2/14

 

Por la cual se profiere laudo arbitral que resuelve el conflicto suscitado entre EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y CODENSA S.A. E.S.P, en cuanto a interpretación de unos contratos de compraventa de energía a largo plazo.

RESOLUCIÓN 22 DE 2003
(mayo 13)

<Publicada Página WEB de la Comisión de Regulación de Energía y Gas>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se profiere laudo arbitral que resuelve el conflicto suscitado entre EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y CODENSA S.A. E.S.P, en cuanto a interpretación de unos contratos de compraventa de energía a largo plazo.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de la atribución conferida por la Ley 143 de 1994, Artículo 23 literal p, y

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES.

Que la Ley 143 de 1994 en el Artículo 23, estableció que para el cumplimiento del objetivo definido en el Artículo 20 de dicha Ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene, entre otras, la función de "definir mediante arbitraje los conflictos que se presenten entre los diferentes agentes económicos que participen en las actividades del sector en cuanto a interpretación de los acuerdos operativos y comerciales".

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante la Resolución CREG-067 de 1998, señaló las disposiciones aplicables en lo referente a la facultad de la CREG para resolver mediante arbitraje los conflictos de que trata el Artículo 23 de la Ley 143 de 1994, literal p.

Que mediante escrito radicado ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas, con el No. 5204 de 2002, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., en adelante EPM, a través de apoderada, presentó demanda de arbitramento contra CODENSA S.A. E.S.P, en adelante CODENSA.

Que el objeto de la solicitud es "definir la controversia surgida entre las partes, debido a la interpretación de la fórmula de precio establecida en los contratos firmados entre las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., y CODENSA S.A. distinguidos con los números EEPPMM-GC-001 (CODENSA) – 3308427 (EEPPMM), EEPPM-GC002 (CODENSA) – 3308428 (EEPPMM), EPPMM-GC-003 (CODENSA) – 3308429 (EEPPMM) y EEPPMM-GC-004 (CODENSA) – 3308430 (EEPPMM)".

Que la solicitud, en el folio 136, presenta el documento titulado "ACTA DE COMPROMISO ENTRE CODENSA S.A. E.S.P. Y LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN", suscrito por los Señores Gerentes de las empresas EPM y CODENSA, el cual en su Numeral Primero, contempla que conjuntamente y por mutuo acuerdo han decidido solucionar su "diferencia" de conformidad con el procedimiento establecido en la Resolución CREG- 067 de 1998.

Que en atención al origen, los objetivos y a las partes intervinientes, los contratos suscritos se enmarcan dentro de los "acuerdos operativos y comerciales", de que trata el Artículo 23 de la Ley 143 de 1994.

Que visto lo anterior, la petición de arbitraje cumple con el requisito formal previsto en el Artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 y con los requisitos sustanciales dispuestos en la Ley 143 de 1994.

Que por auto del 25 de julio del 2002, la Dirección Ejecutiva de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, de conformidad con lo establecido en la Resolución CREG-067 de 1998 y en el Decreto 1818 de 1998, admitió la demanda presentada por EPM para resolver el conflicto mediante trámite arbitral.

Que con la notificación personal de la demanda realizada a CODENSA el día 5 de agosto de 2002, se le hizo entrega de una copia de la demanda de arbitraje, la cual fue contestada por el apoderado especial el día 22 de Agosto de 2002. De conformidad con el Artículo 428 del Código de Procedimiento Civil (CPC), el término para el traslado es de diez días, con lo cual se concluye que la empresa contestó de manera extemporánea la demanda.

Que mediante Auto de fecha 23 de septiembre de 2002, se fijó el día 8 de octubre de 2002, como fecha para la realizar la audiencia de conciliación ordenada por el Decreto 1818 de 1998, a la diligencia comparecieron las partes con sus respectivos apoderados, y en su desarrollo se declaró fallido el intento de conciliación por no existir ánimo conciliatorio entre las partes, tal como consta en la respectiva acta que hace parte del expediente.

Que mediante comunicaciones de fecha 17 de octubre de 2002, se citó a las partes para efectuar la diligencia de "INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Y LA PRIMERA DE TRÁMITE", la cual se llevó e cabo el día Primero de Noviembre de 2002. En la diligencia se dieron las siguientes actuaciones:

· Se declaró la existencia de un compromiso entre las partes para que la CREG conozca del conflicto.

· Se declaró que la CREG tiene competencia para dirimir el conflicto.

· Se notificó el Auto de Pruebas 31 de Octubre de 2002.

Que el Artículo Noveno, de la Resolución CREG 067 de 1998, dispone:

"Los conflictos que se sometan a definición mediante arbitraje, deberán estar encaminados a conseguir que la Comisión defina las controversias entre los diferentes agentes económicos que participen en las actividades del sector, en cuanto a interpretación de los acuerdos operativos y comerciales y no a obtener decisiones de naturaleza constitutiva o de condena." Subrayado fuera del texto original

Que en la diligencia del día primero de Noviembre de 2002, teniendo en cuenta lo ordenado por el Artículo 9 de la Resolución CREG 067 de 1998, se precisó el alcance de las competencias de la CREG en cuanto a arbitrajes de la siguiente manera:

"Con relación a las pretensiones formuladas por la parte actora, la CREG es competente, única y exclusivamente para interpretar la manera como se deben liquidar los contratos suscritos entre las partes. Este pronunciamiento de ninguna manera se debe entender como una decisión de naturaleza constitutiva o de condena"

Que en la audiencia no se presentó recurso, ni sobre las declaraciones presentadas, ni sobre el contenido del auto de pruebas.

Que con el auto de fecha 31 de octubre de 2002, la Dirección Ejecutiva, decreta la práctica de las pruebas solicitadas y las que de oficio se consideraron procedentes. En el auto:

· Se tienen como pruebas los documentos allegados con la presentación de la demanda.

· Se accede a las solicitudes de EPM para practicar pruebas.

· Teniendo en cuenta que CODENSA contestó de manera extemporánea, se aplica lo ordenado por el Artículo 95 del CPC, en el sentido de tomar como no contestada la demanda, y por lo tanto, se deniega la práctica de las pruebas solicitadas y no se tienen en cuenta los documentos allegados.

II. CONTROVERSIAS EMPRESARIALES.

En el mes de mayo del 2000, CODENSA con el propósito de atender su mercado regulado, realizó unas convocatorias con el objeto de contratar el suministro de energía y potencia desde el mes de enero del año 2001 hasta el mes de diciembre del 2004. EPM, presentó propuestas tendientes a lograr la adjudicación de parte de las convocatorias, situación que se materializó el siete de julio de 2000, con la suscripción de los contratos EEPPMM-GC-001 (CODENSA) – 3308427 (EEPPMM), EEPPM-GC002 (CODENSA) – 3308428 (EEPPMM), EEPPMM-GC-003 (CODENSA) – 3308429 (EEPPMM) y EEPPMM-GC-004 (CODENSA) – 3308430 (EEPPMM.

La Cláusula Quinta de los contratos suscritos "PRECIO DE LA ENERGÍA SUMINISTRADA", prevé que la liquidación del suministro eléctrico especificado en pesos colombianos, es el indicado en el Anexo Único "CANTIDADES DE ENERGÍA Y PRECIO".

Los cuadros contemplados en el anexo relacionan las cantidades de energía y el precio para la modalidad respectiva y las distribuciones horarias de la energía, adicionalmente dispone que el precio del suministro en forma básica es igual:

"P = MINIMO [CERE + X %, Mm – Y%] [$/MWh]

CERE: Costo Equivalente Real en Energía del Cargo Por Capacidad, en ($/MWh), definido en el Anexo No. 2 de la Resolución 116 de 1996 de la CREG y calculado por el SIC para el mes de suministro.

CERE = CRR x VMC

  ETDR

CRR: Corresponde a la suma de las capacidades remunerables reales

individuales en el SIN obtenidas durante cada mes de cualquier

estación.

VMC: Remuneración por capacidad igual a US$5.25/kW-mes; El cargo se

liquida mensualmente en pesos, con base en la tasa de cambio

representativa del mercado para el dólar americano correspondiente al

último día del mes liquidado.

ETDR: Es la Energía Total Demandada Real en el Sistema Interconectado

Nacional SIB para cada mes.

En caso que la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG decida eliminar y/o modificar el cargo por capacidad, el valor del CRR se reemplazaría por la demanda de potencia máxima real del Sistema Interconectado Nacional SIN para cada mes.

Mm: Costo Promedio Mensual de todas las transacciones en el mercado mayorista en ($/MWh), correspondiente al definido en el Anexo 1 de la Resolución 031 de 1997 expedida por la CREG y calculada por el SIC para el mes anterior al suministro.

MM: Costo Promedio Mensual ($/MWh) de todas las transacciones en el

mercado mayorista, considerando tanto contratos como bolsa de

energía, para el mes m.

Mm-i: Costo del mes correspondiente a i meses anteriores al mes m. ($/MWh)

de todas las transacciones en el mercado mayorista.

IPP m-i: Índice de Precios al Productor Total Nacional del mes correspondiente

a I meses anteriores al mes m.

En caso que la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG decida eliminar y/o modificar el costo unitario de prestación del servicio (CU) definido en la Resolución 031 de 1997, el valor Mm se seguiría calculando de la misma forma como se venía haciendo antes de la eliminación o modificación del CU.

El precio del suministro en forma ALTERNATIVA está en [$/MWh] constante de abril del 2000.

Sobre esta cláusula se tiene:

Para EPM, "el Mm que se debe aplicar para calcular el precio de la energía despacha corresponde al publicado por el ASIC para el mes anterior de suministro, independientemente en que mes éste lo publique. Es decir, el Mm a facturar para el suministro de energía de enero del 2001 debe incluir todas las transacciones en el mercado mayorista realizadas hasta la diciembre de 2000 (mes anterior al mes de suministro, como se pacto en el contrato)".

La posición de CODENSA respecto a la cláusula Quinta del los contratos, es que las partes acordaron que el precio del suministro sea el indicado en el Anexo Único, el cual define el costo promedio mensual de las transacciones en el mercado mayorista en los términos transcritos. Manifiesta además que la empresa precisó en los pliegos de condiciones un esquema de precios relacionados con el CERE y el Mm pero referido este último al cálculo efectuado para el mes anterior al del suministro, en razón a que de esa forma el precio del contrato se conocería con anticipación a la fecha de suministro de energía, lo cual se afirma, facilita su liquidación horaria y su despacho por parte del SIC, de acuerdo con las resoluciones CREG 024 de 1995 y 003 de 1998, dado que el SIC sólo calcula el Mm el quinto día hábil de cada mes, cuando ya han transcurrido, aproximadamente 10 días de suministro y despacho de energía. Se concluye manifestando que la intención de CODENSA al contratar de esta manera es tener un valor determinado del Mm antes de iniciar el mes del suministro.

En términos más sencillos la discrepancia se presenta respecto a como se debe tomar el factor Mm para efectos de calcular el valor del suministro eléctrico:

· Para EPM, éste debe necesariamente "incluir todas las transacciones en el mercado mayorista" realizadas en el mes anterior, por ejemplo: si se va a calcular la energía correspondiente al mes de enero del 2001 se debe utilizar un Mm que represente todas las transacciones causadas en el mes de diciembre de 2000, "independientemente del mes en que el ASIC lo publique".

· Para CODENSA el Mm que se debe utilizar es el Mm publicado por el ASIC en el mes anterior al mes en el que se realiza la liquidación, el cual a su vez, refleja las transacciones surtidas hasta el mes inmediatamente anterior, por ejemplo: si se va a calcular la energía correspondiente al mes de enero del 2001, se debe utilizar el Mm que publica el ASIC en el mes de diciembre de 2001, dato que se calcula con base en las transacciones realizadas hasta el mes de noviembre de 2001.

Visto lo anterior y teniendo en cuenta las precisiones ya expuestas en cuanto al alcance de las competencias arbitrales adjudicadas por la ley a esta Comisión, corresponde a la CREG definir la interpretación que se le debe dar a las estipulaciones contractuales objeto de discrepancia.

III. PRUEBAS PRACTICADAS Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LAS PARTES.

Mediante Auto de 31 de octubre de 2002, la Dirección Ejecutiva de la CREG, le solicitó a ISA S.A. E.S.P., en su condición de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC), se informe por escrito y hasta la fecha la manera como se han liquidado los contratos objeto de discrepancia y se precise el Mm que se ha utilizado para liquidar los contratos.

Mediante comunicación con radicación CREG 11129 de 2002, el ASIC informa lo siguiente:

"El Mm que se emplea en el cálculo de la tarifa de los contratos antes mencionados es el valor que corresponde al mes anterior al de suministro. Por ejemplo, si se está calculando la tarifa para el despacho de noviembre de 2002, el Mm empleado es el publicado dentro de los primeros cinco (5) días del mes de octubre (plazo establecido en al Resolución CREG 005 de 2000; es decir, el valor que considera el periodo de octubre de 2001 a septiembre de 2002, según se establece en la Resolución CREG 031 de 1997".

Adicionalmente el ASIC solicitó se ampliara el plazo para responder las preguntas restantes; la Dirección Ejecutiva, teniendo en cuenta que se cumplían los supuestos dispuestos en el Artículo 119 del CPC, amplió en cinco días el término para allegar la información. El ASIC reportó la información faltante dentro del plazo adicionado mediante comunicación con radicación CREG 11420 de 2002, la cual reposa en el expediente.

Mediante comunicaciones allegadas a las partes y de conformidad con lo ordenado por el Artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, se citó a los apoderados para surtir la diligencia tendiente a escuchar los alegatos de conclusión. Las partes relevantes de las intervenciones y de los documentos allegados, pueden resumirse así:

A. CONCLUSIONES DE EPM.

· EPM insiste en que el Mm a aplicar corresponde al publicado por el ASIC para el mes anterior al mes del suministro, independientemente del mes en que se publique y reitera, que tal como se pactó en el contrato el Mm, a utilizar para facturar el suministro de energía del mes de enero del 2001 debe incluir todas las transacciones en el mercado mayorista realizadas hasta diciembre de 2000.

· Que la respuesta dada por el ASIC a la solicitud de pruebas adolece de firmeza y claridad que no le permiten al fallador interpretar la manera como se deben liquidar los contratos que generaron la petición de arbitraje, en razón a que cuando se manifiesta por parte del ASIC, que "el Mm que se emplea en el cálculo de la tarifa de los contratos antes mencionados es el valor que corresponde al mes anterior al del suministro" se esta confirmando la interpretación de EPM, pero cuando a renglón seguido se dispone que: "Por ejemplo, si se está calculando la tarifa para el despacho de noviembre de 2002, el Mm empleado es el publicado dentro de los primeros cinco (5) días del mes de octubre..., el valor que considera el periodo de octubre de 2001 a septiembre de 2002" se le concede la razón a CODENSA, de donde EPM concluye que: "como puede observarse, el ASIC, en teoría se refiere a una fórmula, y en la práctica aplica una completamente diferente a la anunciada".

· Que el concepto no aporta ningún elemento para tomar una decisión de fondo, ya que éste acepta las dos fórmulas que se encuentran en discusión ante la CREG, y que la firmeza o la ausencia de vacilaciones en el resultado de la prueba, es necesaria para que ésta sea convincente.

B. CONCLUSIONES DE CODENSA.

· Que las partes acordaron en los contratos objeto de discrepancia que el precio de suministro sea el indicado en el "Anexo Único" y que en este aparte contractual se precisa que el Mm utilizable es el calculado por el ASIC para el mes anterior al suministro, y que tal definición fue explícita en los pliegos de condiciones y después en los contratos.

· Que las partes hubiesen podido pactar un indicador diferente, sin embargo, en el contrato se estipulo un Mm calculado por el ASIC para el mes anterior al del suministro y que en ninguna parte del contrato se preceptúa que el Mm a utilizar para facturar el mes de enero de 2001 debe incluir todas las transacciones en el mercado mayorista realizadas hasta diciembre de 2000.

· Que la empresa precisó tanto en los pliegos como en el contrato que el precio de la energía se liquidaría con el Mm calculado por el ASIC para el mes anterior al del suministro porque de esa manera el precio del contrato se conocería desde el primer día de suministro de energía (00:00 horas del primero de enero de 2001), lo cual permite su liquidación horaria y despacho, cumpliendo de esta manera con la regulación de la CREG.

· Que de no haberse pactado la forma de liquidación dispuesta en los contratos, hubiese sido necesario que las partes suministraran al ASIC un procedimiento claro y expedito antes iniciar el suministro para que fuera posible despachar los contratos.

· Se afirma que la estipulación contractual prevista en el Anexo Único de los contratos es tan clara que el ASIC al momento de contestar el auto de pruebas la entendió como la entiende CODENSA.

IV. CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS  PARA RESOLVER EL CONFLICTO.

A. COMPETENCIA DE LA CREG.

Conforme a lo señalado en la primera audiencia de trámite, la competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas se limita a interpretar la manera como se deben liquidar los contratos suscritos entre las partes. Este pronunciamiento de ninguna manera se debe entender como una decisión de naturaleza constitutiva o de condena.

B. HECHOS RELEVANTES POR LOS QUE SE PROCEDE EN ESTE ARBITRAMENTO.

· Que entre EPM y CODENSA, en atención a convocatorias realizadas por este último, se celebraron contratos de compraventa de energía a largo plazo los cuales se distinguen con los números: EEPPMM-GC-001 (CODENSA) – 3308427 (EEPPMM), EEPPM-GC002 (CODENSA) – 3308428 (EEPPMM), EEPPMM-GC-003 (CODENSA) – 3308429 (EEPPMM) y EEPPMM-GC-004 (CODENSA) – 3308430 (EEPPMM).

· Que entre las partes contratantes se suscribió un compromiso para que la CREG arbitre las diferencias empresariales.

· Que mediante escrito radicado ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas, con el No. 5204 de 2002, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., en adelante EPM, a través de apoderada, presentó demanda de arbitramento contra CODENSA S.A. E.S.P.

· Que la solicitud cumple con los requisitos formales y sustanciales para que la CREG arbitre el tema.

· Que la petición de arbitraje se traslado a CODENSA, quien contestó de manera extemporánea la solicitud.

· Que la Dirección Ejecutiva de la CREG citó a las partes para que se surtiera una diligencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no existir ánimo para llegar a un acuerdo.

· Que las pruebas solicitadas se allegaron oportunamente al proceso, se  conocieron por las partes, fueron susceptibles de controvertir por las mismas y por lo tanto se tienen en cuenta al momento de expedir el presente laudo.

· Que en el proceso arbitral se observó la normatividad procedente con el propósito de surtir un trámite en debida forma y de esta manera se respetaron las garantías procesales de las partes.

C. LA REGULACIÓN DE LA CREG.

Como se ha expresado, el conflicto empresarial se refiere a que Mm se debe utilizar para efectos de liquidar el contrato de suministro eléctrico, por lo tanto conviene entonces que nos detengamos en este factor:

La Resolución CREG 031 de 1997, en su Anexo Uno, dispone que los costos máximos de compra de energía, que se utilizan en el cálculo del costo unitario del prestación del servicio, están dados por la fórmula:

Con,

donde:

P_m: Costo promedio mensual ($/kWh) de las transacciones propias en el

mercado mayorista con destino al mercado regulado, considerando

tanto contratos como bolsa de energía, para el mes m.

P_m-i : Costo del mes correspondiente a i meses anteriores al mes m, ($/kWh)

de las transacciones propias en el mercado mayorista con destino al

mercado regulado, considerando tanto contratos como bolsa de

energía.

M_m: Costo Promedio Mensual ($/kWh) de todas las transacciones en el

mercado mayorista, considerando tanto contratos como bolsa de

energía, para el mes m.

M_m-i : Costo del mes correspondiente a i meses anteriores al mes m, ($/kWh)

de todas las transacciones en el mercado mayorista.

IPP_m-i : Indice de Precios al Productor Total Nacional del mes correspondiente

a i meses anteriores al mes m.

: Factor de ponderación definido por la CREG e igual a 0.9.

: Factor de ponderación de P_m, para el mes m y para el año t, dado por la

expresión:

   con,    

donde:

C_m,_t: Costo de Comercialización ($/kWh) correspondiente al mes m del año t,

de acuerdo con lo establecido en el numeral 2.6 de este Anexo.

PR_{I ,t}: Porcentaje de pérdidas acumuladas hasta el nivel de tensión uno,

reconocidas al comercializador, correspondiente al año t.

P_t-1: Costo promedio de las compras propias con destino al mercado

regulado, correspondiente al año anterior a t.

IPP_6,t-1: Indice de Precios al Productor Total Nacional de junio del año anterior a

t.

En caso que en el mes m-i el comercializador no hubiere efectuado ninguna transacción propia, el valor P_m-i  deberá ser sustituido por M_m-i .

La anterior expresión, en el aparte pertinente, define que el Mm es el Costo Promedio Mensual ($/kWh) de todas las transacciones en el mercado mayorista para el mes m, considerando tanto contratos como bolsa de energía, que a su vez es función o depende del M_m-i : que se define como el Costo del mes correspondiente a i meses anteriores al mes m, ($/kWh) de todas las transacciones en el mercado mayorista.

De conformidad con los documentos allegados se concluye que el Mm es el factor que las partes estipularon como uno de los elementos necesarios para liquidar las transacciones de energía que se materializan entre CODENSA y EPM, en desarrollo de los convenios ya detallados.

Se considera que no es necesario pormenorizar como funciona el Mercado de Energía Mayorista, ni las reglas que los agentes distribuidores y/o comercializadores deben observar en sus operaciones comerciales con los generadores, que tienen por objeto abastecerse de energía y potencia para atender su mercado, ni los trámites que ello implica. Basta con señalar que la modalidad contractual a largo plazo es un mecanismo ajustado a la regulación y que presumimos que los agentes en la suscripción de los contratos especificados acataron la normatividad legal y regulatoria aplicable.

En este sentido, se precisa que para la expedición de la presente decisión no es necesario desarrollar un control de legalidad sobre las cláusulas no sujetas a controversia, en razón a que: i) la CREG no tiene competencia para ello, ii) la función especifica de la Comisión para la presente littis, tiene como único propósito emitir un criterio de interpretación, independientemente de la legalidad de los contratos. En otras palabras, presumimos que las partes al celebrar los contratos acataron las normas procedentes y en consecuencia, no puede entenderse que con el presente laudo se avalan las demás cláusulas contractuales.

Como se manifiesta la modalidad contractual a largo plazo es ajustada a la regulación, y también lo es pactar que el Mm calculado y publicado por el ASIC, sea uno de los elementos que permiten calcular las transacciones que se desarrollan. La CREG al regular, el registro y contenido de los contratos dispuso lo siguiente:

En la Resolución CREG 024 de 1995:

“ARTICULO 1o. REGISTRO DE CONTRATOS DE ENERGÍA. Todos los contratos de energía a largo plazo que se celebren entre comercializadores y generadores y se liquiden en la bolsa de energía se registrarán ante el Administrador del SIC. Las partes contratantes deberán estar registrados ante el Administrador del SIC y otorgar las garantías definidas en esta resolución. El procedimiento para registrar contratos se establece en el Anexo D de la presente resolución.

PARAGRAFO. Copia de estos contratos se remitirán, simultáneamente al registro, a la Comisión para efectos de su ejercicio regulatorio.

ARTICULO 2o. CONTENIDO DE LOS CONTRATOS. La forma, contenido y condiciones establecidas en los contratos de energía podrán pactarse libremente entre las partes. Sin embargo, para que estos contratos puedan liquidarse en la bolsa de energía deben contener: la identidad de las partes contratantes; reglas o procedimientos claros para determinar hora a hora, durante la duración del contrato, las cantidades de energía a asignar bajo el contrato y el respectivo precio, en forma consistente con los procedimientos de liquidación establecidos en esta resolución”. Negrilla fuera del texto original.

Las anteriores disposiciones fueron reafirmadas por la Resolución CREG 03 de 1998:

"ARTÍCULO 1o: Los contratos de compraventa de energía deberán registrarse ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales en un plazo no inferior a cinco (5) días hábiles anteriores a la fecha de su ejecución comercial, ya sea que se trate de un nuevo contrato o de la modificación de uno existente.

PARÁGRAFO 1o: Es requisito indispensable para el registro de un contrato, que el respectivo contrato contenga reglas claras para determinar hora a hora, para el período de duración del contrato, las cantidades de energía exigibles bajo el contrato, y el precio respectivo. En caso de que el despacho del contrato dependa de variables no contenidas en el mismo contrato o no disponibles dentro de los procedimientos normales de administración del Sistema de Intercambios Comerciales, los agentes involucrados en el contrato deberán suministrar un procedimiento claro y expedito para el despacho del respectivo contrato".Negrilla fuera del texto original.

De los apartes regulatorios transcritos se evidencia que los agentes en sus acuerdos mercantiles deben tener en cuenta que dentro de las cláusulas contractuales es necesario se identifique el periodo de duración, las cantidades de energía que el contrato rige y el precio convenido y claro las estipulaciones deben permitir liquidar hora a hora la energía transada.

Estos requerimientos se cumplen cuando EPM y CODENSA, pactaron el Mm, como una variable para determinar el precio con el que se liquida la energía suministrada. Ahora bien, se precisa que las partes cuando acordaron este factor se remitieron al Mm definido en la Resolución CREG 031 de 1997, y por lo tanto asumen como parte integrante del acuerdo, el procedimiento que la regulación ha diseñado para obtenerlo. No es posible entender en este caso, que las partes acuerdan un Mm regulado por la CREG, pero no acogen el procedimiento dispuesto para su emisión y con mayor razón se debe entender así cuando en los documentos que obran en esta causa no se advierte salvedad alguna. En efecto, el Mm tiene como origen la expedición de la Resolución CREG 031 de 1997 y se toma, como parte integrante del acuerdo, el procedimiento que se surte para su emisión. Sobre el particular la Resolución CREG 05 de 2002, que en su Artículo 2. dispone:

"El Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC) deberá suministrar la información del Costo Promedio Mensual ($/kWh) de todas las transacciones en el mercado mayorista, considerando tanto las correspondientes a contratos de largo plazo como las de la Bolsa de energía, denominado M_m, a más tardar el quinto día hábil del mes siguiente al consumo, con la información que tenga disponible".

Nótese como la norma impone al ASIC la obligación de informar el Mm a mas tardar el quinto día hábil siguiente al consumo y con la mejor información disponible. Bajo este escenario, no se entiende como se pretende concluir que cuando se pacta un Mm regulado por la CREG, el cual se calcula según el procedimiento dispuesto también por la CREG, este factor necesariamente debe incluir el consumo del mes en el cual se publica por el ASIC, siendo que en ese momento no se tiene la información de lo causado en ese mismo mes. Es lógico entender entonces, que lo pactado debe entenderse única y exclusivamente bajo los términos dispuestos por la regulación.

D. DISPOSICIONES LEGALES.

Es procedente recordar algunas disposiciones legales que rigen para los contratos con el objeto de interpretar la intención de las partes.

1. VIGENCIA DE LAS NORMAS FRENTE AL CONTRATO. ARTÍCULO 38 DE LA LEY 153 DE 1887.

Esta criterio señala que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, obvio es que en el presente caso no se discute la aplicación de una norma vigente, ni la discrepancia se refiere a una norma de orden legal. Invocamos esta norma con el objeto de referenciar la integralidad que conlleva una norma cuando se aplica y sobre la vigencia de la misma.

Cuando las partes incorporaron el Mm como una estipulación contractual, sin presentar ninguna salvedad respecto a su cálculo, debe entenderse que acogen este factor de manera pura y simple y de paso acogen el procedimiento que la regulación ha definido tanto para su cálculo, como para su publicación.

También se observa que, previo al acuerdo, las partes conocían de manera fehaciente el procedimiento que se agota en el cálculo y publicación del Mm. Es decir, cuando las partes en su momento acordaron referir sus contratos al Mm, conocían las implicaciones que ello producía. En ninguna parte se alega que el Mm antes del contrato se calculaba de una manera diferente a como se hace en la actualidad, eso guarda consistencia con el argumento de que hasta la fecha ha existido un único procedimiento para calcularlo y por lo tanto éste no era un hecho desconocido para EPM.

2. EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES. ARTÍCULO 1602 DEL CÓDIGO CIVIL.

El artículo en cuestión consagra que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Como es bien conocido en materia de derecho civil "los contratos se celebran para cumplirse" y, en consecuencia, el deudor debe estar dispuesto a ejecutarlos, de manera íntegra, efectiva y oportunamente.

La efectividad conlleva la necesidad de ejecutar la obligación según lo pactado, en este caso, las partes pactaron el procedimiento de cálculo del Mm previsto en la Regulación de la CREG, pretender desconocer un hecho claro otorgándole un sentido diferente o pretender crear un procedimiento que permita calcular un Mm con supuestos diferentes a los ya establecidos por la regulación, simplemente cambia el tenor literal de las cláusulas contractuales, o en su defecto, supone un desconocimiento de lo que la regulación prevé, asunto que en uno u otro caso, no es de recibo para la CREG.

3. INTERPRETACIÓN LITERAL. ARTÍCULO 27 DEL CÓDIGO CIVIL.

Dispone la norma que cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

Entendido que el contrato es ley para las partes y que el texto de la cláusula es claro en cuanto a la intención de los contratantes al suscribirla, una interpretación razonable debe partir del análisis literal del contendido de la misma. En efecto, las partes suscribieron que uno de los elementos necesarios para liquidar los contratos es un Mm regulado por la CREG, y hasta el momento la Comisión solo ha regulado un Mm y un solo procedimiento para su publicación, así las cosas no es posible que se interprete que las partes pactaron un Mm diferente, o que para su cálculo se debe observar una información diferente a la causada en los doce meses anteriores al mes para el cual se publica.

4. INTERPRETACIÓN LÓGICA. ARTÍCULO 1620 DEL CÓDIGO CIVIL.

Este artículo prevé que el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.

Es claro para la CREG, que no es posible, de conformidad con los términos pactados, que pueda entenderse que el cálculo del Mm regulado incluya necesariamente todas las transacciones surtidas en el mes inmediatamente anterior al que se liquidan los contratos, en razón a que el ASIC solo publica el Mm dentro de los primeros cinco días de cada mes, y teniendo en cuenta la disposición legal y la regulación procedente ya explicada, los contratos deben contener reglas que permitan su liquidación hora a hora, en consecuencia solo es posible que el Mm produzca el efecto pactado si se interpreta que en el mes que se liquidan los contratos se utiliza el Mm informado por el ASIC en el mes anterior, dato que se conoce desde la primera hora del mes.

5. LIBERTAD CONTRACTUAL.

En los contratos objeto de la presente littis se presume operó la libre autonomía de la voluntad de las partes supeditada a la normatividad pública, en este sentido a los contratantes les era posible escoger discrecionalmente las condiciones que permitieran liquidar los contratos de energía a largo plazo, y con mayor razón cuando la regulación ha dispuesto en el Parágrafo Primero del Artículo Primero de la Resolución CREG 03 de 1998:

"Es requisito indispensable para el registro de un contrato, que el respectivo contrato contenga reglas claras para determinar hora a hora, para el período de duración del contrato, las cantidades de energía exigibles bajo el contrato, y el precio respectivo. En caso de que el despacho del contrato dependa de variables no contenidas en el mismo contrato o no disponibles dentro de los procedimientos normales de administración del Sistema de Intercambios Comerciales, los agentes involucrados en el contrato deberán suministrar un procedimiento claro y expedito para el despacho del respectivo".

Nótese como la regulación, en la parte resaltada, permite que los suscribientes puedan acordar procedimientos diferentes a los normalmente utilizados para generar un despacho. Así las cosas, la interpretación tendiente a que al liquidar un contrato se tenga en cuenta un Costo Promedio Mensual ($/MWh) que incluya las transacciones surtidas en el mes inmediatamente anterior, en principio puede llegar a ser válido, si las partes desarrollan un mecanismo con ese propósito y lo elevan a estipulación contractual, o también puede ser válida cualquier otra variable que cumpla los requisitos legales y regulatorios. Sin embargo se pactó un Mm regulado por la CREG y bajo este punto necesariamente se interpreta que se debe acatar el procedimiento regulado para obtenerlo.

Adicionalmente el Artículo 1621 del Código civil dispone que en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato:

Las partes entendemos pactaron las estipulaciones contractuales bajo un escenario de total libertad, y bajo este entendido es posible concluir que se pudieron acordar salvedades particulares o aclaraciones especiales, sin embargo cuando en el Anexo Único de los contratos, se acuerda que el Mm sea el mecanismo que se deberá observar para liquidar las transacciones, y lo refiere a la Resolución CREG 031 de 1997, no se observa que se particularice nada o se salve alguna disposición relacionada con el cálculo del Mm que la CREG ha definido, entonces es menester concluir que se pactó bajo la intención de asumir todo el procedimiento que la Comisión ha definido para el tema y bajo esta interpretación se colige que los contratos son liquidables y se cumple con el objetivo de las obligaciones suscritas.

E. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN ESGRIMIDOS POR LAS PARTES.

1. EPM.

Manifiesta que la respuesta dada por el ASIC a la solicitud de pruebas adolece de firmeza y claridad que no le permiten al fallador interpretar la manera como se deben liquidar los contratos que generaron la petición de arbitraje, en razón a que cuando se manifiesta por parte del ASIC, que "el Mm que se emplea en el cálculo de la tarifa de los contratos antes mencionados es el valor que corresponde al mes anterior al del suministro" se está confirmando la interpretación de EPM, pero cuando a renglón seguido se dispone que "Por ejemplo, si se está calculando la tarifa para el despacho de noviembre de 2002, el Mm empleado es el publicado dentro de los primeros cinco (5) días del mes de octubre..., el valor que considera el periodo de octubre de 2001 a septiembre de 2002" se le concede la razón a CODENSA, de lo anterior concluye: "como puede observarse, el ASIC, en teoría se refiere a una fórmula, y en la práctica aplica una completamente diferente a la anunciada".

Sobre lo anterior, la CREG considera:

· Como primera medida, como ya se ha manifestado, cuando las partes pactaron un Mm regulado por la CREG, se acogieron al procedimiento que se surte para su cálculo. Este procedimiento dispone que cuando se calcula y publica el Mm para un determinado mes, se tiene en cuenta la información sobre las transacciones eléctricas de los doce meses inmediatamente anteriores. Esto significa que el Mm que se calcula para un mes no incluye lo materializado en el mismo, y es lógico que así sea pues es imposible hacer un cálculo dentro de un mes y referirlo al mismo, sin que éste aún haya terminado.

· Se precisa que la CREG para la expedición del presente laudo no tiene como único elemento de convicción las pruebas practicadas a través del auto, el primer elemento de juicio es el propio análisis que sobre la materia se realizó.

· La prueba solicitada al administrador del SIC, si bien resulta interesante conocerla, no reviste la naturaleza de un dictamen pericial. El documento es un simple informe de como el ASIC liquida las transacciones fruto de los contratos. En consecuencia su mérito probatorio es escaso, por lo antes expuesto y porque el negocio que nos ocupa es un "asunto de puro derecho" y en consecuencia las pruebas allegadas no son el elemento relevante que motiva el presente laudo.

· Entendido lo anterior, y aclarando que se considera que el ASIC respondió los puntos interrogados, no se consideró necesario solicitarle mayores precisiones al ASIC sobre el contenido de las pruebas allegadas.

2. CODENSA

Manifiesta en sus alegatos "Desde luego y habida consideración que el Mm ha estado prácticamente subiendo todo el tiempo, gracias a las especulaciones del fenómeno del niño, EPM procura que se incluya el costo de las transacciones del mes anterior al suministro y no el costo de las transacciones del penúltimo mes.." y se concluye afirmando que de esta manera implicaría que EPM recibiera un mayor precio por la generación que se le vende a CODENSA.

Sobre lo anterior, la CREG considera:

Que éste es un hecho que no le consta a la Comisión y que no tiene relación directa con lo controvertido, en la medida que la CREG no profiere un laudo según las aspiraciones de los agentes. La CREG para la expedición del presente laudo no tiene en cuenta los posibles perjuicios o beneficios que se derivan del mismo, nuestros esfuerzos se orientan a realizar un análisis objetivo de la estipulación pertinente y según los resultados se interpreta.

Por último se precisa que tampoco se tuvo en cuenta lo argumentado por EPM, en la audiencia de conciliación, en relación con las posibles diferencias que otras empresas generadoras presentan por los mismos hechos con CODENSA, en razón a que si es del interés de otros generadores que la CREG arbitre sobre esas posibles diferencias, se deben seguir los procedimientos que legal y regulatoriamente se han dispuesto, tal como EPM y CODENSA lo han hecho.

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas en su sesión No. 213 del día 13 de mayo de 2003, acordó expedir la presente Resolución;

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Definir el conflicto presentado entre EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN-EPM E.S.P y CODENSA S.A. E.S.P en cuanto a la interpretación del Anexo Único dispuesto en los contratos de compraventa de energía a largo plazo Nos. EEPPMM-GC-001 (CODENSA) – 3308427 (EEPPMM), EEPPM-GC-002 (CODENSA) – 3308428 (EEPPMM), EEPPMM-GC-003 (CODENSA) – 3308429 (EEPPMM) y EEPPMM-GC-004 (CODENSA) – 3308430 (EEPPMM), en el sentido que el Mm que se debe utilizar para efectos de liquidar el suministro de energía mensual es el publicado por el ASIC en el mes inmediatamente anterior, por ejemplo: para calcular el valor del suministro realizado en el mes de enero del 2001, se debe utilizar el Mm que el ASIC publicó en el mes de Diciembre de 2000, de conformidad con lo dispuesto por la regulación.

ARTÍCULO 2o. Contra el presente Laudo procede el recurso de anulación, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación según lo previsto en el Decreto 1818 de 1998. Este laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido o complementado de oficio, o a solicitud de una de las partes dentro del mismo término.

ARTÍCULO 3o. La presente Resolución rige a partir de su notificación a las partes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C. a 13 de mayo de 2003

El Ministro de Minas y Energía,

LUIS ERNESTO MEJÍA CASTRO

Presidente

El Director Ejecutivo,

JAIME ALBERTO BLANDÓN DÍAZ.