RECURSO DE APELACION - Competencia. Límites / PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Recurso de apelación

EMPOPASTO, señaló, en el recurso de apelación, que la sentencia de primera instancia emitió órdenes en su contra sólo respecto de la calidad de los medidores de agua, denegó las demás súplicas de la demanda y dijo que no está de acuerdo con el aspecto que le fue desfavorable. En consecuencia, la Sala limitará su estudio a ese aspecto, de acuerdo con lo que prevé el artículo 357 del C. P. C., sobre el principio de la NON REFORMATIO IN PEJUS, es decir que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte en que no fue objeto del recurso.

ACCION POPULAR - Naturaleza / ACCION POPULAR - Objeto / ACCION POPULAR - Finalidad

La acción popular tiene por objeto proteger y defender los intereses y derechos colectivos (artículo 4 Ley 472 de 1998). Y las conductas que ante esta jurisdicción dan lugar a su promoción están referidas, por regla general, a las de acción o de omisión de las personas en ejercicio de la función administrativa.  La Carta Política de 1991 elevó, en el artículo 88, a categoría constitucional las acciones populares e indicó que la finalidad de las mismas y su regulación las hará el legislador; y éste expidió la ley 472 de 1998 la cual señala, en sus artículos 2 y 9, que pueden ser objeto de protección todos los derechos e intereses colectivos, cuando las conductas de la Administración o de los particulares -en función administrativa o por fuero de atracción- los amenazan o quebrantan. De esos mismos textos legales se advierte qué tipo de pretensiones pueden perseguirse en ejercicio de la acción: evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneración sobre los derechos o intereses colectivos y restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Estas pretensiones tienen como propósito, la protección de derechos e intereses colectivos. Además, como lo ha dicho la Sala, el derecho colectivo no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es el que recae sobre una comunidad a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada. Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos:  la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos.  Nota de Relatoría:  Ver sentencia del 2 de octubre de 2003, Exp. AP-0267, Actor: Nicolás Santiago Guzmán Rodríguez, Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

TESTIMONIO - Definición /  TESTIMONIO - Requisitos / TESTIMONIO -  Valoración / TESTIMONIO TECNICO - Eficacia / CONDUCENCIA DE LA PRUEBA - Concepto / PERTINENCIA DE LA PRUEBA - Concepto / IDONEIDAD DE LA PRUEBA - Concepto

El testimonio es un medio de prueba que procura obtener información sobre los hechos que conoce el juez (art. 228 C. P. C.), o como lo define la doctrina: “Es un medio de prueba que consiste en la declaración representativa que una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, hace a un juez, con fines procesales, sobre lo que sabe respecto a un hecho de cualquier naturaleza”. Y para su práctica deben tenerse en cuenta ciertas formalidades de las que se ocupa el Código de Procedimiento Civil, especialmente los artículos 227 y 228, entre ellas que deben rechazarse las preguntas que tiendan a provocar conceptos del declarante “excepto cuando se trate de persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia”, y que el testimonio debe ser lo más exacto y completo, para lo cual se exigirá al testigo “que exponga la razón de la ciencia de su dicho”; aspectos que debe tener en cuenta el juez al momento de valorarlo. En el caso, no existe constancia de que los dos declarantes tengan conocimientos técnicos especializados sobre la calidad de contadores de agua marca Kent clases B y C, o sobre la “sensibilidad” de los mismos, y esos especiales conocimientos tampoco podrían deducirse de sus oficios; el primero: “tecnólogo en administración municipal” y “supervisor de lectura”, y el segundo testigo: bachiller y bodeguero. Por consiguiente no pueden tenerse tales declaraciones como testimonios técnicos, porque para que así fuera se requeriría de de especiales conocimientos sobre la materia de la persona que lo rinde, con base en los cuales exponen principalmente conceptos personales, basados en deducciones sobre lo percibido. La conducencia dice de la aptitud legal del medio para probar un hecho; la pertinencia se refiere a la relación de la prueba con lo debatido, y la idoneidad alude a la capacidad del medio probatorio; estos son aspectos que ayudan a determinar la eficacia el testimonio. Pero ocurre en las declaraciones de los señores RAMOS VALENCIA y ROJAS LÓPEZ no afloran, en cuanto a los aspectos técnicos de los medidores, las características probatorias de conducencia, pertinencia e idoneidad.  Ante tal circunstancia, con sus dichos no puede inferirse conclusión valedera acerca de la CALIDAD de los contadores que adquirió EMPOPASTO a través de los contratos aludidos en la demanda.  Nota de Relatoría: Ver sentencia de 26 de octubre de 2000, exp. 12.170, Actor: Inversiones Villalba García, Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez

DICTAMEN PERICIAL - Eficacia probatoria / PRUEBA PERICIAL - Concepto

Sobre la prueba pericial, el Código de Procedimiento Civil enseña que es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos (art. 233); sobre la práctica de la peritación (art. 237 ibídem) dispone que “El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones” (numeral 6º), a lo cual la doctrina nacional explica que “en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones.  Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes”. Confrontando esas exigencias legales sobre el contenido del dictamen pericial con la experticia que se rindió en este juicio sobre el aspecto de la CALIDAD de los contadores, se deduce al examinarlo la falta de CLARIDAD, de PRECISIÓN y de DETALLE, la falta de explicación de los exámenes, de experimentos e investigaciones efectuadas, y la falta de los fundamentos técnicos o científicos que llevaron a los peritos a determinar “que ciertamente se presentaron fallas en la carcasa o cuerpo de algunos de los contadores y en sus anillos accesorios”, y que esto se haya debido a “la falla de los materiales de composición” de los mismos.  En efecto: La sola enunciación en la experticia por parte de los peritos que “De acuerdo al contenido de los documentos entregados por las partes involucradas en los procesos de provisión de los contadores adquiridos a través de los contratos 322/90 y 403/00 y a inspección visual de campo”, no es, para el Consejo de Estado, fundamento suficiente en la adopción de las conclusiones, porque no existe una razón técnica de tales asertos. Por todo ello se concluye la imposibilidad de tener en cuenta el dictamen pericial en las conclusiones referidas a la calidad de los contadores, porque en ese aspecto no cumplió las exigencias legales, contenidas en el numeral 6º del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil.

ACCION POPULAR - Carga de la prueba

De lo dicho y analizado se determina que la parte actora no probó, como era su deber al tenor del artículo 30 de la ley 472 de 1998, ni puede determinarse con las pruebas obrantes en el proceso los siguientes hechos, sustento de la demanda, esto es: Que los medidores presentaron fallas por no reunir las condiciones técnicas necesarias, en razón a que el material no es de óptima calidad, produciéndose en muchos de ellos ruptura de la cabeza y estallándose con la presión del agua y  Que “todos los medidores” presentan fallas en el tipo de material . Es precepto legal, reiterado por el Consejo de Estado, que en las acciones populares no basta que se alegue la afectación del derecho de naturaleza colectiva, sino que se requiere de la existencia de elementos probatorios que permitan al juez concluir que se encuentra en presencia de su amenaza o su vulneración; y ante la absoluta falta de prueba en el caso, de los hechos que según la demanda constituirían vulneración a los derechos de la moralidad y del patrimonio público invocados, descarta la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda, porque como se dijo al inicio de estas consideraciones, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos.  Nota de Relatoría:  Ver sentencia de 15 de abril de 2004 Exp. AP 2136, Actor: FUNDACION FICDISJ, Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez

DERECHOS DE LOS USUARIOS - Contadores / CONTADORES - Derechos de los usuarios  

Esos aspectos, que en la demanda se señalan como DEFECTOS de los contadores tipo C, realmente son características de su diseño, que en nada afectan los derechos de los usuarios ni representa omisión de la Empresa, porque los usuarios, al tenor de ley 142 de 1994, tiene derecho a “Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o a las categorías de los municipios establecida por la Ley” (art. 9, numeral 9.1), y precisamente ese fue el propósito de EMPOPASTO, que del dictamen y de los testimonios que se citan, se infiere que se consiguió, porque a través de los contadores tipo C obtiene “alta precisión” en la medición del consumo, por ser un aparato “de la más avanzada tecnología”. Y es que aún probado ese hecho, lo único que determinaría sería que luego de la instalación del nuevo contador, el reporte de la factura aumentó, lo cual no obedecería necesariamente a un desperfecto en el contador, porque podrían existir varios factores, entre ellos, que el nuevo contador, por su alta precisión lee el consumo real de cada usuario, a diferencia del anterior, que precisamente fue cambiado por considerarse obsoleto y nocivo para los ingresos de la Empresa prestadora del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006)

Radicación número: 52001-23-31-000-2002-00057-02(AP)

Actor: ALFREDO CANO CORDOBA Y OTRO

Demandado: EMPOPASTO S. A.

Referencia: ACCION POPULAR

                    

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que presentó el demandado  contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Nariño, el día 19 de noviembre de 2004, mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO. Ordenar a la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO - EMPOPASTO S. A., que con cargo a su presupuesto, proceda de inmediato el levantamiento total de los medidores marca KENT, clase B y C, producidos por la fábrica ALTAVIRA, para que en el término de un año sean sustituidos en su totalidad por otros que no presenten fallas técnicas ni afecten los derechos e intereses colectivos de los usuarios del servicio de suministro de agua potable domiciliaria de la Ciudad de Pasto.

En la substitución se excluirá toda existencia de medidores que la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO - EMPOPASTO S. A. tenga en la actualidad en almacén o en bodega.

SEGUNDO. Disponer que la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO - EMPOPASTO S.A., invite a las diferentes fábricas productoras de medidores de agua potable del país a participar en el suministro de los que se requieran para la renovación total de los actuales medidores marca KENT, clase B y C, producidos por la fábrica ALTAVIRA, teniendo en cuenta la calidad comprobada y el costo racional en la prestación del servicio.

TERCERO. La EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO - EMPOPASTO S. A., pagará el incentivo, que los actores populares ALFREDO CANO CÓRDOBA y MANUEL JESÚS BRAVO tienen derecho a recibir, en cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales serán repartidos en parte iguales (ley 472 de 1998, artículo 39).

CUARTO. Conformar, para el cumplimiento de la garantía de la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, el comité de verificación, el cual quedará integrado así: Dos (2) personas seleccionadas, una por la Defensoría del Pueblo de Nariño y otra por la Personería Municipal de Pasto, y una (1) persona integrante de la empresa EMPOPASTO S. A., quienes deberán rendir informes periódicos de su gestión al Tribunal en tanto se normalice el servicio durante el lapso señalado.

QUINTO. Secretaría del Tribunal expedirá copias de la demanda y de esta sentencia con destino al organismo de vigilancia administrativa para que adelante la correspondiente investigación disciplinaria, a fin de dilucidar el proceder administrativo de los servidores públicos que participaron en las contrataciones de los medidores del consumo domiciliario de agua potable que acusaron graves fallas en perjuicio de los derechos e interese colectivos.

SEXTO. Denegar las demás súplicas de la demanda (fols. 221 a 242 c. ppal)”.

II. ANTECEDENTES:

A. DEMANDA:

La interpusieron los señores Alfredo Cano Córdoba y Manuel Jesús Bravo, actuando en nombre propio, el día 11 de enero de 2002, ante el Tribunal Administrativo de Nariño y la dirigieron contra la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto 'EMPOPASTO (fols. 2-8 y 35 c. 1).

1. PRETENSIONES:

1.- Que se ordene a la entidad demandada, levantar los medidores marca KENT, clase B y C, producidos por la fábrica ALTAVIRA, por presentar fallas técnicas, afectando los derechos e intereses colectivos de los usuarios de la ciudad de Pasto.

2.- Se disponga que la Empresa EMPOPASTO, efectúe nuevas invitaciones a fin de que diferentes fábricas productoras de medidores de agua participen en ella, garantizando el mejor producto para beneficio de los usuarios.

3.- Ordenar la suspensión del montaje de la Planta de San Felipe, por su inconveniencia, disponiendo que el servicio pretendido se haga a través de bombeo.

4.- Ordenar la destinación adecuada y oportuna de los dineros transferidos por el Municipio de Pasto orientados a adelantar obras de infraestructura de acueductos y alcantarillados como: acueducto estrella de oriente, acueducto múltiple veredal de santa bárbara, alcantarillado cujacal centro y bajo, alcantarillado mocondino bajo, acueducto de chachatoy, acueducto de pinasaco, acueducto san Antonio de acuyuyo y alcantarillado botanilla.

5.- Ordenar se compulsen copias a la Procuraduría General, para lo de su incumbencia.

6.- Ordenar el pago de los incentivos contemplados en el Art. 39 de la ley 472 de 1998 y del porcentaje contemplado en el Arts. 39 y 40 de la ley 142 de 1998.” (fol.  5 c. 1).

2. HECHOS:

1. En el mes de noviembre de 1999, la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto 'EMPOPASTO' adquirió de la casa comercial ELMER H. SCHENDER & CIA LTDA.'Casa Andina' 2.130 contadores de agua volumétricos, marca KENT, clase B por valor unitario de $39.576.

2. Los citados medidores presentaron fallas por no reunir las condiciones técnicas necesarias, en razón a que el material no es de óptima calidad produciéndose en muchos contadores ruptura de la cabeza y estallándose con la presión de agua.

3. Para la adquisición de estos medidores, EMPOPASTO no los sometió a todas pruebas que exigía el pliego de condiciones.

4. La compra de estos medidores se realizó con la Distribuidora 'Casa Andina' y no con el productor COLTAVIRA.

5. La determinación de comprar los contadores al distribuidor 'Casa Andina' conllevó a un recargo del 40% en el valor total de los contadores, lo cual repercute en el usuario por ser a quien se le descuenta el valor del mismo en la factura.

6. Teniendo en cuenta que los medidores presentaron fallas técnicas, el Asesor Jurídico de la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto 'EMPOPASTO' doctor JORGE ALEJO SANTANDER, hizo un reclamo a Casa Andina respecto de las irregularidades de estos artefactos, el que fue resuelto por COLTAVIRA, ante lo cual este funcionario hizo caer en cuenta a la gerente sobre dicha irregularidad. Posteriormente llegó otro oficio idéntico, pero suscrito por el representante legal de Casa Andina, en el que se explica que están en condiciones de cambiar los medidores por unos tipo C pero en cuyo caso se presentaría un incremento de $10.294 pesos por unidad, encarecimiento de estas manera el servicio para el usuario.

7. Finalmente, EMPOPASTO no hizo cumplir las pólizas ni las garantías otorgadas, habiéndose instalado los contadores con los defectos técnicos señalados, en detrimento de los intereses de los usuarios.

8. En el mes de julio de 2000, EMPOPASTO hizo la invitación a cotizar Nº MM-003-00 a las empresas Casa Andina, COLTAVIRA y Distribución P. V. C. y Cía Ltda., de la ciudad de Cali, a efectos de que entreguen cotizaciones de medidores KENT clase C de media pulgada, en la cantidad de 5.200 unidades.

9. Como resultado de la invitación privada, cada proponente envió a la empresa un lote de 50 medidores para que se hagan las pruebas que figuran en el pliego de condiciones, de los cuales la empresa tomó de manera selectiva 7 medidores de cada lote para las pruebas de presión y precisión, sin que se haya efectuado la totalidad de la pruebas indicadas en el pliego de condiciones, por carecer del Banco de Pruebas adecuado para tal fin.

10. De las tres cotizaciones presentadas, se escogió la del fabricante de los medidores, es decir la empresa COLTAVIRA, en la cantidad de 4.459, a un costo unitario de $50.000 para un valor total de $225.179.500, tal como consta en la factura Nº 025566 del 8 de agosto de 2000, en el que suscribió un acta de inicio de fecha agosto 9 de 2000, suscrita por el señor BERNANDO DÍAZ DEL CASTILLO, gerente de Casa Andina y quien para el caso firma como representante legal de COLTAVIRA S. A.

11. Llama la atención que las tres cotizaciones solicitadas se efectuaron a distribuidores de la misma marca.

12. Todos los medidores, al igual que los inicialmente adquiridos, presentan fallas en el tipo de material, con el agravante de que el medidor Tipo C, es de mayor precisión, demasiado vulnerable y no adecuado para infraestructura del sistema de acueducto de la ciudad, de tal manera que cualquier partícula que llegue, afecta la marcación del consumo.

13. A pesar de los agravantes anteriores, EMPOPASTO compra un tercer lote de medidores Tipo C, en la cantidad de 4.000 medidores de manera directa a COLTAVIRA, presentando las mismas fallas ya indicadas, adquisición que se hizo al finalizar el año 2000.

14. Por el monto de las tres adquisiciones y considerando que se trata del mismo objeto, 'medidores volumétricos marca KENT de media pulgada', cuya adquisición se hizo en el lapso aproximado de un año, se deduce que existió fraccionamiento de contrato con el objeto de favorecer intereses particulares, y evitar sobrepasar los montos para contratación directa que le autoriza el Acuerdo de Contratación permisible hasta 100 salarios mínimos vigentes (anexar acuerdo de contratación 007 de 1995).

15. Según informe de la Universidad de los Andes de fecha 2 de mayo 2001, en donde se hicieron ensayos de tracción, prueba hidrostática de ruptura y análisis de falla, se tiene que los citados medidores, registran fallas como lo determina en su conclusión el referido estudio, cuya copia anexamos como prueba.

16. Los medidores con las fallas ya indicadas, han sido instalados en gran parte de las residencias de esta ciudad, sin autorización de los usuarios como lo contempla el Art. 144 de la ley 142 de 1994.

17.  El proceso de adquisición y cambio de los medidores por parte de EMPOPASTO es contrario a lo establecido por el Art. 144 de la ley 142 de 1994, pues tal operación se adelantó sin la aprobación de los usuarios.

PLANTA SAN FELIPE.

18. Por otro lado, EMPOPASTO ejecuta la construcción de la denominada PLANTA SAN FELIPE, con una inversión aproximada de $1.300.000.000 de pesos, que fue diseñada para suministrar el servicio de agua potable a la unidad deportiva ESTADIO PASTUSIDAD TERCER MILENIO y algunos barrios circunvecinos.

19. Como es de conocimiento público, el H. Consejo de Estado ordenó la suspensión definitiva de cualquier obra que tenga que ver con el citado estadio.

20. Como punto esencial para la viabilidad de cualquier proyecto se debe tener en cuenta el estudio costo beneficio que para el caso, los beneficios versus costos no concuerdan con la realidad por los siguientes aspectos:

- EMPOPASTO no ha tenido en cuenta los costos de personal necesario para la operación de la planta (operación, vigilancia y en genial (sic) personal técnico y administrativo)..

- No se consideran costos de parque automotor y transporte de personal para las labores propias de la planta.

- No se consideran costos de energía eléctrica en su totalidad para el normal funcionamiento de la planta.

- No existe concordancia entre los beneficios proyectados, en cuanto al ahorro en estructura y ampliación de la planta Mijitayo, al compararlos con la capacidad de diseño de la Planta San Felipe, en razón a que esta última tiene una capacidad máxima de 50 litros por segundo.

21. Por lo expuesto, con el adelantamiento de obra se están vulnerando los intereses y derechos colectivos en relación con la moralidad pública, al efectuarse inversiones sin proyección técnica, sin reversión de beneficios para la empresa y usuarios.

22. Así mismo, el área en la que se encuentra construida la Planta de San Felipe está ubicada dentro de la zona de riesgo sísmico señalada por INGEOMINAS, con lo cual se vulnera el derecho colectivo a la seguridad.

23. Es de anotar que toda el área es de restricción para el desarrollo urbanístico de Pasto y por lo mismo no tiene objeto proyectar obras con inversiones de tal magnitud en esa localidad, en la que los beneficios son mínimos existiendo otras alternativas a menor costo y que ofrecen igual o mayores garantías.

RECURSOS DE TRANSFERENCIAS DEL MUNICIPIO DE PASTO A EMPOPASTO PARA PROYECTOS DE COFINANCIACIÓN.

24. La empresa de Obras Sanitarias de Pasto suscribió dos convenios con el Municipio de Pasto, a efectos de transferir recursos del nivel central (ley 60) a EMPOPASTO, con destinación específica a la contrapartida de las cofinanciaciones nacionales con el Fondo Nacional de Regalías y adelantar obras de infraestructura de Acueducto y Alcantarillado como: acueducto estrella de oriente, acueducto múltiple veredal de santa Bárbara, alcantarillado cujacal centro y bajo, alcantarillado mocondino bajo, acueducto de chachatoy, acueducto de pinasaco, acueducto san Antonio de acuyuyo y alcantarillado botanilla.

25. En razón a los anteriores convenios, el Municipio de Pasto transfirió recursos por valores aproximados a $200.000.000 los que se incorporaron al presupuesto de ingresos y gastos de EMPOPASTO.

26. Los recursos antes citados continúan desde el año de 1999 sin ejecutar ni viabilizar los proyectos de las mencionadas obras, por negligencia atribuible a EMPOPASTO.

27. Los recursos antes mencionados por ser de destinación especifica y de inversión forzosa deben permanecer en una cuenta bancaria destinada para tal fin, sin que se puedan utilizar en otros menesteres ni ser movidos presupuestamente dentro de los rubros del presupuesto.

28. Si los recursos no se utilizan en la vigencia del convenio, deben devolverse o reintegrarse al Municipio, lo cual no ha ocurrido (fols. 2 a 5 c. 1).   

B. DERECHOS COLECTIVOS QUE SE AFIRMAN VULNERADOS:

Se indicaron los de moralidad administrativa y los de los consumidores y usuarios (lits.  b y n art. 4 ley 472/98, fol. 6 c. 1).

C.   ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El Tribunal admitió la demanda el 17 de enero de 2002; y ordenó notificar al representante legal de EMPOPASTO S. A., al Agente del Ministerio Publico y al Defensor del Pueblo; remitir copia de la demanda a la Defensoría del Pueblo, para efectos del registro público de acciones populares (art. 80 ley 472 de 1998); e informar a los habitantes de dicho municipio la existencia del proceso, por medio masivo de comunicación (fol. 36  c. 1).

2. El día 25 de febrero siguiente, la Empresa demandada contestó la demanda.  Aceptó como ciertos o parcialmente ciertos los hechos 1, 2, 4, 6, 8, 9, 10, 11, 13, 15, 16, 19 y 22, y como falsos los restantes; aclaró que la compra de los contadores se ajustó a la ley 80 de 1993, aunque EMPOPASTO se rige por normas privadas, según la ley 142 de 1994; y los medidores con fallas fueron cambiados en su totalidad.  Se opuso a las pretensiones porque se cumplieron los requisitos de la contratación estatal y de la ley 142 de 1994; que solicitó a la empresa COLTALVIRA certificado de calidad del producto, el cual se encuentra dentro de las normas internacionales de NTC - ISO 9002/94; que COLTAVIRA está reconocida en el medio de la medición del agua; que además al presentarse falencia en el material, se corrigieron los defectos; que de 2.000 medidores sólo 40 presentaron anomalías de fatiga. Por último, respecto de la planta San Felipe, manifestó que es necesaria por razones técnicas y financieras; económicamente es mejor llevar agua por gravedad que por bombeo, al no requerirse plantas eléctricas para bombeo y accesorios adicionales (fols. 41 a 44 c. 1).

3. El 28 de febrero de 2002, el Tribunal citó a las partes y al Procurador a audiencia especial de pacto de cumplimiento para el día 2 de abril siguiente (fol. 61 c. 1),

4. LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO coadyuvó las pretensiones de la demanda; en su criterio, la empresa de servicios públicos demandada es responsable de los perjuicios que se le ocasionen a los usuarios y suscriptores del servicio, de conformidad con lo previsto en el numeral 9 del artículo 11 de la ley 142 de 1994 (fols. 69 a 76 c. 1). EL SINDICATO DE TRABAJADORES DEL ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PASTO solicitó que se le tenga en cuenta como coadyuvante (fol. 80 c. 1).

5. Luego de que se llevaron a cabo la audiencia de cumplimiento y la apertura del proceso

a pruebas, el demandado propuso la nulidad procesal de lo actuado, desde el auto admisorio de la demanda, por cuanto no se cumplió la notificación a la comunidad como lo dispuso el auto admisorio de la demanda; y el Consejo de Estado, al conocer en apelación del auto del Tribunal que la negó, revocó éste y decretó la nulidad a partir del auto de 28 de febrero de 2002 (fols. 103 a 132 c. 1).

6. Los actores populares allegaron certificación de la radiodifusora Ondas del Mayo el 20 de octubre de 2003, informando a la comunidad sobre la acción popular (fols. 155 a 157 c. 1).   El 19 de noviembre de 2003 el Tribunal fijó fecha para la realización de la audiencia especial de pacto de cumplimiento para el 3 de diciembre siguiente, la cual fracasó porque las partes insistieron en las posiciones asumidas en la demanda y en su contestación (fol. 162 a 169 c. 1). Luego, por auto del 15 de diciembre de 2003, se abrió el proceso a pruebas, en el cual se dio valor a los medios probatorios que se acompañaron con los escritos de demanda, de contestación y de coadyuvancia; en auto separado, y a petición del Ministerio Público, se ordenó compulsar copias a la Procuraduría y a la Fiscalía para que se investigue la posible contratación ilegal en que pudo incurrir la demandada (fols. 171 a 174 c. 1).

7. Por auto de 17 de septiembre de 2004 se corrió traslado para alegatos de conclusión (fol. 207 c. 1).

La DEMANDADA, EMPOPASTO, afirmó: Que el dictamen pericial constató, a diferencia de lo que afirma la demanda, que los medidores sí son de buena calidad y que unos pocos de ellos que presentaron fallas los cambió la contratista, sin ninguna erogación suya, por lo cual el evento contractual se solucionó y no se vulneró derecho colectivo por este hecho. Que un contrato de compraventa de contadores automáticos no puede tildarse de irregular porque en su ejecución se advierta que la calidad de algunos de los productos no es máxima, pues para eso existen las garantías, que en el caso “han salido a relucir” con la actuación de la contratista. Que no se desconoce la falla de algunos medidores pero fueron cambiados, lo cual no implica que la contratación sea contraria a la moralidad administrativa, y que además desvirtúa el alegado sobrecargo del 40% del valor real como se afirmó de manera temeraria por los actores.

En cuanto a la planta de San Felipe adujo que no se desvirtuó su propia afirmación, hecha en la contestación de la demanda, en cuanto la planta no fue proyectada para sólo servir al “estadio de la PASTUSIDAD” sino también que se destinó para el servicio general del acueducto del casco urbano del municipio de Pasto; además, se probó que esa planta procesa gran cantidad de líquidos, lo cual cumple la finalidad proyectada; que de prosperar las pretensiones se causaría un mayor daño a los derechos colectivos, pues se afectaría el abastecimiento de agua a los sectores altos de la ciudad. Y sobre la pretensión de ejecutar recursos transferidos del nivel central, ello es competencia suya dentro de su ámbito y de todas maneras el juicio carece de prueba con respecto a este punto (fols. 209 a 212 c. 1).

La PARTE ACTORA considera que se constató que los contadores se cambiaron de manera unilateral por la empresa, sin comunicar a los usuarios; que esos medidores presentaron fallas técnicas, lo cual evidenció desviaciones significativas en el consumo, con perjuicio para los usuarios, porque desde el cambio se aumentaron los reclamos en la oficina debido a que el valor de la factura supera el valor real del consumo; y lo pretendido con la construcción de la planta de San Felipe fue evitar el bombeo del agua a la parte alta del municipio de Pasto, lo que se sigue haciendo de acuerdo con las planillas de la empresa.  Se refirió al concepto técnico rendido por el ingeniero Germán Villota González que ratificó lo concluido por los peritos, y en consecuencia solicitó se acceda a las pretensiones (fols. 213 a 216 c. 1).

D. SENTENCIA APELADA:

Precisó las imputaciones y limitó su análisis a una de ellas: la adquisición unilateral y sin razones técnicas justificadas de contadores de agua que no cumplen con las normas técnicas y el estudio de la Universidad de los Andes ni se sujetan a las convenciones suscritas con la firma productora y vendedora. Sostuvo que se demostró: Que los aparatos no eran aptos para medir el consumo de aguas pesadas, porque los sedimentos y fallas de las tuberías impiden la lectura adecuada y ajustada al verdadero consumo del usuario ya sea por exceso o por defecto. Y que se hizo el cambio de los medidores de agua de la red que sirve a varios sectores de Pasto “y en esa innovación no participaron los usuarios en actividad distinta al pago de las facturas con incrementos desproporcionados a los consumos de agua en relación con las tarifas existentes”.

Recordó que el decreto 1.842 de 1991 - Estatuto de los usuarios de los servicios públicos- modificado por el decreto 2.737 de 1991 define el acceso a los servicios públicos domiciliarios, consumo facturación y procedimientos para reclamaciones, y que según la ley 142 de 1994 el usuario tiene derecho a que se obtenga la medición real del consumo mediante instrumentos tecnológicos apropiados. Concluyó que se deduce, de las pruebas y de las normas invocadas en la demanda, la existencia de infracción imputable a la Empresa demandada, al vulnerar los derechos colectivos por acción y por omisión, al carecer de un criterio administrativo acertado en la instalación de medidores de agua, los cuales son ineficaces y deficientes vulnerando el principio de legalidad el cual orienta a los prestadores de los servicios públicos; también infringió el señalamiento del precio equitativo de acuerdo al real consumo de agua potable de los usuarios debido a las fallas técnicas; en esta medida, el demandado violó el derecho colectivo de acceso a los servicios públicos y tiene la responsabilidad a su cargo de garantizar el suministro de agua potable a la ciudadanía de Pasto en óptimas condiciones y bajo un costo racional para los usuarios, sin que exista causal que la exonere de cumplir tales obligaciones.

Con base en lo anterior, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó que con cargo al presupuesto de la demandada, en el término de un año, se levanten los medidores Marca KENT clase B y C producidos por COLTAVIRA y se remplacen por otros que no presenten fallas técnicas ni afecten los derechos e intereses colectivos de los ciudadanos, previa invitación a participar a los productores nacionales; fijó incentivo, ordenó conformar el comité de verificación para el cumplimiento de la sentencia y compulsó copias de la sentencia para que se investigue el proceder de los funcionarios que participaron en la contratación (fols. 221 a 242 c. ppal).

E. APELACIÓN:

El demandado EMPOPASTO solicitó la revocatoria de la sentencia, por considerar que el Tribunal efectuó un análisis parcial del dictamen pericial, para destacar que no se cumplieron las pruebas previas a la adjudicación, y olvidó hacer una valoración integral de esa prueba y de las demás recaudadas.  Efectuó un análisis del conjunto probatorio y determinó con base en él

. Que en la contratación de los medidores de agua, marca KENT clase B y C, sí tuvo en cuenta las especificaciones que se adecuan a la ciudad; y como los contadores de mayor tecnología eran los contadores clase C, en la siguiente contratación sólo se adquirieron de este tipo, con lo cual se mejoró la calidad.

. Que aunque hubo errores administrativos en el proceso de contratación por la falencia del banco de pruebas suyo, el contratista siempre respondió por ello, y fue activa en esa situación, al exigir la reposición una vez identificadas las fallas, sin que implicara la necesidad de sustituir la totalidad de los contadores adquiridos.

. Que no se demostró el incumplimiento del artículo 144 de la ley 142 de 1994, y de haberse hecho, no vulneraría los derechos colectivos, sino que legitima a los posibles afectados, sin que sea ajustado levantar los medidores que cumplen con las condiciones requeridas, cuando ya se remplazaron aquellos que presentaban fallas técnicas (fols. 245 a 260 c. ppal).

F. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA:

El 2 de marzo de 2005 se admitió el recurso de apelación, y dentro del término de ejecutoria el recurrente solicitó pruebas documentales y testimoniales; por auto de 6 de abril de 2005, se tuvieron en cuenta algunas de esas pruebas y se negaron las restantes, al igual que se denegó la solicitud de coadyuvancia que presentó Myriam Margoth Martínez Díaz, representante legal de EMPOPASTO (fols. 271 a 322  c. ppal). Por auto de 18 de mayo siguiente, se ordenó dar traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión; todos guardaron silencio (fols. 178 y 179 {sic} c. ppal).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso la parte demandada, EMPOPASTO, contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Pasto, el día 18 de noviembre de 2004 mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

A.  COMPETENCIA, A LO APELADO:

El actor en la demanda formuló contra EMPOPASTO tres imputaciones: Primera: adquisición de contadores o medidores de agua; segunda: construcción de la planta “San Felipe” y tercera: transferencias del municipio que no han sido ejecutadas ni viabilizadas. Sobre el primer punto, de los medidores, se hicieron las siguientes censuras:

Porque se fraccionó en tres contratos la adquisición;

Porque uno de los contratos se celebró con un distribuidor y no con el fabricante, lo cual produjo a los usuarios un sobrecosto del 40%;

Porque no se efectuaron previamente las pruebas técnicas de calidad de los contadores ofrecidos y adquiridos;

Porque los medidores no son de óptima calidad, lo cual generó fallas técnicas como la ruptura de la carcasa y estallido por la presión de agua;

Porque EMPOPASTO no hizo valer las garantías a su favor;

Porque se cambiaron algunos medidores sin el consentimiento de los usuarios, con violación del artículo 144 de la ley 142 de 1994.

Y el demandado, EMPOPASTO, señaló, en el recurso de apelación, que la sentencia de primera instancia emitió órdenes en su contra sólo respecto de la calidad de los medidores de agua, denegó las demás súplicas de la demanda y dijo que no está de acuerdo con el aspecto que le fue desfavorable. En consecuencia, la Sala limitará su estudio a ese aspecto, de acuerdo con lo que prevé el artículo 357 del C. P. C., sobre el principio de la NON REFORMATIO IN PEJUS, es decir que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte en que no fue objeto del recurso.

B. NATURALEZA DE LA ACCIÓN:

La acción popular tiene por objeto proteger y defender los intereses y derechos colectivos (artículo 4 Ley 472 de 1998). Y las conductas que ante esta jurisdicción dan lugar a su promoción están referidas, por regla general, a las de acción o de omisión de las personas en ejercicio de la función administrativa.

La Carta Política de 1991 elevó, en el artículo 88, a categoría constitucional las acciones populares e indicó que la finalidad de las mismas y su regulación las hará el legislador; y éste expidió la ley 472 de 1998 la cual señala, en sus artículos 2 y 9, que pueden ser objeto de protección todos los derechos e intereses colectivos, cuando las conductas de la Administración o de los particulares -en función administrativa o por fuero de atracción- los amenazan o quebrantan; esto se deduce de la misma ley:

 "ARTÍCULO 2. ACCIONES POPULARES. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos o intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible"

"ARTÍCULO 9. PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES POPULARES. Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión  de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos o intereses colectivos."

De esos mismos textos legales se advierte qué tipo de pretensiones pueden perseguirse en ejercicio de la acción: evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneración sobre los derechos o intereses colectivos y restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Estas pretensiones tienen como propósito, la protección de derechos e intereses colectivos. Además, como lo ha dicho la Sala, el derecho colectivo no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es el que recae sobre una comunidad a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada. Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos:

la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y

la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivo.

C. MEDIOS DE PRUEBA ALLEGADOS:

NO VALORABLES:

1. Con la demanda se aportó en copia simple un documento titulado “CAPÍTULO VIII ESPECIFICACIONES TÉCNICAS PARA MEDIDORES VOLUMÉTRICOS CLASE C”, que se desconoce a qué pertenece; no aparece firmado; tampoco indica la fecha de creación ni su propósito, y no existe en el proceso certificación de haber sido tomada de documento oficial (fols. 20 a 34 c. 1), razones todas éstas que impiden tenerlo como prueba debido a que no se puede determinar si es documento público o es privado (art. 251 del C. P. C); si es o no auténtico, porque no existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado; no se aportó en la forma legal, esto es en original o en copia consistente en trascripción o reproducción mecánica del documento en estado valorable (arts. 253, 254 y 279 ibídem). Aunque en esas fotocopias se alude a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pasto EMPOPASTO, se enlista terminología que se relaciona con la prestación del servicio de acueducto y se contienen algunas especificaciones de aparatos, no existe la certeza de que ese documento, fraccionado, haya sido creado por EMPOPASTO, para EMPOPASTO, ni su fecha ni de su propósito.  Ese mismo documento, en esas mismas condiciones, lo aportaron los peritos, Ingenieros LUIS ANTONIO USAPUD y MARÍA CRISTINA RIASCOS en idénticas fotocopias, como soporte de su experticia de 4 de julio de 2002 (fols.6 a 11 y 12 a 27 c.3), las cuales tampoco están en estado de valoración, por lo anotado.

También se acompañó con la demanda, y como prueba “documental” copia simple de un escrito de fecha 2 de mayo de 2001, remitido por el Centro de Investigación en Propiedades Mecánicas y Estructura de Materiales de la Universidad de los Andes, en el cual se presentó concepto sobre “ENSAYOS DE TRACCIÓN, PRUEBA HIDROSTÁTICA DE RUPTURA Y ANÁLISIS DE FALLA”, que se realizaron, según el documento, sobre los contadores con números de serie 20OT006955 (ensayo de tracción), 00-0136 (análisis de falla) y 20OC005468 (ensayo de presión hidrostática).  Este “concepto” tampoco podrá tenerse en cuenta, porque se aportó en fotocopia simple y a términos del artículo 252 del C. P. C., en consecuencia, no puede tenerse certeza sobre la persona que lo elaboró o lo suscribió ni que fue suscrito o manuscrito “por la parte contra quien se opone”, y no se aportó de ninguna de las formas de que trata el artículo 254 ibídem, para que pudiese tener valor probatori.

2. De otra parte, se pone de presente que en auto de 19 de abril de 2002 el Tribunal decretó dictamen pericial para lo cual nombró como peritos a los ingenieros civiles MARÍA CRISTINA RIASCOS ERASO y LUIS ANTONIO UASAPUD ERASO “para que emitan su dictamen pericial correspondiente de conformidad con lo solicitado en el aparte 'PERICIAL' (fol. 44) de las pruebas de la contestación de la demanda” (fols. 1 c. 3 y 94 c. 1).  Los peritos rindieron la experticia el 4 de julio de 2002 y respecto del mismo, el Tribunal corrió traslado a las partes el día 5 de julio siguiente, sin que las partes efectuaran algún pronunciamiento (fols. 6 a 11 c. 3 y 99 a 100 c. 1).

Posteriormente, en auto de 22 de agosto de 2002 el Tribunal negó el decreto de nulidad propuesto por la parte demandada, providencia que revocó el Consejo de Estado en interlocutorio de 5 de diciembre de 2002, en el cual decretó la nulidad “a partir del auto de 28 de febrero de 2002” (fols. 115 a117 y129 a 132 c. 1).

Por tanto, el Tribunal repuso las actuaciones pertinentes, y en el entendido de que el dictamen también quedó cobijado por la nulidad, decretó uno nuevo, en auto de 15 de diciembre de 2003, “para que emita su dictamen pericial correspondiente de conformidad con lo solicitado en el aparte 'PERICIAL' (C1-44) de las pruebas de la contestación de la demanda”. El ingeniero GERMAN VILLOTA GONZÁLEZ rindió el dictamen el día 11 de agosto de 2004 y luego se ordenó correr traslado a las partes, por auto de 20 de agosto siguiente (fols. 68 c. 2 y 294 c. 1).

Sin embargo, el Tribunal no reparó, en primer lugar, en que según el artículo 146 del C. P. C. la nulidad procesal declarada sólo comprende la actuación posterior al motivo que la produjo y que “la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla” y, en segundo lugar, en que el inciso 2º del artículo 233 del C. P. C. enseña, igualmente en material del dictamen pericial, que

“Sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones al mismo, en el que podrá decretarse otro.  Tampoco se decretará el dictamen cuando exista uno que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera del proceso con audiencia de las partes.  Con todo, cuando el tribunal o el juez considere que el dictamen no es suficiente, ordenará de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión”

EN EL CASO, el segundo dictamen que decretó el Tribunal fue exactamente sobre los mismos puntos del primero, razón por la cual, de acuerdo con lo estatuido por el inciso 2º del artículo 233 del C. P. C., no puede tenerse en cuenta el segundo dictamen que rindió el ingeniero GERMAN VILLOTA GONZÁLEZ (fols 68 al 71 c. 2), ni las copias que allegaron con el mismo, las que además son copias simples (fols. 72 a 110 c. 2).

3. Por último, al primer dictamen, que rindieron los peritos LUIS ANTONIO UASAPUD ERASO y MARÍA CRISTINA RIASCOS ERASO, se anexaron además del escrito titulado CAPÍTULO VIII, al que se hizo referencia en el numeral 1 de este capítulo (fols. 11 a 27 c. 3), otros documentos en FOTOCOPIA SIMPLE, visibles del folio 28 al 91 del cuaderno 3, los cuales tampoco pueden ser objeto de valoración, porque no estar en estado para su apreciación, al no cumplir ninguna de las formalidades de que tratan los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

PRUEBAS  VALORABLES:

Otras pruebas sí están en estado de valoración, como son: los documentos que se aportaron en fotocopia autenticada, el dictamen pericial rendido el 4 de julio de 2002 por los ingenieros LUIS ANTONIO UASAPUD y MARÍA CRISTINA RIASCOS, y los testimonios que recepcionó el Tribunal, a los cuales enseguida se hará alusión, que determinan las siguientes circunstancias fácticas:

EMPOPASTO S. A.  ADQUIRIÓ LOS SIGUIENTES ELEMENTOS:

1. Contrato 322 de 31 de diciembre de 1999, suscrito por la gerente de EMPOPASTO y el representante legal de la sociedad ELMER H. SCHNEIDER & CIA. LTDA. CASA ANDINA, para la compraventa de 2.130 medidores volumétricos marca Kent de ½” x 15 m.m. clase B calibrado en mts³ y válvula anticoretorno, incluye niples, tuercas y empaques para instalación, según oferta del vendedor; por valor de $96'941.412, que resulta de multiplicar 2.130 unidades por valor unitario de $45.512,40 (fotocopia auténtica, remitida por el Jefe de la Oficina Jurídica de EMPOPASTO, fol. 17).

2. Contrato 323 de 31 de diciembre de 1999, suscrito por la gerente de EMPOPASTO y el representante legal de la sociedad ELMER H. SCHNEIDER & CIA. LTDA. CASA ANDINA, para la compraventa de 2.130 registros de corte con valor unitario de $8.113 cada uno y un total de $17'280.690; 4.260 metros de tubería pf ½”con valor unitario de $171 y un total de $364.230 (fotocopia auténtica, remitida por el Jefe de la Oficina Jurídica de EMPOPASTO, fol. 18).

En el parágrafo de la CLÁUSULA PRIMERA de los dos contratos señalados, se pactó: “Si los bienes entregados por el vendedor no se ajustasen a las especificaciones, EMPOPASTO podrá rechazarlos y el vendedor deberá sin cargo para EMPOPASTO, remplazarlos o modificarlos en la medida necesaria para cumplir con las especificaciones” (fols. 17 y 18 c. 2).

3. Contrato 193 de 27 de julio de 2000, suscrito entre la gerente de EMPOPASTO y el representante legal de la sociedad COLTAVIRA S. A., para la compra de 4.459 micromedidores volumétricos clase C de acuerdo con la norma ISO 4064 y la NTC 1063, por valor de $258'956.425,oo (fotocopia auténtica, remitida por el Jefe de la Oficina Jurídica de EMPOPASTO, fol. 44 c. 2).

4. Contrato 403 de 5 de diciembre de 2000, celebrado entre la gerente encargada de EMPOPASTO y el representante legal de la sociedad COLTAVIRA S. A., para la compra de 4.000 medidores volumétricos clase C de 115 mm., por valor de $232'300.000 (fotocopia auténtica, remitida por el Jefe de la Oficina Jurídica de EMPOPASTO, fol. 42 c. 2).

5. Contrato 454 de 8 de noviembre de 2001, celebrado entre la gerente de EMPOPASTO y el representante legal de la sociedad ELMER H. SCHNEIDER & CIA. LTDA. CASA ANDINA, para el suministro de 300 medidores en cajas selladas, clase C Kent PSM-T volumétrico 115 MM con preinstalación A pulsos de ½” con un valor unitario de $58.075, para un valor total de $17'422.500 (fotocopia auténtica, remitida por el Jefe de la Oficina Jurídica de EMPOPASTO, fol. 39 c. 2).

SOBRE LA CALIDAD DE LOS MEDIDORES Y LA ACTUACIÓN DE EMPOPASTO SE RECIBIERON LAS DECLARACIONES DE LAS SIGUIENTES PERSONAS, EMPLEADOS DEL DEMANDADO:

6. Segundo Aurelio Ramos Valencia, tecnólogo en administración municipal, supervisor de lectura desde 1980. Explicó que el sistema de micromedición se encontraba defectuoso y la empresa perdía dinero, por lo cual se decidió cambiar aproximadamente 5.400 medidores; en algunos casos no se contó con la autorización del usuario, y en otros casos los medidores se estallaron en la rosca y que según el encargado de la parte técnica ello se debió a mala aleación de los materiales; pudo notar que los consumos presentaron variaciones significativas. Además, por información del encargado de la bodega, algunos contadores se encuentran en cajas selladas, lo que significa que no se les efectuaron  las pruebas pertinentes. Respecto a los reclamos dice que la empresa de EMPOPASTO recibe cerca de 6.000 al mes por diferentes conceptos, entre los que está la desviación de consumos, cambio de dirección, de uso y las elevadas tarifas, de acuerdo con las estadísticas que maneja la misma (fols. 21 y 22 c. 2).

7. Oscar Orlando Rojas López, bodeguero; informó que el cambio de contadores de agua obedeció a una decisión de la empresa, sin haber consultado con los usuarios; los medidores presentaron fallas como explosión y trabamiento, y por tanto no había un registro real.  Expresó que el banco de pruebas de la Empresa sólo servía para pruebas de resistencia y de eficiencia y que “se hizo a cada proponente de los tres se hizo prueba a uno solo”, sin explicar su dicho; que hubo reclamos por fugas ante lo cual “se hacían los cambios por medidor del mismo tiempo y se cobraba para instalación otra vez a mi bodega mellaron (sic) alrededor de ochenta medidores dañados, para el respectivo reposición estos se enviaron a Casa Andina (…) representante legal de COLTALVIDA (sic) para su cambio y recién en el mes pasado me llegaron su totalidad los medidores ya repuestos” Agregó que los medidores tipo C no son aptos para la ciudad de Pasto, porque son muy sensibles y cualquier vibración los dispara, como la que produce un camión, caso en el cual marca consumo (fols. 23 y 24 c. 2).

8. Luis Guillermo Cortés Guerrero, lector, receptor de quejas y reclamos, y miembro del sindicato; indicó que el sindicato le propuso a la Empresa el cambio de algunos contadores por presentar fallas, la Administración no aceptó, y de manera arbitraria cambió los contadores a los usuarios sin haberles informado; los nuevos medidores presentaron fallas técnicas por la calidad ya que se reventaron en el centro o en las conexiones, y aumentó el consumo en más del 35%; adujo que las pruebas realizadas a los contadores fue mínima y que para el cambio sólo se realizó prueba de eficiencia y de resistencia, “el mayor número de reclamos que se presentaron fue por el disparo en los consumos,” y que no conocía el número de contadores instalados (fols. 25 y 26 c. 2).

9. Diego Fernando Escandón Portilla, lector; dijo que en 1998 el sindicato de EMPOPASTO realizó un estudio que concluyó en propuesta presentada a la Empresa para el cambio de medidores. Y aunque a finales de 1999 la Empresa empezó a cambiar los medidores, ello se hizo

“sin la correspondiente notificación al usuario, se hizo con unos contadores obsoletos que empezaron a presentar fallas en su registro de marcación, y en la calidad del contador como tal, esto quiere decir que se presentaron reclamos por excesivos consumos aparentemente, porque se le cobró al usuario un contador que nunca se le notificó que debía cambiarse, y porque el contadores (sic) era de mala calidad, que terminaron reventándose, y otros que se instalaron en el año pasado, que son tipo C, son muy poco o nada recomendables para la topografía de esta ciudad, puesto que son contadores de altísima precisión, son contadores que en el cobro a la empresa le salen rentables le marcan hasta la mínima fuga del goteo de una llave y se detectó que esto últimos en barios como el barrio Chile, el mercado al potrerillo donde la topografía es bastante abrupta, la vibración que produce un carro por la calle, hace que el reloj pequeño marque al milésima de litro perjudicando al usuario.  El sindicato preocupado por esto se dio a la tarea de empezar a investigar cuáles fueron los parámetros de contratación y cuáles fueron los estudios que se hicieron para la contratación descubriendo que se hizo (sic) tres clases de contratación, para la entrega de tres lotes de contadores, en la entrega del primer lote se le hace una contratación directa Casa Andina sin invitar a ningún otro proponente sino a Casa Andina; para el segundo lote se reciben tres propuestas, que son la de casa Andina que es distribuidor exclusivo de los contadores que produce COLTAVIRA, la de distribuciones PVC que también distribuye los contadores de COLTAVIRA y por último COLTAVIRA, entregándole el segundo lote a la firma COLTAVIRA, lo curioso del hecho es que la primera contratación se  había hecho con Casa Andina, obviamente firmó el gerente como representante legal, y en la segunda contratación que se hace directamente con COLTAVIRA también firma el gerente de Casa Andina como representante legal de COLTAVIRA (…)” (Resaltado por fuera del texto original, fols. 27 a 30 c. 2).

EL TRIBUNAL DESIGNÓ A LOS INGENIEROS LUIS ANTONIO UASAPUD Y MARIA CRISTINA RIASCOS, en auto de 19 de abril de 2002 (fol. 1 c. 3), para que rindieran experticia “sobre los medidores objeto del presente proceso, con el objeto de constatar los hechos de la presente acción popular” (fol. 44 del c. 1).

11. Los peritos, basados en la información extraída del expediente, investigaciones a documentos relacionados en EMPOPASTO, otros documentos relacionados con el tema, y teniendo en cuenta los hechos de la acción popular atinente a los medidores; rindieron el informe técnico el 4 de julio de 2002 (fols. 7 a 11 c. 3), en el cual SEÑALARON:

a.  Los contadores marca Kent clase C permiten mayor precisión en la medición, son para ese momento de la más avanzada tecnología, se pueden instalar en cualquier posición y permiten una lectura a control remoto; cada contador cuenta con 8 rotámetros, de los cuales, los 4 primeros identifican las unidades en metros cúbicos y en los cuatro siguientes las diez milésimas de metro cúbico consumidas; dichos medidores detectan posibles fugas por defectos de accesorios u obsolescencia de las instalaciones hidráulicas internas “coadyuvando la reparación y evitando sobre todo desperdicios de agua, los que representan en conjunto pérdidas económicas, no al usuario como lo afirma la denuncia sino a la Empresa que suministra el líquido pero no lo factura”.

b.   Los contadores marca Kent clase B cuentan con 7 rotámetros por lo cual su medición no es hasta las milésimas de metro cúbico y su ubicación debe ser horizontal o sin desnivel superior de 10 grados; para la fecha en que se adquirieron estos contadores clase B, los de clase C  “recién se introducían en el mercado de la micromedición de agua potable”

c.   Tanto los contadores clase B como los de clase C funcionan correctamente con el agua que suministra la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto; pero si por cualquier circunstancia el agua se contamina en sus características físicas (presencia de partículas gruesas como la arena), cualquiera de esos contadores pueden verse afectados en sus mecanismos de medición.

d.  De acuerdo con el contenido de los documentos y de la inspección visual de campo, se detectó que los contadores adquiridos a través de contratos 322 de 1999 y 403 de 2000 “presentaron fallas en la carcasa o cuerpo de algunos de los contadores y en sus anillos accesorios”, lo cual obedece, según el estudio de la Universidad de los Andes, a la falla de los materiales de composición; y que EMPOPASTO hizo reclamo sobre los medidores que presentaron averías o defectos y COLTAVIRA S. A. y CASA ANDINA los repuso en su totalidad.

e.  No existe mérito para cambiar la totalidad de los contadores adquiridos a través de los contratos aquí relacionados, siempre y cuando los contratistas estén dispuestos a continuar con esa política de restitución en cumplimiento del contrato firmado.

Del anterior dictamen pericial, el Tribunal corrió traslado a las partes el día 5 de julio siguiente, sin que las partes hicieran pronunciamiento (fols. 99 y 100 c. 1).

 D.  ANÁLISIS CONCRETO:

EL TRIBUNAL en el fallo apelado ordenó el levantamiento total de los medidores marca Kent clases B y C, que fueron adquiridos por EMPOPASTO, antecedente fáctico que se probó con las copias autenticadas de los contratos 322 de 1999 y 193 y 403 de 2000 a los cuales se refirió la demanda en los hechos 1, 10 y 13; el Tribunal también ordenó que tales medidores fuesen substituidos por otros, por considerar que “presentaron fallas pues no reunían las condiciones técnicas necesarias, el material no es de óptima calidad, muchos contadores resultaron rota la carcasa y se estallaron con la presión del agua”, decisión que tiene que ver con las imputaciones contenidas en los siguientes hechos de la demanda:

“2. Los citados medidores presentaron fallas por no reunir las condiciones técnicas necesarias, en razón a que el material no es de óptima calidad produciéndose en muchos contadores ruptura de la cabeza y estallándose con la presión de agua.

12. Todos los medidores, al igual que los inicialmente adquiridos, presentan fallas en el tipo de material, con el agravante de que el medidor Tipo C, es de mayor precisión, demasiado vulnerable y no adecuado para infraestructura del sistema de acueducto de la ciudad, de tal manera que cualquier partícula que llegue, afecta la marcación del consumo.

15. Según informe de la Universidad de los Andes de fecha 2 de mayo 2001, en donde se hicieron ensayos de tracción, prueba hidrostática de ruptura y análisis de falla, se tiene que los citados medidores, registran fallas como lo determina en su conclusión el referido estudio, cuya copia anexamos como prueba”.

Y EL CONSEJO DE ESTADO observa que ninguna de esas imputaciones fue objeto de prueba, porque ni de los testimonios recibidos ni del dictamen pericial se desprenden tales circunstancias.

. LOS TESTIMONIOS de Segundo Aurelio Ramos Valencia y Oscar Orlando Rojas López, que le sirvieron de base al Tribunal, y los otros recibidos en el proceso, no clarifican nada. Estos declarantes aludieron a apreciaciones técnicas, sin ningún fundamento, y respecto de las cuales se ocuparon los peritos.  A modo de ejemplo, el señor RAMOS VALENCIA expresó que hubo contadores “que se estallaron en la mitad o sea en la rosca.  Según informaciones del compañero de la parte técnica se supo que se había estallado por la mala aleación de los materiales en esta parte”; y el señor ORLANDO ROJAS dijo que los medidores presentaron muchas fallas técnicas, se explotaron y se trabaron, y que los tipo C no son aptos para la ciudad de Pasto “porque son demasiado sensibles, cualquier vibración los dispara”.  

El testimonio es un medio de prueba que procura obtener información sobre los hechos que conoce el juez (art. 228 C. P. C.), o como lo define la doctrina: “Es un medio de prueba que consiste en la declaración representativa que una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, hace a un juez, con fines procesales, sobre lo que sabe respecto a un hecho de cualquier naturaleza. Y para su práctica deben tenerse en cuenta ciertas formalidades de las que se ocupa el Código de Procedimiento Civil, especialmente los artículos 227 y 228, entre ellas que deben rechazarse las preguntas que tiendan a provocar conceptos del declarante “excepto cuando se trate de persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia”, y que el testimonio debe ser lo más exacto y completo, para lo cual se exigirá al testigo “que exponga la razón de la ciencia de su dicho”; aspectos que debe tener en cuenta el juez al momento de valorarlo.

En el caso, no existe constancia de que los dos declarantes tengan conocimientos técnicos especializados sobre la calidad de contadores de agua marca Kent clases B y C, o sobre la “sensibilidad” de los mismos, y esos especiales conocimientos tampoco podrían deducirse de sus oficios; el primero: “tecnólogo en administración municipal” y “supervisor de lectura”, y el segundo testigo: bachiller y bodeguero. Por consiguiente no pueden tenerse tales declaraciones como testimonios técnicos, porque para que así fuera se requeriría de de especiales conocimientos sobre la materia de la persona que lo rinde, con base en los cuales exponen principalmente conceptos personales, basados en deducciones sobre lo percibido. Según el Maestro Devis Echandía el testimonio técnico está limitado para que no se confunda con la peritación técnica; señala:

“no hace falta norma legal que lo autorice, porque se trata de una modalidad que, lejos de desvirtuar su naturaleza, le otorga un mejor fundamento probatorio, siempre que los conocimientos técnicos capaciten al testigo para una mejor percepción o un mejor entendimiento de los hechos, lo mismo que para su descripción más adecuada, sea que utilice o no un lenguaje técnico para esto.

En otro aspecto probatorio, la conducencia dice de la aptitud legal del medio para probar un hecho; la pertinencia se refiere a la relación de la prueba con lo debatido, y la idoneidad alude a la capacidad del medio probatorio; estos son aspectos que ayudan a determinar la eficacia el testimonio. Pero ocurre en las declaraciones de los señores RAMOS VALENCIA y ROJAS LÓPEZ no afloran, en cuanto a los aspectos técnicos de los medidores, las características probatorias de conducencia, pertinencia e idoneidad.  Ante tal circunstancia, con sus dichos no puede inferirse conclusión valedera acerca de la CALIDAD de los contadores que adquirió EMPOPASTO a través de los contratos aludidos en la demanda.

. En cuanto al DICTAMEN PERICIAL que rindieron los ingenieros LUIS ANTONIO UASAPUD y MARÍA CRISTINA RIASCO, prueba que pretendía “constatar los hechos de la presente acción popular” sólo atinó a describir los contadores tipo B y tipo C, para concluir que el primero tiene 7 y el segundo 8 rotámetros, que lo hace más preciso, y que ambos contadores funcionan correctamente con el agua que suministra la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto, aspecto sobre el cual no se le encuentra ningún reparo, porque simplemente se está describiendo la composición del elemento y su funcionamiento para la clase de agua suministrada para la ciudad de Pasto por EMPOPASTO. Pero sobre el criterio de CALIDAD propiamente dicho, que era el objeto central de la prueba, los peritos basaron su análisis y conclusiones en el estudio de la Universidad de Los Andes, como así se anunció en el literal B) dedicado precisamente a ese tema de la “CALIDAD DE LOS CONTADORES” (fol. 8 c. 3).

Sobre la prueba pericial, el Código de Procedimiento Civil enseña que es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos (art. 233); sobre la práctica de la peritación (art. 237 ibídem) dispone que “El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones” (numeral 6º), a lo cual la doctrina nacional explica que “en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones.  Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes.

Confrontando esas exigencias legales sobre el contenido del dictamen pericial con la experticia que se rindió en este juicio sobre el aspecto de la CALIDAD de los contadores, se deduce al examinarlo la falta de CLARIDAD, de PRECISIÓN y de DETALLE, la falta de explicación de los exámenes, de experimentos e investigaciones efectuadas, y la falta de los fundamentos técnicos o científicos que llevaron a los peritos a determinar “que ciertamente se presentaron fallas en la carcasa o cuerpo de algunos de los contadores y en sus anillos accesorios”, y que esto se haya debido a “la falla de los materiales de composición” de los mismos.  En efecto: La sola enunciación en la experticia por parte de los peritos que “De acuerdo al contenido de los documentos entregados por las partes involucradas en los procesos de provisión de los contadores adquiridos a través de los contratos 322/90 y 403/00 y a inspección visual de campo”, no es, para el Consejo de Estado, fundamento suficiente en la adopción de las conclusiones, porque no existe una razón técnica de tales asertos:

no se aclaró cuántos contadores y de qué tipo fueron objeto de análisis;

no se detalló a qué exámenes fueron sometidas las carcasas y los anillos de los contadores;

no se precisó a qué se refirieron con “inspección visual en campo”; en fin,

no se le explicó al juez y a las partes el procedimiento mediante el cual se detectaron las fallas a que se hizo referencia; y del contenido del informe se infiere que su único sustento fue el estudio que efectuó la Universidad de Los Andes, el cual se allegó al proceso en estado que no permite su valoración, como ya se dijo al inicio del anterior capítulo de esta providencia.  

Por todo ello se concluye la imposibilidad de tener en cuenta el dictamen pericial en las conclusiones referidas a la calidad de los contadores, porque en ese aspecto no cumplió las exigencias legales, contenidas en el numeral 6º del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil.

De lo dicho y analizado se determina que la parte actora no probó, como era su deber al tenor del artículo 30 de la ley 472 de 1998, ni puede determinarse con las pruebas obrantes en el proceso los siguientes hechos, sustento de la demanda, esto es: Que los medidores presentaron fallas por no reunir las condiciones técnicas necesarias, en razón a que el material no es de óptima calidad, produciéndose en muchos de ellos ruptura de la cabeza y estallándose con la presión del agua (hecho 2) y  Que “todos los medidores” presentan fallas en el tipo de material (hechos 12 y 15).

Es precepto legal, reiterado por el Consejo de Estado, que en las acciones populares no basta que se alegue la afectación del derecho de naturaleza colectiva, sino que se requiere de la existencia de elementos probatorios que permitan al juez concluir que se encuentra en presencia de su amenaza o su vulneración; y ante la absoluta falta de prueba en el caso, de los hechos que según la demanda constituirían vulneración a los derechos de la moralidad y del patrimonio público invocados, descarta la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda, porque como se dijo al inicio de estas consideraciones (literal B), la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos. Así lo ha expresado la Sala, como en sentencia de 15 de abril de 2004, en la cual concluyó:

“Por consiguiente se hace evidente en el juicio que el demandante no demostró conducta de acción o de omisión, achacable al demandado, ni, como es obvio, amenaza o vulneración a los derechos colectivos indicados en la demanda, dentro del proceso de ejecución del contrato; ni deficiente prestación del servicio de alumbrado público, pues las copias simples de los testimonios trasladados de otro proceso, aportados con la demanda, no fueron trasladadas ni ratificadas como ordena el C. P. C. (prueba 10).

Lo único que se probó es lo que enuncia el hecho 12 de la demanda, en cuanto el medidor Tipo C es de mayor precisión, pues así lo corroboró el dictamen pericial al señalar que ese contador permite una mayor precisión en la medición del agua entregada al usuario, porque cuenta con 8 rotámetros, de los cuales, los cuatro primeros identifican las unidades en metros cúbicos y en los cuatro siguientes las diez milésimas de metro cúbico; y agregó:

“Se puede establecer que dichos medidores están diseñados para detectar posibles fugas presentadas por defectos de los accesorios u obsolescencia de las instalaciones hidráulicas internas del inmueble de cada usuario, coadyuvando la reparación y evitando sobre todos desperdicios de agua, los que representan en conjunto, pérdidas económicas, no al usuario como lo afirma la denuncia sino a la Empresa que suministra el líquido pero no la factura. Se debe tener muy en cuenta que el agua suministrada por EMPOPASTO es tratada y por ende involucra costos bastante elevados en sus procesos de captación, tratamiento y distribución.

Cabe anotar, que los contadores clase 'C' son para la fecha de la denuncia y aún hoy, de las más avanzada tecnología”

Esos aspectos, que en la demanda se señalan como DEFECTOS de los contadores tipo C, realmente son características de su diseño, que en nada afectan los derechos de los usuarios ni representa omisión de la Empresa, porque los usuarios, al tenor de ley 142 de 1994, tiene derecho a “Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o a las categorías de los municipios establecida por la Ley” (art. 9, numeral 9.1), y precisamente ese fue el propósito de EMPOPASTO, que del dictamen y de los testimonios que se citan, se infiere que se consiguió, porque a través de los contadores tipo C obtiene “alta precisión” en la medición del consumo, por ser un aparato “de la más avanzada tecnología”.

Y con un contador de alta precisión, como el de tipo C, se garantiza ese derecho del usuario y se cumple esa obligación de la Empresa, y no resulta aceptable que por el simple hecho de que “son contadores de altísima precisión, son contadores que en el cobro a la empresa le salen rentables le marcan hasta la mínima fuga del goteo de una llave”  como lo declaró el señor DIEGO FERNANDO ESCANDÓN PORTILLA, implique un perjuicio para el usuario.  Además, no se probó que el consumo se haya disparado exageradamente, ni que los usuarios de la ciudad de Pasto, con fecha posterior a la instalación de este tipo de contador, hayan elevado quejas en tal sentido, pues lo referido a este aspecto se quedó en la sola afirmación de los testigos Luis Guillermo Cortés Guerrero y Diego Fernando Escandón Portilla, lo cual no es suficiente para tener por probado ese hecho.

Y es que aún probado ese hecho, lo único que determinaría sería que luego de la instalación del nuevo contador, el reporte de la factura aumentó, lo cual no obedecería necesariamente a un desperfecto en el contador, porque podrían existir varios factores, entre ellos, que el nuevo contador, por su alta precisión lee el consumo real de cada usuario, a diferencia del anterior, que precisamente fue cambiado por considerarse obsoleto y nocivo para los ingresos de la Empresa prestadora del servicio.

En consecuencia se REVOCARÁ la sentencia apelada, y en su lugar se DENEGARÁN las pretensiones de la demanda, sin que proceda la  imposición de costas en la segunda instancia (art. 38 ley 472 de 1998).

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, y en su lugar SE DISPONE:

PRIMERO. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.   SIN COSTAS en la segunda instancia.

TERCERO. ENVÍESE, por la Secretaría, copia de este fallo al Registro Público de Acciones Populares y de Grupo (art. 80 L 472/98).

Cópiese, notifíquese, PUBLÍQUESE y devuélvase.

Ruth Stella Correa Palacio

Presidenta

 María Elena Giraldo Gómez                          Alier Eduardo Hernández Enríquez

German Rodríguez Villamizar                        Ramiro Saavedra Becerra