operación que corresponde expedir a la CREG, contiene normas que permiten definir la naturaleza de las actividades que realiza el Centro Nacional de Despacho:
                ARTICULO 16o. CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES EN LOS CONTRATOS. Para efectos de la liquidación de transacciones realizadas por los agentes en la bolsa de energía los contratos de energía serán asignados por el Administrador del SIC de acuerdo con los procedimientos establecidos en esta resolución. El Administrador del SIC no responde por el cumplimiento de las obligaciones que las partes de los contratos de energía asumen recíprocamente. Las obligaciones del Administrador del SIC no se enmarcan como comercializador, ni dentro del proceso de compraventa de energía, sino que son de apoyo para este proceso, para lo cual actúa en la ejecución de los contratos por el mandato dado por las empresas participantes en el mercado mayorista, por cuenta y riesgo de éstos”.

            Como se observa, según la norma trascrita, ISA en su calidad de Centro Nacional de Despacho actúa como mandatario de los agentes que participan en el Mercado. Por tal razón, es claro que ISA en relación con la determinación de la Capacidad Remunerable Teórica (CRT) del Cargo por Capacidad del Mercado Mayorista, así como con la liquidación, facturación y recaudo mensual del mismo, actúa como mandatario de los agentes del Mercado y NO como autoridad administrativa.

            Así lo reconoció el Honorable Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria, máxima instancia en materia de definición de conflictos de jurisdicción, en un proceso en el cual la Central Hidroeléctrica Betania S.A E.S.P. demandó en acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho a la Nación-Ministerio de Minas y Energía-CREG y a Interconexión Eléctrica S.A. –ISA- para que se declarara la nulidad de una FACTURA en que se liquidada el cargo por capacidad emitida por ISA en su calidad de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – ASIC.

            Mediante providencia del 15 de junio de 2005, radicado No. 110010102000 2005 00572 00/20.II.05, dirimió el conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia y el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Medellín en el sentido de que el conocimiento de la demanda presentada le corresponde a la Jurisdicción Ordinaria en decisión cuya motivación destaca el carácter privado de la gestión de ISA H. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, providencia del 15 de junio del año en curso, radicado No. 110010102000 2005 00572 00/20.II.05:
                “Ahora, según lo tiene establecido la jurisprudencia resaltada por el Tribunal trabado en conflicto, tales contratos de mandato son del resorte exclusivo del derecho privado, porque son celebrados entre dos sociedades comerciales, dedicadas a la prestación de servicios públicos domiciliarios (...)”
            Mas adelante agrega:
                “Por lo tanto, si a la Jurisdicción Ordinaria le corresponde conocer los conflictos que se originan en dichos contratos de mandado (sic), entonces, en aplicación del principio de unidad procesal, esa misma jurisdicción debe resolver las controversias derivadas de ese contrato, como la presentada en el su examine, en la cual ISA le liquidó a Betania, a través de la Factura de Venta No. SIC 16135 del 12 de junio de 2004, la asignación que le correspondía por el respaldo ofrecido al sistema durante el mes de mayo de 2004, liquidación con la que no esta de acuerdo la demandante y que originó el proceso contra ISA. Por consiguiente, la competencia para conocer el asunto sub lite, radica en la Jurisdicción Ordinaria, sentido en el que se dirimirá el presente conflicto.” (hemos destacado)

            Estamos, por tanto, frente a normas de carácter especial que regulan el desempeño de las funciones del CND, que descartan la aplicación de las normas del Código Contencioso Administrativo, por tratarse del ejercicio de funciones relacionadas específicamente con el Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado Mayorista de Energía.

            El cálculo de la CRT para la vigencia 2003-2004 y 2004-2005 efectuado por el CND, se hizo dentro del giro normal de las actividades que le corresponde cumplir en desarrollo de las funciones generales de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, atribuidas por la Ley, y de acuerdo con lo previsto en el Reglamento de Operación expedido por la CREG. Es decir, de una parte, es un acto propio de la gestión de las relaciones comerciales que se dan en el Mercado Mayorista que le corresponde administrar al CND, y de otra, visto desde el punto de vista del CND como dependencia de una Empresa de Servicios Públicos, es un acto que se rige, en lo no previsto por las leyes 142 y 143 de 1994, por el derecho privado y no por las normas del C.C.A.
              4. Análisis de las presuntas inconsistencias en la declaración de la Curvas Guía de Urrá

              En este aparte se analizará las inconsistencias atribuidas a las curvas guía declaradas por Urrá, las cuales, para los fines de esta decisión, se agrupan en dos categorías: (i) inconsistencias en el trámite, e (ii) inconsistencias técnicas.
                4.1. Inconsistencias en el Trámite.
                Nos referimos a aquellas situaciones en que se denuncia el incumplimiento de los trámites para la declaración de las curvas guía sin controvertir los valores declarados y que se concretan en que (i) Urrá en la declaración de parámetros para el Cálculo de la CRT 2003 – 2004, omitió su obligación de definir e informar al C.N.O su cronograma de ejecución de los protocolos y procedimientos de que trata el Acuerdo C.N.O No. 153 y (ii) que el estudio presentado como sustento de las curvas guía reportadas no ha sido aprobado por autoridad administrativa alguna como lo exige el Anexo No. 5 del referido Acuerdo.
                  4.1.1. Obligación de informar cronogramas: Sobre el particular dispone lo siguiente el artículo 3 del Acuerdo C.N.O No. 153 de 2001:
                      “Tercero: Cada empresa debe definir e informar al CNO su cronograma de ejecución de los protocolos y procedimientos de que trata el presente Acuerdo, de tal manera que se cumpla con la fecha vigente que reglamenta la declaración de variables para el Cargo por Capacidad.”
                    Como ya se anticipó, la CREG en esta actuación encuentra restringida su competencia al establecimiento de si los valores declarados en las curvas guía corresponden o no a las exigencias técnicas que regulan la declaración de dicho parámetro en las resoluciones de esta entidad y en los acuerdos del C.N.O.

                    La obligación prevista en el referido artículo 3 del Acuerdo C.N.O No. 153 no tiene incidencia alguna en la definición de los valores de las curvas guía, ni siquiera se puede asumir que se trate de un control a la idoneidad y veracidad de la información declarada, por cuanto que lo que allí se exige es la definición y reporte del cronograma de ejecución de los protocolos y procedimientos de que trata el Acuerdo y no del reporte de los estudios que sustentan los valores de los parámetros para el cálculo de la CRT.

                    Mucho menos se establece que dichos estudios y parámetros estén sujetos al examen o aprobación del C.N.O.

                    Como lo revela el tenor literal de referido artículo 3, el propósito del reporte de esta información no es otro que el de que se cumpla con la fecha vigente que reglamenta la declaración de variables para el Cargo por Capacidad. Dicha fecha de acuerdo con lo establecido por el Anexo No. 4 de la Resolución CREG – 116 de 1996 en la forma en que fue modificado por la Resolución CREG – 074 de 2002, es el 10 de noviembre de cada año y fue cumplida por Urrá según lo revelan las comunicaciones de declaración de parámetros para el cálculo de la CRT del cargo por capacidad vigencia 2003-2004 y 2004-2005 (Fols. 758 y 766).

                    De acuerdo con lo anterior, no es la CREG la llamada a examinar si la omisión que se le atribuye a Urrá constituye una infracción a la normatividad a la cual se encuentran sujetas las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Dicha competencia corresponde al ente de vigilancia y control, al cual, desde la apertura de esta actuación administrativa, se le puso en conocimiento el hecho.

                    Vale observar que en esta materia, por no ser de su competencia conforme a lo considerado, la CREG hace caso omiso del dictamen pericial en el cual el perito dictaminó que Urrá no cumplió con la obligación de definir e informar al C.N.O su cronograma de ejecución del procedimiento para la elaboración de curvas guía mínima. (Fol. 1028), lo cual no era materia objeto del dictamen.
                  4.1.2. Aprobación por la autoridad competente: Sobre el particular dispone lo siguiente el Anexo No. 5 del Acuerdo C.N.O No. 153 de 2001:
                      “3. Metodología – Procedimiento de cálculo

                      El agente está en la obligación de declarar valores para curva guía mínima cuando el embalse haya sido concebido para objetivo multipropósito, como almacenamiento de agua para otros usos o si la autoridad ambiental lo contempló dentro de la licencia ambiental o por medio de una resolución motivada. Cada agente deberá informar al CNO si su embalse fue concebido con este propósito. Adicionalmente, en caso de que posea más de un embalse, deberá informar esta circunstancia respecto de aquel o aquellos embalses que estén comprendidos bajo este supuesto.

                      Para definir los valores a declarar, el agente se basará en los resultados de los estudios efectuados en la etapa de diseño o construcción o en su defecto en los resultados de los estudios aprobados por la autoridad competente.

                      En caso de no existir estudios o soportes aprobados por la autoridad competente, el agente podrá apoyarse en el comportamiento histórico de los niveles del embalse cuando las decisiones de la operación sean compartidas con la autoridad competente.”
                    Esta metodología adoptada por el C.N.O en el citado Anexo No. 5, sirve para la obtención de la curva guía mínima y la prevista en el Anexo No. 6 del mismo Acuerdo, para la obtención de la curva guía máxima. No obstante, en lo relativo a la aprobación de los estudios que soportan tales curvas, las dos disposiciones son idénticas. Por ello, es suficiente con transcribir lo dispuesto en el Anexo No. 5.

                    Aquí como en el apartado anterior se debe observar que en este caso concreto, la CREG encuentra restringida su competencia al establecimiento de si los valores declarados en las curvas guía corresponden o no a las exigencias técnicas que regulan la declaración de dicho parámetro en las resoluciones de esta entidad y en los acuerdos del C.N.O., vale decir, si dichos valores son correctos y que, por lo tanto, no es de su resorte establecer si Urrá violó los Acuerdos del C.N.O por pretermitir requisitos de aprobación de las curvas guía.

                    No obstante, y en consideración a que la aprobación de dichas curvas por parte de la autoridad competente puede interpretarse como un medio de control a la aptitud de lo valores declarados, se encuentra oportuno hacer las siguientes consideraciones que llevan a la CREG a estimar que, en este caso, dicho medio de control era inaplicable, al margen de la responsabilidad que a Urrá le pueda caber ante la autoridad de vigilancia y control.

                    En efecto, el referido Anexo No. 5 exige que los estudios en que se basen los valores a declarar en las Curvas Guía, estén aprobados por la autoridad competente. No establece la disposición quién es esa autoridad competente, pero debe entenderse que tal competencia dependerá del tipo de restricción que motive el diseño de la curva. En este caso está claro que las restricciones a que está sujeto el embalse Urrá I son de carácter ambiental y, por lo tanto, la autoridad a la que se refiere la disposición ha de entenderse que es la ambiental.

                    La disposición comentada parte del supuesto de que existe una autoridad competente para la aprobación de curvas guía y de que existe la obligación a cargo de los agentes de obtener tal aprobación; esto es, ella no está atribuyendo competencia alguna ni obligaciones ambientales a cargo de los agentes, como no podría hacerlo por no estar dentro del ámbito de las funciones a cargo del C.N.O.

                    Luego, debe establecerse si de acuerdo con la normativa ambiental existe tal obligación de obtener la aprobación de las curvas guía de operación del embalse y la respectiva autoridad con competencia para su aprobación. La CREG, por no ser de su competencia, se abstiene de pronunciarse sobre el particular, sin embargo, destaca que, ni los agentes que denunciaron las presuntas inconsistencias que dieron lugar a esta actuación indicaron el origen de la supuesta obligación a cargo de Urrá de obtener la aprobación de las curvas guía ni con las pruebas allegadas a la actuación se puede establecer que exista tal obligación.

                    Todo lo contrario, la Licencia Ambiental contenida en la Resolución No. 0838 del 5 de septiembre de 1999 (Fol. 156) autoriza a Urrá para la operación del proyecto Hidroeléctrico Urra I, sin imponer la obligación de obtener la aprobación de curvas guía para la operación del embalse, como lo ratifica el concepto aclaratorio del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (Rad. CREG E-2006-001591, Fol. 1096).

                    Tampoco se impone a Urrá en la mencionada licencia ambiental de que es titular, la obligación de compartir sus decisiones de operación con la autoridad ambiental como lo prevé la alternativa metodológica del comentado numeral 3 del Anexo 5. Por el contrario, su artículo 2 autoriza específicamente a Urrá para la operación del proyecto sin la ingerencia de ninguna otra persona Así lo confirma la declaración del Sr. Eduardo Ramón Díaz Pérez, Director de Energía de Urrá (Fol. 733): “La operación de la Central URRA se realiza en concordancia con el área ambiental de URRA la cual nos da parámetros o exigencias establecidas en la licencia ambiental que debemos cumplir para una operación en concordancia con la licencia ambiental. Es que la licencia ambiental que es expedida por el Ministerio del Medio Ambiente debe ser cumplida diariamente en la operación del embalse URRA. No se consulta con la CREG ni con el Ministerio del Medio Ambiente la operación diaria, simplemente URRA debe cumplir con todos los criterios establecidos en la licencia.”. Huelga aclarar que compartir las obligaciones de operación del proyecto, como lo establece el inciso final del numeral 3 del Anexo 5 en cuestión, no equivale a informar, como lo pretende el apoderado de Urrá.

                    Compartir de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, significa “Repartir, dividir, distribuir algo en partes”. Como se desprende de la Licencia Ambiental comentada, la operación del proyecto hidroeléctrico, concretamente, las decisiones para su operación, no están repartidas o divididas entre Urrá y la autoridad ambiental.

                    En estas condiciones, la alternativa que ofrece la metodología prevista en el Anexo 5, de que el agente se apoye para la definición de los valores de la curva guía en el comportamiento histórico de los niveles del embalse, no era posible utilizarla en este caso dado que su ejecución estaba condicionada a la existencia de decisiones de operación compartidas con la autoridad competente. Tampoco era razonable, según lo refiere el perito en la complementación a su dictamen (Fol. 1107) apoyarse en el comportamiento histórico de los niveles del embalse para definir los valores de la curva guía, en atención a que, en este evento, solo se hubiese contado para la simulación con niveles desde febrero de 2000 hasta julio de 2003, es decir, con una serie hidrológica de un periodo de 42 meses, que, al decir del perito, hubiese sido muy poco confiable.

                    En suma no se vislumbra, por este aspecto, motivos que lleven a la CREG a sustituir las curvas guías declaradas por Urrá y a ordenar la nueva corrida del modelo para la determinación del cargo por capacidad con las consecuentes reliquidaciones y refacturaciones.
                4.2. Inconsistencias Técnicas

                Nos referimos a aquellas situaciones en que se denuncia que los valores declarados para las curvas guías de Urrá no corresponden o se apartan de los criterios técnicos para definirlos previstos por la regulación de la CREG y por los acuerdos del C.N.O., las cuales se sintetizaron así en el auto en que se dio inicio a la presente actuación administrativa:

                a. Los criterios mencionados en el estudio para la elaboración de la Curva Guía Mínima, no corresponden a criterios ambientales o de restricciones al uso del agua del embalse para propósitos diferentes al de la generación de energía como lo señala el Acuerdo CNO No. 153 de 2001.

                b. El propósito de elaboración de la curva guía mínima no obedece a criterios ambientales sino a razones eminentemente comerciales.
                c. La Curva Guía Mínima fue expresamente diseñada para maximizar la energía que aporta la central durante la estación de verano sin que medie consideración o restricción alguna en el uso del agua para propósitos diferentes al de la generación de energía.
                d. El embalse de Urrá se considera como un embalse multipropósito y como consecuencia, ha sido excluido del cálculo de los niveles mínimos operativos (Resolución CREG No. 66 de 1999), lo cual significa que la prioridad de su utilización no es la energética; circunstancia que desvirtúa el estudio como soporte y justificación de la elaboración de la Curva Guía Mínima.
                  4.2.1. Responsable del diseño de las curvas guía

                  Como cuestión preliminar interesa establecer quién es el llamado a diseñar las curvas guía de los embalses para el cálculo de la CRT del cargo por capacidad, en consideración a que en la etapa de pruebas de esta actuación administrativa se ha sugerido que tal responsabilidad corresponde a las autoridades competentes y que, por lo tanto, el respectivo agente generador habría de limitarse a declarar ante la CREG los valores definidos por tal autoridad.

                  Ni la regulación de la CREG ni los acuerdos del C.N.O establecen o siquiera sugieren que las curvas guía a declarar para el cálculo de la CRT sean las impuestas o diseñadas por una autoridad que, para este caso, sería la autoridad ambiental. Por el contrario, lo que establecen expresamente los Anexos 5 y 6 del Acuerdo C.N.O 153 de 2001, es que los agentes son quienes definen los valores a declarar:
                    “Para definir los valores a declarar, el agente se basará en los resultados de los estudios efectuados en la etapa de diseño o construcción o en su defecto en los resultados de los estudios aprobados por la autoridad competente.

                    En caso de no existir estudios o soportes aprobados por la autoridad competente, el agente podrá apoyarse en el comportamiento histórico de los niveles del embalse cuando las decisiones de la operación sean compartidas con la autoridad competente” (hemos destacado)

                  Lo que puede ser impuesto por la autoridad, según las definiciones de curvas guías previstas por la Resolución CREG – 074 de 2002 y los Anexos 5 y 6 del Acuerdo C.N.O 153, son restricciones para la operación del embalse, aun cuando ello tampoco es exigible en todos los casos porque de acuerdo con los textos normativos citados, dichas restricciones provienen de usos del agua para propósitos distintos al de generación de energía eléctrica, al margen de que sean o no impuestos por una autoridad, lo cual, de paso, pone de presente que dichos usos diferentes al de generación de energía pueden provenir de distintas restricciones impuestas por múltiples autoridades o causas, las cuales solo podrían ser consideradas integralmente por el agente generador responsable por la operación del embalse.

                  4.2.2. Obligación de declarar curvas guía
                  Los embalses multipropósito están obligados a declarar valores de curva guía mínima de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del Anexo No. 5 del Acuerdo C.N.O No. 153 de 2001.

                  De conformidad con la Resolución CREG – 066 de 1999, el embalse de Urrá es un embalse multipropósito con prioridad de utilización del agua para propósitos diferentes al de generación de energía eléctrica, luego Urrá está obligado a declarar su curva guía mínima y no lo exculpa de tal obligación la circunstancia de que antes del año 2003 no haya declarado dicha curva. La obligación no tiene tal condicionamiento.
                  Además, conforme lo dictaminó el perito, el cambio de modelación del embalse Urrá en el Modelo AS de largo plazo, de filo de agua a embalse de regulación, hizo necesario contar con curvas guías Dictamen Pericial, Rad. CREG E-2005-08944, Fol. 1019..

                  Por otra parte, está claro que la Licencia Ambiental contenida en la Resolución 838 del 1999 expedida por el Ministerio de Medio Ambiente impuso una serie de restricciones a la operación del embalse de Urrá, las cuales igualmente imponen a cargo del agente la obligación de declarar curvas guías en lo términos del Anexo 5 del Acuerdo C.N.O No. 153 de 1999 y de la Resolución CREG No. 074 de 2002.
                  4.2.3. Protocolos y procedimientos para la definición de curvas guía

                  La regulación de la CREG y los Acuerdos del C.N.O se limitan a definir el concepto de curva guía mínima pero no detallan la prueba, metodología o fórmula conforme a la cual se obtenga un único valor para los distintos puntos de la curva guía que pueda ser corroborado en una verificación posterior que reproduzca tal prueba, metodología o fórmula y respecto del cual se pueda predicar la existencia o inexistencia de discrepancias. Mucho menos definen márgenes de error o tolerancia respecto de estos valores.

                  Así lo confirma el perito en sus aclaraciones y adiciones al dictamen (Documento con radicación CREG E-2006-001727, Fol. 1115):
                    “El procedimiento que utilice el operador del embalse para definir las curvas guía es de libre escogencia; uno de ellos podría basarse en métodos de optimización de uso del agua para generación eléctrica siempre que en estos métodos se tomen como limitaciones en los niveles del embalse aquellas originadas por las restricciones en el uso del agua para propósitos diferentes al hidroeléctrico.” Con esta afirmación el perito corrobora lo afirmado por el Dr. Hernando Guido Durán, en declaración del 18 de mayo de 2005 (Fol. 832): “La operación mensual de la Central con hidrología crítica y teniendo en cuenta las restricciones ambientales de descargas mínimas da un número grande de posibilidades para la utilización la reserva que queda en el embalse a Diciembre 1º. En consecuencia, es posible escoger dentro de estas posibilidades que satisfacen las restricciones ambientales aquella en que las descargas maximizan el cargo por capacidad sin violar las restricciones ambientales, este fue el criterio que se utilizó para encontrar finalmente la curva guía mínima.”

                  Consecuencia de esta ausencia de procedimientos es que para cumplir con las exigencias de la regulación de la CREG y los Acuerdos del C.N.O, puedan existir varias curvas guía:
                    “La definición de curva guía mínima puede consultarse en el Anexo No. 5 del Acuerdo 153 del 2001 del CNO y pueden existir otras curvas guías mínimas que también cumplan con los criterios ambientales establecidos en la licencia ambiental otorgada a Urrá.”
                  En tales condiciones, esta decisión no puede tener otro alcance que el de examinar si la curva guía mínima reportada por Urrá corresponde a la definición de tal concepto contenida en la regulación de la CREG y los acuerdos del C.N.O.
                  4.2.4. Definición de curva guía mínima

                  La definición de curva guía mínima aparece tanto en la regulación de la CREG como en los acuerdos del C.N.O, con el siguiente alcance:

                  Definición CREG (Resolución 074 de 2002):
                    ”Define los niveles mínimos ó máximos mensuales que hay que mantener en el embalse para la operación sin ningún tipo de restricciones, considerando condiciones asociadas con el uso del agua para propósitos diferentes al de generación de energía eléctrica, tal como: caudal mínimo garantizado aguas abajo del embalse, requerimiento de reservas de agua para consumo humano, riego, navegación, u otros. Aquellos embalses con asignación de Mínimos Operativos no reportaran Curvas Guías.”
                  Definición C.N.O Acuerdo 153 de 2001:
                    Curva Guía Mínima. Es la curva que define los niveles que sirven para calcular los volúmenes mínimos mensuales que se deben mantener en el embalse teniendo en cuenta las restricciones originadas en el uso del agua para propósitos diferentes al de Generación de Energía Eléctrica. Resolución 047 de 1999

                  Las dos definiciones son similares. No obstante, la del C.N.O se apoya en la establecida por la CREG en la Resolución 047 de 1999 que, posteriormente, fue sustituida por la contenida en la Resolución 081 de 2000 y finalmente, por la contenida en la Resolución CREG 074 de 2002, que es la que se encuentra vigente y aplicable a este caso.

                  El dictamen del perito acerca de la correspondencia de la curva guía mínima reportada por Urrá con las definiciones trascritas, es del siguiente tenor:
                    “Las Curvas Guías Mínimas reportadas en la comunicaciones con radicación CREG Nos. E-2003-010193 del 6 de noviembre de 2003 y E-2004-008982 del 5 de noviembre de 2004 para el cálculo de la capacidad remunerable teórica-CRT del Cargo por Capacidad correspondiente a los períodos 2003-2004 y 2004-2005, respectivamente, sí cumplen, con la oportunidad, el formato y condiciones de precisión estipuladas en ellas, y según el Informe Final del estudio por el cual fue establecida, en la elaboración de las Curvas se consideraron las condiciones asociadas con el uso del agua para propósitos diferentes al de generación de energía eléctrica, específicamente las indicadas en el acápite B de este PUNTO 1.1.” Dictamen Pericial, Rad. CREG E-2005-08944, Fol. 1029.
                  En cuanto a las exigencias de la Licencia Ambiental estipuladas en la Resolución 0838 de 1999 expedida por el Ministerio del Medio Ambiente, dijo lo siguiente:
                    “La Curva Guía Mínima si cumple estas exigencias, dado que en las simulaciones realizadas en el Estudio para su elaboración se tomaron en cuenta de una manera explícita los requisitos indicados en la Licencia Ambiental, relacionados con las descargas del embalse, tanto para mantener caudales mínimos en río como para atender las condiciones de reproducción de las especies ícticas y la entrada de larvas a las ciénagas de Betancí y Lorica.” Dictamen Pericial, Rad. CREG E-2005-08944, Fol. 1027.

                  Luego, en el dictamen con el cual se atendieron las aclaraciones y adiciones ordenadas, se manifestó lo siguiente:
                    “La curva guía mínima reportada por URRÁ corresponde a la definición de curva guía mínima establecida en el Anexo No. 5 del Acuerdo 153 de 2001 del CNO. No obstante, pueden existir otras curvas guía que cumplan con los requisitos de calidad del agua establecidas en la licencia ambiental.”
                  Veamos entonces frente al acervo probatorio recaudado las objeciones de los agentes generadores quejosos y del CNO:
                    4.2.4.1. La curva y las restricciones ambientales
                  Se cuestiona la curva guía mínima reportada por Urrá porque presuntamente no obedece a criterios ambientales.

                  No obstante, de las pruebas practicadas no surge tal conclusión.

                  Los términos de referencia elaborados por Urrá para el estudio que sirvió de soporte a la elaboración de las curvas guías de manera expresa señalan, dentro del alcance del trabajo, lo siguiente (Fol. 827):
                      • Mantener como descarga mínima durante el periodo de verano el equivalente a una unidad 70% de la disponibilidad declarada

                          (...)
                      • Tener en cuenta los resultados del estudio de Control de Inundaciones (Documento GC-280-532-146), realizado por Gómez Cajiao.
                          (...)
                      • Minimizar las descargas por el rebosadero.
                      • Para la elaboración de las curvas guías se debe tener en cuenta lo indicado en el Acuerdo CNO No. 153 de julio 27 de 2001.
                      • Tener en cuenta las restricciones ambientales contempladas en la Licencia Ambiental’.”
                  Estas restricciones ambientales, según los referidos términos de referencia (Fol. 826), se resumen así:
                        • CAUDALES MÍNIMOS: (...)
                        • INTERCAMBIO DE AGUAS CON LAS CIÉNAGAS: (...)
                        • CRECIENTES ARTIFICIALES: (...)
                        • MANEJO HIDRÁULICO DE LOS CAÑOS BURRA Y AGUAS PRIETAS: (...)
                  En el Informe Final de octubre de 2003 del estudio que sirvió para el diseño de las curvas guía de Urrá elaborado por el Ingeniero Hernando Durán, se reconocen como propósitos de la central Urrá I (Fol. 375), los siguientes:
                      • Control de caudal máximo descargado al río en condiciones de creciente para evitar inundaciones aguas abajo.
                      • Control de caudal mínimo descargado al río para mantener condiciones ecológicas y de calidad del agua aguas abajo.
                      • Utilización de los aportes hidrológicos en el año para generación de energía eléctrica.
                          (...)”
                  En el mismo estudio (Fol. 372) se reconocen como restricciones ambientales sobre la operación de la central:
                        • Caudal mínimo en la estación de verano.
                        • Caudales mínimos para mantener el ecosistema río-ciénagas
                        • Crecientes artificiales para estimular la reproducción de las especies ícticas y reofílicas
                        • Utilización de las compuertas de fondo únicamente en condiciones de creciente más críticas que las históricas.
                  Estas razones llevaron al perito a dictaminar que “… en la elaboración de las Curvas se consideraron las condiciones asociadas con el uso del agua para propósitos diferentes al de generación de energía eléctrica, específicamente las indicadas en el acápite B de este PUNTO 1.1.” Dictamen Pericial, Rad. CREG E-2005-08944, Fol. 1029..
                    En el mismo sentido el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por las consideraciones que aparecen en los tres (3) conceptos rendidos dentro de la presente actuación administrativa E-2005-004303 (Fol. 858), E-2005-007437 (Fol. 942) y E-E-2006-001591 (Fol. 1096), conceptuó Folio 1091. que “… Urrá S.A E.S.P., ha cumplido satisfactoriamente con los requerimientos establecidos en la licencia ambiental referentes a las garantías de calidad del agua en el río Sinú, de garantizar el caudal mínimo ecológico a dejar aguas abajo del sitio de presa, correspondiente a 75 m3/s y con el requerimiento de operar de manera que se asegure la entrada de huevos, larvas y alevinos a la ciénaga Grande de Lorica.”

                    Aun cuando podría pensarse que el cumplimiento de las restricciones ambientales a que está sujeto el embalse de Urrá no es garantía de que la curva guía mínima declarada para el cálculo de la CRT del Cargo por Capacidad incorpore tales restricciones, la circunstancia de que la operación del embalse haya respetado dicha curva Así lo dictaminó el perito en el Informe Pericial presentado el 30 de noviembre de 2005 (Fol. 1015). si es indicativa de tal circunstancia.

                    En suma, no existen razones, indicios o pruebas que le permitan a la CREG concluir que la curva guía mínima reportada por Urrá para el cálculo de la CRT del cargo por capacidad de los periodos 2003-2004 y 2004-2005 no corresponde a criterios ambientales o de restricciones del agua para propósitos diferentes al de generación de energía. Todo lo contrario, las pruebas allegadas indican que en ella están incorporadas tales restricciones.

                    Ahora bien, que la curva guía mínima incorpore además de las restricciones ambientales otros criterios, es asunto diferente que se analizará en el título siguiente.

                      4.2.4.2. Maximización de la energía con la curva guía mínima
                    Los agentes generadores que dieron lugar a esta actuación administrativa han informado que la curva guía mínima reportada por Urrá obedece al propósito exclusivo de maximizar la energía que aporta la central durante la estación de verano sin que medie consideración o restricción alguna en el uso del agua para propósitos diferentes al de la generación de energía. Dicen que la curva guía reportada tiene propósitos comerciales y no ambientales.

                    En el título anterior se pudo establecer que no hay razones para concluir que la curva guía mínima reportada por Urrá no incorpore las restricciones ambientales a que está sujeto el embalse. Las pruebas recaudadas indican que sí las incorpora. Resta por determinar si, además, incorpora el criterio de maximización de la energía aportada en la estación de verano y si dicho criterio riñe con la definición de curva guía mínima contemplada en la Resolución CREG 074 de 2002.
                      De las pruebas recaudadas se deduce claramente que en la elaboración de la curva guía mínima de Urrá se incorporó como objetivo, la maximización de la generación de energía en la estación de verano. Así lo revelan los términos de referencia que precedieron la contratación del estudio para el diseño de las curvas guía de Urrá:
                          “Para la elaboración de las curvas guías el Contratista debe lograr maximizar el recurso hídrico para la generación de energía eléctrica y optimizar las curvas con el fin de lograr la mejor Capacidad Remunerable Teórica para el Cargo por capacidad de la central.” Fol. 828.
                      Más adelante, en la definición del alcance de los trabajos a contratar, se señala:
                            • Maximizar la generación de energía durante el año.
                            • Maximización de la Capacidad remunerable Teórica para la central de Urrá..” Fol. 827.
                      En el Informe Final del estudio para el diseño de las curvas guía elaborado por el Ingeniero Hernando Durán, se señala como uno de los propósitos del estudio, lo siguiente:
                          “Utilización de toda la capacidad de almacenamiento del embalse para la generación de energía en la estación de verano en condiciones de hidrología crítica y así lograr el máximo aporte de la central a la confiabilidad de suministro de energía eléctrica en del país.” Fol. 375.
                      No cabe duda de que la curva guía mínima declarada por Urrá tenía como uno de sus propósitos, aunque no el único, maximizar el aporte de energía de la central durante la estación de verano. La pregunta es sí este propósito cabe dentro de la definición de curva guía contemplada en la resolución CREG – 074 de 2002:
                          ”Define los niveles mínimos ó máximos mensuales que hay que mantener en el embalse para la operación sin ningún tipo de restricciones, considerando condiciones asociadas con el uso del agua para propósitos diferentes al de generación de energía eléctrica, tal como: caudal mínimo garantizado aguas abajo del embalse, requerimiento de reservas de agua para consumo humano, riego, navegación, u otros. Aquellos embalses con asignación de Mínimos Operativos no reportaran Curvas Guías.”
                      La respuesta del perito, conforme se vio en líneas anteriores, es afirmativa y la comparte la CREG, por las siguientes razones.

                      Conforme se puedo establecer atrás, ni la regulación de la CREG ni los acuerdos del C.N.O definen una prueba, metodología o fórmula conforme a la cual se determinen los valores de las curvas guías. Por esta razón, la adopción de la metodología es del arbitrio del agente, siempre que se observen la regulación y los acuerdos del C.N.O y se acoja una que sea aceptada por la ciencia o por la técnica.
                        En este caso, según lo refiere el perito, se utilizó una metodología de simulación de uso frecuente que puede considerarse estándar en el estudio de los embalses hidroeléctricos Documento de aclaraciones y adiciones al dictamen E-2006-001727 (Fol. 1108) y normal en el análisis de sistemas que utilizan el recurso hídrico Documento de aclaraciones y adiciones al dictamen E-2006-001727 (Fol. 1106) .

                        La definición de curva guía mínima contenida en la Resolución CREG – 074 de 2002 exige expresamente que en ella se definan los niveles mínimos que hay que mantener en el embalse para operar sin ningún tipo de restricciones, considerando condiciones asociadas con el uso del agua para propósitos diferentes al de generación de energía eléctrica, vale decir, que en el diseño de la curva guía mínima sólo se pueden tener en cuenta restricciones originadas en el uso del agua para propósitos diferentes al de generación de energía eléctrica.

                        Sin embargo, el aporte de energía, la generación de energía en el verano y el consecuente aumento de la CRT no es propiamente una restricción Dice sobre el particular el dictamen pericial: “La maximización del cargo por capacidad no es una restricción originada en el uso del agua para propósitos diferentes al hidroeléctrico.” (Documento de aclaraciones y adiciones al dictamen, Rad. CREG E-2006-001727, Fol. 1110). sino el objeto restringido Sobre este punto en el dictamen pericial se anota: “El criterio usado por URRÁ de maximización del cargo por capacidad en el diseño de las curvas guía no es una condición asociada con el uso del agua para propósitos diferentes al de generación de energía eléctrica; más bien es un objetivo de la operación del embalse sujeta (sic) a diversas restricciones.” (Documento de aclaraciones y adiciones al dictamen, Rad. CREG E-2006-001727, Fol. 1110).
                        y por ello sería imposible pensar que la curva guía que incorpora restricciones, en este caso ambientales, se diseñe al margen del objeto restringido; esto es, que se pueda diseñar al margen de aquello que restringe En este sentido el Dr. Hernando Guido Durán, autor del estudio base de las curvas guía de Urrá en diligencia de declaración del 18 de mayo de 2005, manifiesta que las restricciones ambientales implican un sacrificio de energía (Fol. 840): “En cuanto a que el criterio ambiental consiste de restricciones concretas y específicas sobre la operación, estos es, las descargas de la Central, es correcto decir que este criterio prevalece a cualquier costo sobre el de optimización de generación de energía. En efecto, estas restricciones conllevan un sacrificio de generación de energía estimado en alrededor del 5%.”.
                          En cualquier metodología de las múltiples posibles para la determinación de curvas guía, la generación de energía se restringe, más o menos, de acuerdo con la curva definida, lo cual es inevitable porque el objeto que restringe es inseparable del restringido. Ante esta multiplicidad de posibles curvas guía mínimas, una de ellas es aquella en la cual el agente, incorporando las restricciones ambientales del embalse, incluidas condiciones hídricas críticas En el Informe Final del estudio de “Elaboración de las Curvas Guía Mínima y Máxima para la Operación de la Central URRA”, se lee lo siguiente dentro de su capítulo de Metodología (Fol. 378): “El cálculo de la energía que aporta la central al sistema interconectado en condiciones hídricas extremadamente bajas se analiza teniendo en cuenta la hidrología crítica aprobada por la resolución de la CREG para calcular el cargo por capacidad.”, maximiza su generación de energía durante la estación de verano.
                            Es que ante la ausencia de una metodología específica para la determinación de las curvas guía, así como no está establecido que el agente deba utilizar o adoptar las curvas guía que maximizan su generación de energía durante la estación de verano, tampoco está establecido que debe adoptar aquellas que la minimizan Dice el perito sobre el particular: “Si en el estudio contratado por URRÁ con el Dr. Durán no se hubiese incluido el objetivo de maximizar el cargo por capacidad, las condiciones de simulación pudieran haber sido diferentes y adaptadas a la obtención del objetivo que se hubiera establecido.” (Fol. 1108).

                            En este caso, el acervo probatorio indica que la curva guía mínima reportada por Urrá, no solo incorpora las restricciones ambientales a que está sometido el embalse sino que, de manera especial, el objetivo maximizar la generación de energía durante la estación de verano es consecuente con el cumplimiento de las restricciones ambientales relativas a la preservación de la calidad del agua, como lo alegó la defensa de Urrá, lo declaró su Gerente Comercial En declaración del 5 de mayo de 2005, el Sr. Rafael Armando Amaya Delveccio, Gerente Comercial de Urrá, declaró lo siguiente (Fol. 799): “Dentro de los considerandos que se tuvieron en cuenta para la elaboración y el diseño de las curvas guías del documento en mención se tuvo en cuenta que el embalse estuviera en la máxima cota permitida desde el punto de vista ambiental a diciembre 1º. y en su mínima cota a finales del mes abril por una sencilla razón y lógica, que estas fecha corresponden al periodo de verano para el cual se deben buscar en dicho período contar cantidad de agua posible para poder cumplir con todos los requerimientos ambientales en la época de verano y así mismo se considero la mínima cota a finales de abril o primero de mayo para renovar, en cumplimiento con la licencia ambiental, el volumen de agua almacenado durante el año inmediatamente anterior logrando así el aumento en el oxígeno del agua y la eliminación de toda la materia vegetal que se conserva en el embalse por el resultado de los cambios de nivel en una operación multianual.” y lo confirmó el perito Dictamen pericial, Rad. CREG E-2005-008944, Fol. 1025 : “Obtener volúmenes de embalse mucho más bajos al finalizar el periodo de verano, conlleva efectos benéficos en la calidad del agua tanto en el río Sinú como en el embalse, obteniéndose una mejor calidad de agua, por las siguientes razones: - La utilización del agua embalsada y el consiguiente descenso de la superficie del embalse hace que las aguas turbinadas provengan progresivamente desde las aguas ubicadas en hipolimno o capa más o capa más profunda del embalse en dónde el contenido de oxigeno es generalmente muy bajo (pudiendo llegara existir en ellas condiciones anóxicas), hasta las capas más altas del embalse o epilimio, en donde la concentración de oxigeno disuelto es siempre mayor que en las capas inferiores. Este uso del embalse durante el periodo de verano da como resultado el aprovechamiento de aguas de mejor calidad, es decir de mayor concentración de oxígeno disuelto, a medida que el embalse desciende desde el nivel al inicio del periodo hasta el nivel mínimo técnico al final del mismo, repercutiendo de este modo en mejoras de la calidad del agua descargadas (sic) del embalse, a través de las turbinas, hacia aguas debajo de la presa. – De otro lado, de la totalidad del agua almacenada en el embalse y disponible para la generación de energía eléctrica a principios cada (sic) período de verano, implica la renovación del agua del embalse, con una frecuencia mínima de un año, con el beneficio de cambiar el agua del embalse, de menor calidad, con un contenido de oxígeno disuelto bajo y por lo tanto con tendencia a su saturación con ácido sulfídrico, por agua del río, de mejor calidad, con altas concentraciones de oxigeno disuelto. – Este beneficio trasciende a la época de invierno subsiguiente, durante la cual se descargaría agua de mejor calidad que la que se tendría sin la renovación mencionada. Por lo expuesto se concluye que mientras más se maximice la generación de energía para el período de verano, se obtienen volúmenes de embalse mucho más bajos al final de dicho período y como consecuencia de ello se obtiene una mejor calidad del agua requeridas en la licencia ambiental.” y, por contera, aporta firmeza al Sistema bajo condiciones de hidrología crítica, como efectivamente se ha verificado con la observancia por parte de Urrá de la curva guía mínima a partir de su declaración Así lo dictaminó el perito al expresar: “De la comparación de estos niveles con los establecidos por las Curvas Guías Máxima y Mínima reportadas a la CREG para el cálculo de la Capacidad Remunerable teórica –CRT- del Cargo por Capacidad correspondiente a los períodos 2003 – 2004 y 2004 – 2005, se establece que entre diciembre de 2003 y octubre de 2005, los niveles a finales de cada mes estuvieron en el rango establecido por dichas curvas; y que entre febrero de 2000 y octubre de 2003, es decir, durante el período de 45 meses que hubiera podido ser utilizado para deducir de sus niveles las Curvas Guías del embalse, los niveles al finalizar 17 meses estuvieron por fuera de dicho rango; estos meses fueron: julio, octubre y diciembre de 2000; enero, mayo, junio, octubre y diciembre de 2001; mayo, junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2002; y julio y octubre de 2003.” Dictamen Pericial con radicación CREG E-2005-008944, Fol. 1036., lo cual no contradice el objetivo del Cargo por Capacidad.

                            Es cierto que la definición de curva guía mínima contenida en la resolución CREG – 074 de 2002 exige que la curva que se defina refleje los niveles mínimos que hay que mantener en el embalse para la operación sin ningún tipo de restricciones, vale decir, que sea la mínima, pero, no necesariamente esta minimización conduce a la minimización del aporte energético, por el contrario, dicha minimización tiene vocación de aumentarlo porque el mismo estaría sometido a una menor restricción. En otros términos, la maximización de la energía es la que garantiza que la curva guía diseñada sea la mínima.

                            Lo que maximiza el aporte energético en la estación de verano es la distribución en las curvas guías de los niveles del embalse a lo largo del tiempo, la cual, siempre que se incorporen las restricciones por usos diferentes al de generación de energía, es de elección del agente, por cuanto que, ante la ausencia de una metodología específica, tampoco está previsto que se utilice un procedimiento estocástico respecto de esta variable inescindible de la definición de la curva guía mínima.

                            Finalmente, es cierto que el embalse de Urrá en su calidad de multipropósito reconocida por la Resolución CREG –066 de 1999, no tiene una utilización prioritariamente energética La definición de unas curvas guía supone que las restricciones ambientales priman sobre el propósito de generación de energía.; sin embargo, esto no quiere decir que no tenga propósitos energéticos. De hecho la condición multipropósito incluye el propósito de generar energía, como lo reconoce la citada resolución. Por esta circunstancia, la incorporación del propósito energético en el estudio soporte de las curvas guía de Urrá no desvirtúa tal estudio.

                            En suma, no existen motivos para modificar el parámetro de curvas de operación del embalse Urrá I de la empresa URRA S.A E.S.P y ordenar una nueva corrida del modelo de largo plazo que sirvió para el cálculo de la Capacidad Remunerable Teórica del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad correspondiente a los periodos 2003 – 2004 y 2004-2005.
                          Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 304 del día 3 de octubre de 2006, acordó expedir la presente Resolución;

                          En razón de lo anterior, la Comisión de Regulación de Energía y Gas;

                          R E S U E L V E:

                          ARTÍCULO 1o. Abstenerse de modificar el parámetro de curvas de operación del embalse Urrá I de la empresa URRA S.A E.S.P y abstenerse de ordenar una nueva corrida del modelo de largo plazo que sirvió para el cálculo de la Capacidad Remunerable Teórica del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad correspondiente a los periodos 2003 – 2004 y 2004-2005.

                          ARTÍCULO 2o. La presente Resolución deberá notificarse personalmente a las empresas URRA S.A E.S.P, EMPRESAS PÚBLICAS DEL MEDELLÍN E.S.P, CHIVOR S.A ESP, CENTRAL HIDROELÉCTRICA BETANIA S.A E.S.P, ISAGEN S.A E.S.P, EMGESA S.A. E.S.P. y al CONSEJO NACIONAL DE OPERACIÓN. Contra las disposiciones contenidas en esta Resolución procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

                          NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

                          Dada en Bogotá D.C., el día



                          MANUEL MAIGUASHCA OLANO
                          CAMILO QUINTERO MONTAÑO
                          Viceministro de Minas y Energía
                          Director Ejecutivo
                          Delegado del Ministro de Minas y Energía
                          Presidente



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