AE13E92905E56B630525785A007A6E62 Resolución - 2007 - CREG026-2007
Texto del documento


RESOLUCIÓN No.026
( 20 MAR. 2007 )

Por la cual se resuelven unos recursos de reposición
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS


En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994 y de acuerdo con los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y

C O N S I D E R A N D O:

Que mediante las Resoluciones CREG-001 y CREG-116 de 1996, se creó el Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad, se precisó su método de cálculo y se estableció un sistema de verificación de los valores de los parámetros reportados por los agentes para su cálculo.

Que de conformidad con lo establecido por el Artículo 10 de la Resolución CREG-116 de 1996, modificado por el Artículo 1o. de la Resolución CREG-083 de 2000, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en adelante CREG, correspondía diseñar antes del 31 de enero del año 2001, un mecanismo de verificación de parámetros, y al Centro Nacional de Despacho, en adelante CND, la contratación de la verificación.

Que el Artículo 10 numeral 10.5 de la Resolución CREG – 116 de 1996 modificado por el Artículo 1o. de la Resolución CREG-083 de 2000, establece lo siguiente respecto de la definición de discrepancias entre los valores de los parámetros reportados por los agentes para el cálculo del Cargo por Capacidad y los valores verificados mediante el procedimiento establecido en esta misma disposición:
Que mediante Resolución CREG-006 de 2001, la CREG estableció las pautas para la definición de los términos de referencia de la contratación de la verificación de parámetros. En el Anexo General de esta resolución, al definir el procedimiento para la verificación de parámetros, estableció en relación con el IH de las plantas térmicas, que la firma auditora “solicita a cada agente la bitácoras de planta”; “conforma una base de cálculo con la información de las bitácoras”; “si en la relación entregada por el CND existe un número de eventos superior en 10% al número de eventos registrados por el agente en su bitácora, procede a la inclusión de los eventos verificados dentro de la base de cálculo”; y “Se considerará discrepancia si el valor declarado de IH es inferior al calculado por la firma que realiza la verificación de parámetros, en más del 10%, evaluando ambas cifras con una aproximación a cuatro decimales”.

Que el CND contrató a la firma PRICE WATERHOUSE ASESORES GERENCIALES LTDA (en adelante Price) para la verificación de parámetros del Cargo por Capacidad vigencia 2004-2005, empresa ésta que el día 29 de septiembre de 2005, mediante comunicación con radicación CREG E-2005-007312, presentó la versión definitiva del informe de verificación del Cargo por Capacidad sobre “Indisponibilidad Histórica Plantas / Unidades Térmicas”, el cual incluyó la planta Termocartagena 3 (Folio No. 7).

Que en dicho informe se concluye respecto del valor declarado para el parámetro de Indisponibilidad Histórica, en adelante IH, del Cargo por Capacidad Vigencia 2004 – 2005 de la planta Termocartagena 3, que existe discrepancia entre el valor verificado por Price, y el declarado por TERMOCARTAGENA S.A ESP ante la CREG. Dicha discrepancia, según Price, consiste, en que el valor por él calculado para el referido parámetro es de 77.3805%, mientras que el reportado por Termocartagena S.A. E.S.P (en adelante Termocartagena) a la CREG es de 9.9854%. De lo anterior infiere Price que el valor declarado por Termocartagena es inferior al calculado por la firma PwC AGA en más del 10%, evaluando ambas cifras con una aproximación de cuatro decimales, lo cual constituye una discrepancia de acuerdo con lo establecido en el Anexo General de la Resolución CREG-006 de 2001, específicamente, en el apartado “Margen de error” del parámetro “IH’s Plantas Térmicas” del cuadro titulado “PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN DE PARÁMETROS” de la referida resolución.

Que mediante la Resolución CREG-050 de 2006, la CREG, previo agotamiento de la actuación administrativa de que da cuenta el Expediente No. 2005-0021:

Que Termocartagena por conducto de su representante legal, interpuso oportunamente recurso de reposición contra la resolución CREG 050 de 2006, exponiendo lo siguiente:
Posteriormente, en la misma declaración y frente a la pregunta acerca de en cuál bitácora se registran directamente los eventos sucedidos en la planta Termocartagena 3, responde:

“... El CND no presenta esa información a los usuarios del sistema, no conozco la metodología que ellos tienen para guardar esa información, ni esa información se concilia con los agentes...

“IH’s Plantas hidráulicas

Documentos baseResolución CREG-083 de 2000.
Resolución CREG-073 de 2000.
Acuerdo 103 del CNO de noviembre 15 de 2000.
Información histórica Bitácoras de planta.
Eventos de unidades de generación registrados en el CND.
3. FALTA DE COMPETENCIA DE LA CREG: VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 6 Y 121 DE LA CONSTITUCIÓN POLITICA. EXPEDICIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS SIN COMPETENCIA PARA ELLO.

a. Ausencia de autorización legal, directa y expresa, que faculte a la CREG para delegar en XM el cobro judicial de las sumas objeto de devolución.

Parágrafo 2. La empresa encargada del servicio de interconexión nacional contará con recursos propios provenientes de la prestación de los servicios de despacho del transporte de electricidad, de los cargos por el acceso y uso de sus redes de interconexión y por los servicios técnicos relacionados con su función.

(…)

b. Falta de competencia de la CREG para imponer sanciones —improcedencia de la condición resolutoria planteada por la CREG, dado que la misma es nula por tratarse de una condición meramente potestativa.

Que XM por conducto de su representante legal, interpuso recurso de reposición contra la resolución CREG 050 de 2006, exponiendo lo siguiente:
El recurso pretende que se modifique el parágrafo del artículo 5 de la Resolución CREG 050 de 2006 en el sentido de eliminar la obligación asignada al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIC, consistente en iniciar y llevar a cabo todas las gestiones y acciones judiciales necesarias para obtener las devoluciones ordenadas en la misma resolución y en su lugar, se ordene al ASIC que en caso de no llegarse a un acuerdo del pago con Termocartagena o en caso de incumplimiento del mismo y de no existir en el mercado sumas de dinero a favor de esta empresa, el ASIC deberá proceder de conformidad con los procedimientos establecidos en el Reglamento de Operación, específicamente el procedimiento regulado en el artículo 21 del anexo 1 de la Resolución CREG 019 de 2006.
En síntesis, son los siguientes:

Que para resolver el recurso interpuesto se decretaron las siguientes pruebas mediante auto del 9 de noviembre de 2006:


1. Testimoniales:
2. Documentales
3. Informe Técnico

Que Termocartagena por conducto de su apoderado, mediante comunicación con radicación CREG E-2006-009065 del 13 de diciembre de 2006, presentó un incidente pidiendo la nulidad de lo actuado a partir del auto del 15 de noviembre de 2005 y alegando, en resumen, que XM no fue vinculada a la presente actuación no obstante tener la calidad de interesada, lo cual quedó evidenciado con la expedición de la Resolución CREG 050 de 2006, que establece una supuesta obligación de Termocartagena a favor de aquella y le impone a XM una serie de obligaciones tales como acordar con Termocartagena un plazo para la devolución de los valores recibidos por concepto de cargo por capacidad e iniciar y llevar a cabo gestiones y acciones judiciales necesarias para obtener las devoluciones ordenadas por dicha resolución. También se afirma que Termocartagena tiene derecho, por virtud del debido proceso, a que XM exprese e intervenga en la actuación desde su inicio, para poder controvertir lo que XM exponga en la actuación.

Que teniendo en consideración que mediante memorial con radicación CREG E-2006-008953, el Sr. Guillermo Ortiz Quijano quien dijo representar a la empresa VISTA CAPITAL S.A, antes denominada TERMOCARTAGENA S.A E.S.P, confirió poder al abogado Daniel Posse Velásquez para que represente a la citada empresa dentro de la presente actuación y vía gubernativa y que no se encontraba acreditada la transformación de la empresa TERMOCARTAGENA S.A E.S.P en la empresa VISTA CAPITAL S.A y, por ende, la representación de esta última, mediante auto del 19 de diciembre de 2006, se resolvió conceder un término al apoderado de Termocartagena para allegar el certificado de existencia y representación de la empresa VISTA CAPITAL S.A E.S.P.

Que el certificado de existencia y representación solicitado fue allegado mediante comunicación con radicación CREG E-2006-009391 del 22 de diciembre de 2006 (Fol. 457) y en él consta que por escritura pública No. 0003432 de la Notaría Tercera de Cartagena del 15 de septiembre de 2006, inscrita el 28 de noviembre de 2006, la sociedad cambio su nombre de TERMOCARTAGENA S.A E.S.P por el de VISTA CAPITAL S.A.

Que mediante memorial con radicación CREG E-2007-000225 del 10 de enero de 2007, el apoderado de VISTA CAPITAL S.A E.S.P elevó solicitud de aclaración y complementación del informe rendido por XM mediante comunicación E-2006-008717 del 29 de noviembre de 2006, no sin antes exponer, las que dice son las razones por las cuales resultan relevantes las referidas aclaraciones y complementaciones. Estas razones son, en síntesis, las siguientes:

1. Dice que Price cometió los siguientes graves errores:
2. Afirma que el informe realizado por el auditor no cumple con los requisitos a que se refieren los numerales 2.3 y 2.4 del artículo 2 de la Resolución CREG 006 de 2001.

3. Advierte que conforme al Anexo general de la Resolución CREG 006 de 2001, Price debía solicitar al CND la relación de los eventos registrados durante el periodo de verificación. Si en la relación de eventos entregada por el CND o el CRD, existe un número de eventos superior al 10% al número de eventos registrados por el agente, el auditor debe proceder a la inclusión de los eventos divergentes verificados dentro de la base de cálculo, y recalcula el IH.

4. Afirma que la definición de evento enmarcada en el contexto de la normatividad de conexión y transmisión, por analogía, permite concluir que un evento en generación es “la situación que cause la indisponibilidad parcial o total de una planta de generación y que ocurre de manera programada o no”.

5. Manifiesta que el cálculo sobre la relación de eventos registrados divergentes que hicieran el auditor y el perito debía contener criterios técnicos iguales so pena de incurrir en error grave que afecta la eficacia de la prueba practicada. En la medida que los experticios rendidos tanto por la auditoría como por el perito incurrieron en un error grave al enumerar de manera anti-técnica el número de eventos, usando criterios distintos a los aplicados por el CND, estos experticios no pueden ser tenidos como pruebas válidas dentro del proceso.
6. Sostiene que para sustentar todo lo anterior pasa a mostrar la identidad en los eventos de prueba informados por el CND y por Termocartagena, a pesar de que Price concluyó de manera artificial que eran 15 y 5 respectivamente. Dice que el perito de manera acertada dijo que eran siete (7) pruebas pero no las contabilizó con igual criterio al usado por el CND. Para el efecto presentó los siguientes cuadros:
7. Insiste luego en que Price no ha dado el detalle de eventos divergentes y que por eso es importante conocer qué relación entregó el CND a Price. Agrega que, así como el informe es parcial e incompleto, no se ha cumplido el requisito de dar traslado real y efectivo del trabajo completo de Price a Termocartagena para someterlo a su contradicción.

8. Sostiene en relación con lo informado por XM acerca de que cuando no se está de acuerdo con la información de eventos se debe acudir al mecanismo dispuesto por el artículo 10 de la Resolución CREG 006 de 2003, que este artículo y el 7 de la misma resolución se refieren sólo a la objeción de eventos de generación que son los relevantes para la liquidación de transacciones comerciales. Tales artículos, según Termocartagena, no regulan la objeción a eventos de prueba, de reserva o de indisponibilidad.

9. Manifiesta que a partir de los datos del informe realizado por el perito Mauricio Correa se procede a hacer los ajustes pertinentes excluyendo los eventos de reserva que no hacen parte de la fórmula de IH y se adicionan en la columna de eventos, según Termocartagena, la cifra de ocho (8) como el número de eventos necesarios para igualarlos a quince (15) de acuerdo con la interpretación de contabilización hecha por el CND, como se expresa en el siguiente cuadro:



Que el apoderado de Termocartagena mediante memorial con radicación CREG E-2007-001382 del 21 de febrero de 2007 se pronunció sobre las aclaraciones y complementaciones rendidas por XM, en resumen, en los siguientes términos:

1. En primera instancia hace una aclaración preliminar donde afirma que es falsa la afirmación de XM acerca de que para el cálculo de la discrepancia en el IH de Termocartagena no es relevante la información de eventos del CND, agrega que XM acudió a evasivas para omitir dar respuesta clara y precisa a la primera pregunta y que sin esta información es imposible saber si el criterio aplicado por Price coincide con el aplicado por el CND y, por lo mismo, es imposible saber si existen discrepancias entre los eventos reportados por Termocartagena y los reportados por el CND.

2. Dice que el informe de verificación no incluye como anexo la memoria de cálculo como lo exige el Anexo de la Resolución CREG 006 de 2001, omite citar el método que aplicó y que esta memoria de cálculo tan sólo vino a ser allegada al expediente con la comunicación de marzo 31 de 2006, remitida por XM al perito Mauricio Correa. Afirma que de esta comunicación y su contenido (que Termocartagena aún desconoce), allegada de manera extemporánea y en un CD cuyo contenido no se ha impreso, no se ha dado traslado a Termocartagena. Es decir, Termocartagena no ha podido ejercer su derecho de defensa y contradicción. Agrega que XM no le suministro lineamientos a Price y que esto confirma que Price no dispuso con claridad de esos criterios.

3. Afirma que la Resolución CREG 024 de 1995 usa la palabra evento en referencia a aquellos que modifican la disponibilidad de la unidad, pero que dicha resolución no indica cuándo comienza y cuando termina un evento, tampoco cómo se enumera un evento que sufre cambios dentro de su duración es decir sin finalizar, ni en ella existe el mal denominado evento de reserva. Que en el expediente existe prueba plena de que Price contó eventos idénticos como uno, según la bitácora, y como tres (3) según XM. Dice que así consta en las hojas que contienen los pantallazos de los eventos de prueba que anexa.

4. Reconoce que como lo dice el mismo Price en su informe, el periodo analizado tiene un total de 26.304 horas, pero que la sumatoria de horas de duración de eventos calculada por Price según aparece citada por el perito Mauricio Correa en la adición al informe pericial, página 5 y siguientes de mayo 22 de 2006, son tan solo 1076 horas, es decir, a Price se le perdieron 25.228 horas.

5. Dice que es sorprendente que XM en su respuesta remite la relación de eventos de reserva relevantes para calcular el cargo por capacidad de 2004-2005, correspondiente al periodo de septiembre de 2000 hasta septiembre de 2003 y que Price en cambio analizó, según lo dice el perito, el periodo de octubre de 2001 a septiembre de 2004. Se pregunta, ¿cuál información entregó XM a Price, si es que entregó alguna?

6. Afirma que XM no aportó copia de comunicación alguna mediante la cual hubiera entregado la relación de eventos a Price y que, entonces, no está probado la fuente de donde Price obtuvo esa relación de eventos.

7. Sostiene que al haberse eliminado la información sobre pantallazos de eventos la información que Price incluye como proveniente del CND no puede tomarse como información oponible y aceptada por Termocartagena.

8. Afirma que en los eventos de reserva según el CND Price dijo que eran 94, el perito dice que según Price son 93, pero que al contarlos ellos solo suman 88 y que esto lo confirma el propio perito que en la adición al informe pericial, manifestó “no se analizó el trabajo de Price (…) en lo que compete a la elaboración de la base de cálculo (ni en número de eventos identificados ni en su duración) (…) sin embargo si así se desea puede ser aclarado posteriormente, y así se recomienda hacerlo.”

9. Se pregunta ¿cómo hizo Price para afirmar con certeza, que la relación de eventos tomada por ellos de la llamada bitácora física tiene discrepancias con el reporte de eventos del CND? ¿Acaso Price logró hacer legible lo que el perito calificó como ilegible? ¿Logró estandarizar los que el perito calificó de no estandarizado? ¿Llegó a interpretaciones objetivas y únicas, no susceptibles de interpretación distinta? ¡Imposible!

10. También se pregunta ¿Cómo es posible, sin que eso haga perder todo mérito la informe de Price, que este –según dice el perito que Price dijo – indique en cada uno de los eventos de reserva un porcentaje de derrateo (ver relación de eventos obrante en la página 5 de la adición al dictamen).

11. En la página 11 de su escrito, numeral 3.2.11 (Fol. 508), presenta las que a su juicio son inconsistencias de la duración de los eventos de reserva según la relación remitida por XM frente a las cifras de reservas del reporte de Price.

12. En la página 12 de su escrito, numeral 3.2.12 (Fol. 509), afirma que el propio perito cuestiona la validez y seriedad del informe de Price.

13. En la página 12 de su escrito, numeral 3.2.13 (Fol. 509), afirma que el perito no da fe de la base de cálculo elaborada por Price con base en la mal llamada bitácora física: el propio perito dejó claro que su dictamen no tiene la virtualidad de dar valor probatorio al informe de Price, ni remplazarlo, sino que se limita a verificar algunas operaciones aritméticas, sin validar la recolección de información ni hacer él mismo esa recolección, la cual sí recomienda hacer.

14. En la página 12 de su escrito, numeral 3.2.11 (Fol. 509), relaciona unos supuestos errores de trascripción de Price.

15. Asegura que Price confesó impericia al expresar en la comunicación de fecha 29 de marzo de 2006 enviada a XM que “Es necesario que ustedes tengan en consideración que la información anterior pudiera generar confusión si no es interpretada adecuadamente”.

16. Cita el numeral 2.6 de la resolución CREG 06 de 2001 para afirmar que las memorias de cálculo utilizadas por Price para elaborar el informe de verificación de parámetros no fueron puestas a consideración de Termocartagena violando la citada disposición. Asegura que no obra en el expediente comunicación alguna de Price en la que haga entrega de dicha memoria de cálculo a Termocartagena.

17. Concluye afirmando que el informe de verificación de Price y, en consecuencia, el dictamen pericial que partió de ese informe, los cuales sirvieron de base a la decisión impugnada, no cumplen con los requisitos de precisión, detalle y claridad exigidos por al regulación y están caracterizados por su ambigüedad, como se ha probado. Finaliza diciendo que por estas razones se debe revocar la decisión recurrida.

Que para resolver la solicitud de nulidad de lo actuado y los recursos interpuestos se considera lo siguiente:

1. Análisis de la solicitud de nulidad

Se fundamenta el que se denomina incidente de nulidad en la circunstancia de que, a juicio de Termocartagena, XM debió ser citada a la actuación por tener la calidad de interesada en la misma, lo cual quedó evidenciado, con la expedición de la Resolución CREG 050 de 2006, que establece una supuesta obligación de Termocartagena a favor de aquella y le impone a XM una serie de obligaciones tales como acordar con Termocartagena un plazo para la devolución de los valores recibidos por concepto de cargo por capacidad e iniciar y llevar a cabo gestiones y acciones judiciales necesarias para obtener las devoluciones ordenadas por dicha resolución.

Antes de resolver el fondo de la petición de nulidad en cuestión se advierte que, ni en la actuación administrativa ni en la vía gubernativa reguladas por el Código Contencioso Administrativo, están previstos los incidentes procesales propios de la actuación judicial. Por el contrario, el art. 35 del C.C.A dispone que en la decisión definitiva se resuelvan todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite. En el mismo sentido, el art. 56 ibidem dispone que los recursos de reposición y apelación deben resolverse de plano, con la única salvedad de que se decreten pruebas, ya sea porque el interesado las haya solicitado o porque el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio. En estas condiciones lo relativo a la nulidad solicitada se resolverá en este mismo acto.

Para decidir la petición nulidad, asunto que permite al mismo tiempo despachar lo relativo al recurso interpuesto por XM por tratarse de materias ligadas entre si, se hace necesario examinar la naturaleza y alcance de las responsabilidades de la citada empresa en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica. Para el efecto es necesario recordar que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 848 de 2005 autorizó la constitución de una sociedad anónima prestadora de servicios públicos del orden nacional, de carácter comercial, encargada de desarrollar, dentro de su objeto social, las funciones asignadas al Centro Nacional de Despacho – CND.

Las actividades que corresponde cumplir al CND se rigen fundamentalmente por las leyes 142 y 143 de 1994 y el Reglamento de Operación expedido por la CREG. De manera expresa la Ley 142 de 1994, artículo 1, establece que dicha Ley se aplica, además de a los servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias, “a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley”.

El CND, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 167 de la ley 142 de 1994 y en artículo 32 de la ley 143 del mismo año, tiene dos funciones generales: i) la planeación y coordinación de la operación de los recursos del Sistema Interconectado Nacional La Ley 143/94, Art. 11, lo define como “el sistema compuesto por los siguientes elementos conectados entre si: las plantas y equipos de generación, la red de intercone­xión, las redes regionales e interregionales de transmisión, las redes de distribución, y las cargas eléctricas de los usuarios.”
, y ii) la administración del sistema de intercambios y comercialización de energía eléctrica en el Mercado Mayorista La Ley 143/94, Art. 11, lo define como “el mercado de grandes bloques de energía eléctrica, en que generadores y comercializadores venden y compran energía y potencia en el Sistema Interconectado Nacional, con sujeción al Reglamento de Operación”.
, que se refiere a los aspectos comerciales del funcionamiento del mercado mayorista.

Ambas leyes, la 142 de 1994, artículo 171, y la 143 del mismo año, Artículo 34, obligan al Centro Nacional de Despacho a desempeñar sus funciones ciñéndose a lo establecido en el Reglamento de Operación expedido por la CREG. De tal manera que no es potestativo para el Centro Nacional de Despacho decidir si cumple o no el Reglamento de Operación.

Por otro lado, le corresponde a la CREG, según lo establecido en la ley 143 de 1994, artículo 23, literal a), valorar la capacidad de generación de respaldo que las plantas de generación aportan al Sistema, para lo cual, la CREG mediante las resoluciones 116 de 1996, modificada y complementada por las resoluciones CREG-113 de 1998, 047 de 1999, 083 de 2000 y 006 de 2001, estableció el procedimiento, la metodología y los parámetros básicos para la asignación de la Capacidad Remunerable Teórica (CRT) del cargo por capacidad a cada planta, las reglas para su liquidación y pago, a través de la Bolsa de Energía, así como la metodología para la verificación de los parámetros utilizados para asignar la Capacidad Remunerable teórica, entre ellos el IH de las plantas térmicas, parámetro que dentro del modelo de asignación de la CRT, busca medir la disponibilidad real, histórica, de una planta de generación térmica. Todas estas normas hacen parte del Reglamento de Operación expedido por la CREG.

Según lo definido en la Ley 143 de 1994, Artículo 11, el Reglamento de Operación es el “Conjunto de principios, criterios y procedimientos establecidos para realizar el planeamiento, la coordinación y la ejecución de la operación del sistema interco­nectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía eléctrica. El Reglamento de Operación comprende varios documentos que se organizarán conforme a los temas propios del funcionamiento del sistema interconectado nacional”.

Dicho Reglamento debe expedirlo la CREG, de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, y en el literal i) del artículo 23 de la ley 142 de 1994.

De este Reglamento de Operación hace parte la Resolución CREG 083 de 2000, como expresamente lo reconoce su primer considerando, en el cual se citan las facultades para la expedición del acto que, no son otras que las que facultan a la CREG para expedir el Reglamento de Operación.

Esta Resolución CREG 083 de 2000 contiene las reglas específicas que se debían aplicar para efectos de adelantar la actuación tendiente a decidir si existen discrepancias o no en los parámetros declarados por los agentes generadores, para la asignación de la Capacidad Remunerable Teórica - CRT del cargo por capacidad. En ella se regula lo relativo a la verificación de los parámetros declarados por los agentes para el cálculo del cargo por capacidad y las consecuencias de encontrarse discrepancias entre los valores declarados y los valores verificados:
(...) (...) Son entonces las funciones de XM relativas a la devolución de valores por concepto de cargo por capacidad, derivadas e impuestas por el Reglamento de Operación; esto es, por un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto.

Por su parte, los artículos 3 y 5 de la Resolución CREG 050 de 2006, son del siguiente tenor:

Como se puede apreciar, las decisiones que contiene la resolución cuestionada, relacionadas con los deberes que por mandato legal debe cumplir XM, excepción hecha del parágrafo del artículo 5, son idénticas a las establecidas por la Resolución CREG 083 de 2000, es decir, son reproducción de las mismas y en esa medida, su fuente, no es propiamente la resolución recurrida sino las Leyes 142 y 143 de 1994 que le dan al CND la calidad de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales y el Reglamento de Operación que el ordena ejecutar las gestiones necesarias para el recaudo de los valores a devolverse por concepto de cargo por capacidad.

Son funciones que ejerce dentro del giro normal de las actividades que le corresponde cumplir en desarrollo de las funciones generales de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales atribuidas por la Ley y de acuerdo con lo previsto en el Reglamento de Operación expedido por la CREG. Es decir, de una parte, son actos propios de la gestión de las relaciones comerciales que se dan en el Mercado Mayorista que le corresponde administrar al CND. En otros términos, sus obligaciones como Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, por provenir de actos generales, impersonales y abstractos, no son impugnables en vía gubernativa, como lo tiene previsto la citada Resolución CREG 083 de 2000, al establecer expresamente que para que el ASIC proceda a ejecutar sus funciones en relación con los valores a devolverse por concepto de cargo por capacidad, tan solo es necesario que se le comunique la resolución que impone tal obligación de devolución:

10.6 (...) En firme la decisión definitiva sobre la actuación y determinada la existencia de plantas y/o unidades con discrepancias, por fuera de los rangos de holgura o margen de error definidos por la CREG, se comunicará la decisión al ASIC y éste adoptará las medidas correspondientes de acuerdo con lo establecido en los Numerales 10.5 y 10.7 a 10.9 de este Artículo. Artículo 10o. Numeral 10.6 de la Resolución CREG-116 de 1996, en la forma en que fue modificado por el artículo 1 de la Resolución CREG 083 de 2000. (hemos subrayado y destacado)

Bajo las anteriores consideraciones, no se accede a la solicitud de nulidad de lo actuado porque las obligaciones de XM relativas a la devolución de valores por concepto de cargo por capacidad a cargo de Termocartagena no surgen del acto administrativo impugnado, sino de la Ley y el Reglamento, los cuales se las atribuyen a XM en su condición de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – ASIC y, en esa media, la citada empresa no tiene un interés directo en la actuación sino el indirecto derivado de su condición de administrador.

Como lo señaló el auto del 15 de noviembre de 2005 mediante el cual se dio inicio a la actuación administrativa que dio lugar a esta decisión, su objeto es el de establecer la existencia o inexistencia de la discrepancia que según el informe titulado“Indisponibilidad Histórica Plantas / Unidades Térmicas”, entregado el día 29 de septiembre de 2005, presenta la planta y/o unidad de generación Termocartagena 3 en el valor del parámetro Indisponibilidad Histórica Plantas Térmicas reportado para el cálculo del Cargo por Capacidad Vigencia 2004 – 2005 y, si como consecuencia, hay lugar a la correspondiente devolución de pagos.

El objeto de la actuación que culminó con el acto impugnado no dice relación con las gestiones que debe adelantar XM en procura de esa devolución, porque ellas ya están dispuestas en la Ley y Reglamento. Y, como ya están dispuestas en la ley y reglamento, no necesitaban de reproducción en ningún otro acto administrativo, esto es, la CREG, como lo señala el aludido numeral 10.6 del artículo 10 de la Resolución CREG 116 de 1996, en la forma en que fue modificado por el artículo 1 de la Resolución CREG 083 de 2000, podría haberse limitado a comunicar el acto administrativo que ordena la devolución de los correspondientes valores de cargo por capacidad al ASIC y éste estaría compelido a ejecutar las medidas correspondientes de acuerdo con lo establecido en los Numerales 10.5 y 10.7 a 10.9 del referido artículo y demás normas del Reglamento de Operación relativas a la materia. La CREG para mayor claridad sobre la materia reprodujo tales deberes en el acto impugnado sin que por esa sola circunstancia se pueda sostener que XM adquirió la calidad de parte interesada dentro de la presente actuación.

Desde el punto de vista sustancial, la actuación que se adelantó estaba encaminada a decidir una situación particular y concreta relacionada con la definición de existencia o no de discrepancias en el parámetro IH declarado por Termocartagena, según el informe rendido por el auditor y, que en manera alguna, establecía derechos a favor o en contra de XM.

Igualmente, las disposiciones que contiene el acto impugnado en manera alguna imponen obligaciones a XM, y mucho menos medidas a favor o en su contra, que afecten, positiva o negativamente, su patrimonio, como equivocadamente lo pretende Termocartagena, que hubieren exigido la necesaria vinculación deXM. Tampoco la vinculación de esta última sociedad podría incidir directamente sobre el resultado de la actuación respecto de TERMOCARTAGENA, por la sencilla razón de que la definición de su situación frente al parámetro IH declarado no es un asunto que dependa en manera alguna de la intervención que hubiere hecho XM, a su favor o en contra, en la actuación, sino simplemente de la declaración efectuada por Termocartagena y de los resultados del informe de auditoría y de las pruebas practicadas en el proceso.

En síntesis, las decisiones que contiene el acto recurrido en relación con la sociedad XM, lejos de constituir obligaciones o situaciones jurídicas, a su favor o en contra, que afecten su patrimonio o demás derechos, contiene deberes que imperativamente debe ejecutar en ejercicio de las funciones que le impone la ley en su calidad de empresa encargada de administrar el sistema de intercambios comerciales del mercado mayorista.

Ahora bien, en relación con el parágrafo del artículo 5 de la Resolución 050 de 2006, no se puede predicar lo mismo pues el adelantamiento de las gestiones judiciales para la recuperación de los dineros a devolverse no es una función que el Reglamento de Operación le haya atribuido al ASIC o a XM y, como consecuencia, no puede sostenerse que sea una función derivada de su condición de Administrador del Sistema de Intercambios comerciales – ASIC, motivo por el cual, el aludido parágrafo, será objeto de revocación.

Por lo dicho no se advierten causales de nulidad que hayan viciado la actuación.

2. Análisis de los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de Termocartagena.

2.1. En cuanto a los argumentos relacionados con la falsa motivación del acto impugnado. 2.1.1. Auditoría Adelantada

Dice el impugnante, para justificar que la ”bitácora física” con la cual se realizó la verificación, no es bitácora, que la comunicación de Price en que le solicitó la bitácora de la planta para proceder al desarrollo de la misma, lo indujo a pensar que debía enviar los registros físicos de la misma en razón de que se le pidió entregar la información “numerada, foliada y argollada”

Sobre esta afirmación, en primer término, debe repararse en que a la fecha de expedición de la Resolución CREG 050 de 2006, no estaba incorporada a la actuación la copia de la comunicación del 17 de marzo de 2005 (Fol. 431) que Price le remitió a Termocartagena solicitándole la bitácora de la planta y que, según esta empresa, la indujo en error, ni dentro de las oportunidades para defenderse alegó tal circunstancia. Se trata de una alegación reciente, aducida en la vía gubernativa y soportada en una copia que se allegó con posterioridad a la expedición del acto administrativo y con ocasión de decreto de pruebas en la vía gubernativa. En estas condiciones, respecto de esta prueba, resulta imposible que el acto impugnado adolezca de falsa motivación, en las modalidades que, según el impugnante, existen de falta de valoración adecuada e integral de la prueba.

Ahora bien, respecto del valor probatorio que tal comunicación tiene hay que decir que de ella lo único que se puede deducir es que Price en cumplimiento de la Resolución CREG 006 de 2001, solicitó a Termocartagena las Bitácoras de la planta Termocartagena 3 y que el entendimiento sobre esta solicitud por parte de su destinatario, en esa oportunidad, fue cabal en el sentido de que la bitácora era el medio físico en el que registraban los eventos relacionados con la operación de la planta, y no otra cosa, como el resultado de “un proceso de depuración de eventos”, por cuanto que en respuesta a la misma, en comunicación del 30 de marzo de 2005 (Fol. 180), dijo expresamente que “...remitimos copia de las bitácoras de la unidad de generación Cartagena 3 del periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2002 y el 30 de septiembre de 2004.” Expresión que demuestra, que lejos de una inducción a error, Termocartagena para ese entonces tenía un entendimiento claro de que Bitácora es el conjunto de documentos que contiene las anotaciones de los eventos ocurridos con la operación de su planta, y no otra cosa, como el concepto de “bitácora electrónica” con la que, posteriormente, en esta actuación se ha pretendido soslayar dicho entendimiento.

Luego, no es cierto que Termocartagena haya entendido que debía enviar una documentación distinta a las bitácoras de la planta, ahora denominada “registros físicos de la unidad”, ni tales registros a la postre fueron denominados bitácora como lo sostiene el recurrente. Desde siempre Termocartagena los tuvo por Bitácora y sólo con la interposición del recurso que se intenta resolver, decidió que ya no eran bitácora:

ü En comunicación del 30 de marzo de 2005 (Fol. 180), el representante legal de Termocartagena dijo enviar las bitácoras de la unidad de generación Cartagena 3 del periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2001 y el 30 de septiembre de 2004.

ü El “Acta de recepción de las bitácoras recibidas del agente Termocartagena S.A E.S.P”, de fecha 31 de marzo de 2006 (Fol. 181), suscrita por el Ingeniero Mario Castro Parra en representación de Termocartagena S.A E.S.P, se refiere expresamente a las “bitácoras recibidas” integradas por 19 libros, como lo indica su título y contenido. Allí, adicionalmente, aparece cada uno de estos libros con una denominación integrada siempre por la palabra “Bitácora” y el número correspondiente.

ü Cada uno de los 19 libros que en copia hacen parte de la actuación y que remitió Termocartagena a Price, tienen en su primera página, la siguiente denominación, dada por la misma Termocartagena, que incluye la identificación de cada uno de ellos como bitácora:

Analizadas las pruebas citadas en conjunto y confrontadas con la alegación de que los “registros físicos” a la postre fueron denominados “bitácora física”, encuentra la CREG que esta alegación no es de recibo porque riñe con la realidad probatoria expuesta y no pasa de ser una sutiliza gramatical a través de la cual se pretende mudar la identidad material de una cosa –la bitácora- mediante el cambio de su nombre. Nombre que, además de inédito en esta actuación, resulta desafortunado frente a la pretensión de oponerlo al concepto de bitácora, pues no permite diferenciar los mentados 19 libros, de lo que es una bitácora.

La definición de “bitácora” en el Diccionario de la Lengua Española DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, vigésima segunda edición 2001, pág.322., tiene el siguiente alcance: La definición de aguja de marear, en la misma obra (pág. 74) es esta: “f. Mar. Brújula (II instrumento para indicar el rumbo de una nave)”.

Obviamente, en esta acepción no se está utilizando el término en la resolución CREG 006 de 2001, por cuanto que en las plantas de generación no existe timón ni esa especie de armario en que se coloca la brújula o el instrumento para indicar el rumbo de la nave. De lo que se trata en las plantas de generación es de registrar los eventos o novedades que sucesiva e ininterrumpidamente se presentan en un periodo de tiempo Este es el sentido técnico con el que se utiliza el concepto de bitácora en el sector eléctrico., circunstancia que mejor corresponde a la segunda acepción de bitácora como “cuaderno de bitácora”, remitida por la definición transcrita y que en la misma obra se define así:
Entonces, a los 19 libros entregados por Termocartagena, bien se les puede llamar “registros físicos” o, si se quiere, “libros diarios”, porque el concepto de bitácora corresponde a estas nominaciones en el entendido de que ellas, las bitácoras, contienen registros físicos y, normalmente, se llevan en libros que registran el decurso horario y diario de la planta; aunque hoy en día esos libros puedan ser electrónicos pues la calificación de bitácora no proviene del medio en que se registren los eventos de una planta sino de la función que cumplen.

Esos libros o cuadernos donde se anotan las novedades o eventos de una planta o unidad de generación, en este caso, los referidos 19 libros, son, conforme a la evidencia arrimada al expediente, ineluctablemente la bitácora de la planta, como siempre se les denominó.

Tan solo, con motivo del recurso de reposición contra la Resolución 50 de 2006, vino a decirse que la llamada “bitácora física” ya no era bitácora sino registro y el testigo Mauricio Alberto Villareal Gallego, quien es especialista en materias ajenas al sector eléctrico y declara su ignorancia en estas materias y no es ni ha sido empleado de Termocartagena sino contratista, vino, a instancia de la parte interesada a declarar, sin que se le estuviese interrogando sobre ese punto en particular (Fol. 440), que lo que siempre se tuvo por bitácora había dejado de serlo para pasar a ser simple “libro diario”. Que ahora, bitácora no es el libro donde se registran las novedades o eventos de una planta de generación “...sino un proceso completo llamado bitácora...” (Fol. 440) del cual forma parte el software que él desarrollo que “...calcula tiempos, horas de disponibilidad o horas de indisponibilidad, basados en tipos registrados.” (Fol. 440), proceso que “...inicia en el registro descriptivo en un libro diario y termina con unos reportes arrojados por el software de bitácora. (Fol. 441)

Para la CREG, esta reciente versión expuesta en vía gubernativa, no es del todo desdeñable; lo es en cuanto pretende que los 19 libros que entregó Termocartagena dejaron de ser bitácoras para convertirse en algo distinto, llamado simplemente libros diarios, no solo porque esto último está contravía de toda la evidencia expuesta, sino por pretender mediante un giro gramatical cambiar la naturaleza de las cosas.

Es atendible, en cuanto reconoce que para el cálculo del parámetro IH, el proceso se inicia con el registro descriptivo en los “registros diarios” o “libros diarios” para luego calcular con el software que él desarrollo, “…tiempos, horas de disponibilidad o horas de indisponibilidad, basados en tipos registrados.” (Fol. 440), con lo cual pone de presente que ese software es tan solo un medio, una herramienta que facilita el conteo de eventos y el cálculo del IH Así lo confirmaron los testigos quienes señalaron que la utilización de la “Bitácora Electrónica”, obedeció a la necesidad de manejar un gran volumen de información y facilitar el cálculo del IH. Mario Alejandro Castro Parra, en diligencia practicada el 21 de marzo de 2006, manifestó: “El cálculo de la indisponibilidad histórica reportada en el año 2004 involucraba la información operativa del periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2001 y el 30 de septiembre de 2004, 36 meses, lo cual constituía un gran volumen de información, considerando lo anterior y el bajo número de ingenieros que laboraban en la compañía para el año en mención, se optó por desarrollar herramientas que facilitaran el trabajo de los ingenieros, entre estos el cálculo del IH.” (Fol. 245) Ronald James Howard Munevar, en diligencia practicada el 21 de marzo de 2006, manifestó sobre el registro directo de eventos: “En primera instancia se inscribieron o se colocaron en la bitácora física y posteriormente en la electrónica con el fin de facilitar el calculo del parámetro de indisponibilidad, en ambas se hizo de manera directa.” (Fol. 251) , pero que no es el medio donde se registran las novedades o eventos de la planta, aunque pudiera serlo, pues la condición de bitácora, se insiste, no deriva del medio en que se lleve sino del papel que cumple en el registro directo de los eventos de la planta de generación.

Bien puede ser la bitácora de la planta un medio electrónico, siempre que en él se registren directamente los eventos de la planta. Que alguien del equipo verificador haya solicitado que se le permitiera considerar las llamadas “bitácoras electrónicas” en razón al gran esfuerzo que demanda armar las bases de datos, no es en manera alguna prueba de que la única que tiene validez como bitácora es la llamada “bitácora electrónica”, ni en este caso ni en ningún otro, porque lo que se está afirmando es que este medio disminuye el esfuerzo, pero no se está diciendo que ofrezca mayor fidelidad, como no podría hacerlo un medio secundario de información frente al primario.

Por lo demás, al verificador nadie le impidió que considerara la llamada “bitácora electrónica”; de hecho la consideró, pero no la tuvo como fuente idónea de información porque, entre otras cosas, resultó una reproducción electrónica no confiable de la información contenida en la denominada “bitácora física”.

Tampoco duda la CREG de las grandes bondades del programa Visual Fox Pro prolijamente expuestas en el recurso Al recurso se anexó un escrito suscrito por el ingeniero Mauricio Villareal Gallego, donde se describen las ventajas funcionales y técnicas de la llamada “Bitácora Electrónica”. (Fol. 383) y en la declaración de su autor En la misma se aportó un documento suscrito por el declarante en donde aparecen sus apreciaciones sobre el sistema que se le contrato (Fol. 446) (Fol. 439), como herramienta para facilitar la clasificación y calculo del IH, pero que, por bueno que sea, de ninguna puede sustituir la fuente primaria de información de la cual se nutre, la cual, por esta condición, es la que posibilita la labor de verificación. No se trata en la labor de verificación, simplemente, de avalar a ciegas los eventos que aparecen en el medio electrónico o cualquier otro escogido para facilitar el cálculo del IH, sino escudriñar la consistencia de todo el proceso adelantado.

El programa Visual Fox Pro puede agilizar la búsqueda de información, sin embargo ello no significa que mejora la calidad de la misma frente a la que reposa en la “Bitácora Física” y puede que, incluso, mejore la confiabilidad de la información porque, según lo dice el ingeniero Villareal Gallego (Fol. 384), obliga a los Jefes de Turno a hacer los registros en el tiempo estipulado y solo quien tenga acceso a la aplicación puede registrar datos, pero ello no es aplicable a la información relevante para la determinación del IH de Termocartagena para el cálculo del Cargo por Capacidad 2004 – 2005, pues como está demostrado en la actuación, esa información no se registró directamente en la llamada “Bitácora Electrónica” sino que fue producto de una migración desde la “Bitácora Física.”

Al margen de este debate sobre la correcta denominación de los 19 libros que Termocartagena presentó como bitácora, vale observar que si la denominada “bitácora electrónica” fue elaborada con fundamento en los que el agente llama registros físicos de la planta como él lo sostiene, no debería existir problema alguno para que éstos registros hubieran sido examinados, como en efecto lo fueron, por un experto. Si eso es cierto, pues debería haber consistencia entre la información contenida en la denominada “bitácora física” y la denominada “bitácora electrónica”, ya que además de que la una está contenida en medio escrito a mano, y, la otra en medio electrónico, no deberían existir diferencias en la información que registran.

Ahora bien, la falsa motivación pretende deducirla el recurrente, en síntesis, del hecho de que en su opinión para auditar el parámetro IH declarado por Termocartagena no se debía tomar cualquier bitácora sino la “oficial” de esta sociedad y que haber tomado una distinta condujo a la falsa motivación; o al revés, que la falsa motivación consiste en haberse fundamentado la decisión en la información contenida en una bitácora que no era la “oficial”.

Varias deficiencias e inconsistencias presenta este argumento nuclear sobre el que el recurrente montó la imputación de falsa motivación contra el acto recurrido:

a. En primer lugar, salta a la vista que pretender sostener la falsa motivación por el hecho de haber tomado una información que no corresponde a la “oficial”, implica, ni más ni menos, sostener que la falsedad en la motivación fue inducida por la empresa que reportó información que no correspondía a una supuestamente “oficial” y, por tanto, falsa. Es elemental que si la falsedad en la motivación descansa en la circunstancia de haber tomado una información reportada por la misma sociedad, dicha falsedad también se debería predicar de la información reportada por la sociedad, distinta de la mal llamada “oficial”, que no fue otra que la bitácora contenida en los cuadernos o libros físicos que reportó la empresa. En síntesis, sugiere el recurrente que el acto resultó falso en su motivación por haberse contagiado de una supuesta falsedad en la información que le sirvió de fundamento.

b. Este argumento merecería todo reproche, según el principio universalmente aceptado de que son indignos de ser admitidos u oídos quienes alegan en su favor su propia culpa o torpeza, porque a nadie le es permitido beneficiarse de ella (nemo admittitur aut uditur propiam turpitudinem allegans), si no fuera porque en este caso no se ha desvirtuado, y no existe siquiera un indicio que ponga en duda, que la bitácora contenida en los cuadernos o libros, y cuya información sirvió de fundamento al acto impugnado, da cuenta de la realidad de los eventos ocurridos durante la operación de la respectiva planta.

c. El calificativo de “oficial” que pretende atribuirle el recurrente a unos archivos electrónicos que contienen una información elaborada y procesada posteriormente con fundamento en la fuente primaria donde se consignó físicamente en tiempo real o cercano al real de operación de la planta, la bitácora de los eventos ocurridos durante la operación, y la pretensión de que dichos archivos son los únicos en los que se debía fundar el acto impugnado, no trascienden el campo de lo puramente subjetivo, carente de fundamento e impertinente.


d. No menos desacertada es la pretensión a la que aspira el recurso con la imputación de falsa motivación, de calificar como bitácora únicamente a la información que resulta de un post-proceso que tuvo como fin “depurar” y calificar la información primaria contenida en la bitácora que registra la ocurrencia real de eventos que afectan la indisponibilidad de la planta, como lo pretende el recurrente.

Flaco servicio se prestaría a la sociedad y, en particular, a los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica con una verificación que estuviese compelida a avalar sin beneficio de inventario los cálculos del agente, prescindiendo del examen de la fuente primaria de información, solo porque él se ha empecinado en bautizar a esos cálculos como bitácoras, como si esta fuera una potestad discrecional que ejercida marginara automáticamente a la administración de examinar, a través del verificador, el proceso completo de cálculo para establecer si las cuantiosas sumas que pagaron los usuarios por concepto de cargo por capacidad corresponden a una real disponibilidad del recurso de generación. Es en este sentido que carece de valor probatorio la comunicación que Termocartagena le envió a Price informando que el cálculo del IH de la unidad Termocartagena 3 se había realizado con la información extraída de la bitácora digital, porque, precisamente lo que se está verificando es que esos cálculos estén bien hechos y, no pueden estarlo cuando provienen de información errónea.

El programa Visual Fox Pro puede ser muy bueno pero con su sola invocación y la de sus bondades no se desvirtúan las conclusiones serias, coherentes, coincidentes y motivadas del verificador Price y del perito; esto es, que existe una discrepancia entre el valor verificado (77.3805%) y el declarado por Termocartagena para el parámetro IH (9.9854%) para el cálculo del cargo por capacidad 2004 – 2005.

Estas conclusiones, especialmente del verificador, no provienen de la mera especulación con el nombre de las bitácoras, provienen de la confrontación de la llamada “bitácora física” con la llamada “bitácora electrónica”, para desechar esta última como fuente idónea de información para la verificación del IH declarado, por fundadas razones que han tenido comprobación en esta actuación:

En esta actuación, tanto el verificador como el perito han señalado los eventos cuya cuantificación genera las variables con las cuales se desarrolla la fórmula para el cálculo del IH. Esos eventos no han sido desvirtuados por Termocartagena. No expresa el recurso las razones que en concreto nos señalen, por ejemplo, de qué falla o inconsistencia padecen los eventos de indisponibilidad tomados en consideración para el desarrollo de la fórmula; cuáles son los eventos que considerados por el verificador difieren de los registros efectuados en los libros o cuadernos y del real decurso de la operación de la planta; tampoco expresa cuáles fueron los eventos que se depuraron a través del programa Vista Visual Fox Pro; qué notas presuntamente ilegibles o producto de la ausencia de estandarización de eventos al interior de Termocartagena, fueron mal interpretadas por el verificador y el perito quienes, de otra parte, por sus calidades profesionales están en capacidad de hacer tales interpretaciones.

Tan solo aparecen en los alegatos de Termocartagena referencias marginales a algunos eventos considerados por el verificador y el perito para el cálculo del valor del IH, las cuales, aunque en su mayoría extemporáneas, por que no se formularon en las oportunidades dispuestas para la contradicción del informe del verificador y el dictamen del perito, ni siquiera con la interposición del recurso que se resuelve, sino con ocasión de la petición de información que en vía gubernativa se hizo a XM, se considerarán en esta decisión a fin de dar plenas garantías al encartado y asumir la valoración probatoria que en esta instancia corresponda, especialmente, en cuanto pretenden desvirtuar la solidez y consistencia del informe de verificación y del dictamen:

2.1.1.1. En cuanto a que Price no entregó la memoria de calculo, ni la misma se allegó al expediente

Para la CREG esta afirmación no es cierta. Para explicar este aserto, se requiere primero establecer cuál es la obligación del auditor en relación con la materia. La respuesta aparece en el numeral 2.4 del artículo de la Resolución CREG 06 de 2001:

En esta disposición no se establece la obligación de entregar las memorias de cálculo sino la de explicarlas y relacionarlas en conjunto con los antecedentes, estudios, métodos, memorias de cálculo, exámenes, experimentos e investigaciones que se utilizaron para dictaminar. Con este alcance es que se debe estudiar el presunto incumplimiento a cargo de Price.

Analizado el informe de verificación de parámetros del Cargo por Capacidad entregado el 29 de septiembre de 2005 mediante comunicación con radicación CREG E-2005-007312 del 29 de septiembre de 2006 (Fol. 7), se observa que en él aparece: (i) una “introducción” en donde se refieren las condiciones en que la planta fue seleccionada para la verificación del parámetro IH, (ii) un título de “datos generales”, donde se identifica la planta; (iii) un título de “objetivo” donde se describe el cálculo que se persigue hacer; (iv) un título de “alcance” donde se refiere el marco normativo del trabajo; (v) un título de “procedimientos efectuados” donde se describe detalladamente, con las explicaciones del caso, los pasos o etapas desarrolladas en la verificación; (vi) un título de “conclusiones” donde se determina con claridad, precisión y detalle la discrepancia encontrada, entre el valor verificado y el valor del parámetro reportado por el agente; (vii) adicionalmente, el informe incluye, como anexo, un “Informe Técnico” (Fol. 13) donde se relacionan los cálculos efectuados y la forma en que se desarrolló, para este caso, la fórmula del IH prevista en la Resolución CREG 073 de 2000; (viii) también, como anexo, aparece la comunicación (Fol. 16) en que el Director de Planeación de la Operación de ISA, suministra a Price información sobre los eventos de prueba a que fue sometida la planta; (ix) entre los anexos también aparece la comunicación dirigida por Price a Termocartagena (Fol. 24) donde se relacionan las discrepancias en eventos encontradas en la comparación entre la bitácora contenida en los libros físicos y en los archivos electrónicos; (x) también aparece copia de las actas (Fols. 27 y 34) de las reuniones celebradas con el agente para la validación y contradicción del informe; y (xi) finalmente se relacionan con detalle (Fol. 42) los eventos de indisponibilidad considerados para el cálculo del Índice de Indisponibilidad Histórica IH.

De esta forma con el citado informe se satisfacen las exigencias de numeral 2.4 del artículo 4 de la resolución CREG 006 de 2001.

Ahora bien, aunque los eventos de indisponibilidad y de pruebas son de los más relevantes para el desarrollo de la fórmula para la determinación del valor del parámetro IH, es cierto que se requiere de otros eventos que no aparecen en el aludido informe, para lo cual es menester contar con la integridad de la base de cálculo o memoria de cálculo (horas de operación y derrateos). El acceso a nivel de auditoría a esas memorias, es regulado por el numeral 2.1 del artículo 2 de la Resolución CREG 006 de 2001, con el siguiente alcance:

Veamos entonces si Price cumplió con la obligación de dar acceso a sus memorias de cálculo, previo a la entrega de su informe final.

El expediente da cuenta de que Price mediante comunicación del 16 de agosto de 2005 (Fol. 23), invitó a Termocartagena a una reunión de discusión del informe y que con motivo de esta invitación se celebraron sendas reuniones los días 1 y 5 de septiembre de 2005. Respecto del acceso a las memorias de cálculo, las actas dan cuenta de lo siguiente:
Con esta evidencia creemos que realmente el verificador o auditor Price cumplió con la obligación de dar acceso a sus memorias de cálculo y de permitir la contradicción de su informe. Cosa diferente es que Termocartagena haya sido reticente ante tal invitación y haya optado por pedir que los cálculos de verificación se hicieran con las tres fuentes de información, para luego, en la vía gubernativa rechazar el examen de dos de ellas.

Adicional a que el auditor en su informe señaló el procedimiento y cálculo efectuado y dio acceso a sus memorias de cálculo como quedó demostrado, a la actuación administrativa se allegó la base de datos utilizada por Price para su labor de verificación.

En la adición al dictamen pericial practicado (Fol. 279) el perito designado incluyó la base de datos verificada que no es otra que la elaborada por Price para rendir su informe de verificación, donde aparecen impresos los eventos considerados con su fecha, hora y duración y con la indicación de la procedencia de la información; esto es, si procede de la bitácora de Termocartagena o de la información remitida por el CND.

De esta adición se dio traslado (Fol. 296) para su contradicción por el término legal, el cual transcurrió en silencio del interesado.

Posteriormente, mediante auto del 8 de junio del 2006, bajo la consideración de que el perito manifestó (Fol. 269) que la información contenida en el documento radicado en la CREG bajo el número E-2006-002586 (Fol. 293), es la base de cálculo del cargo por capacidad del periodo 2004 – 2005, elaborada por Price y que dicha información fue por él utilizada, se ordenó correr traslado de tal base de cálculo así como de la aclaración del perito. Este auto se notificó por estado del 9 de junio de 2006 y el traslado se efectuó el 21 de julio de 2006 (Fol. 306) por el término legal, el cual transcurrió en silencio del interesado.

Queda pues suficientemente claro que a Termocartagena se le dio acceso a la base de datos utilizada por Price en su labor de verificación, la misma fue aportada al expediente y al interesado se le concedió la oportunidad legal para su contradicción, la cual dejó de utilizar.

2.1.1.2. En cuanto a que el CND utiliza un criterio de contabilización de eventos distinto al de Price

Dice Termocartagena que conforme al Anexo General de la Resolución CREG 006 de 2001, Price debía solicitar al CND la relación de los eventos registrados durante el periodo de verificación. Si en la relación de eventos entregada por el CND o el CRD, existe un número de eventos superior al 10% al número de eventos registrados por el agente, el auditor debe proceder a la inclusión de los eventos divergentes verificados dentro de la base de cálculo, y recalcula el IH. Afirma que según la relación de eventos suministrada por el CND, dicha entidad contabiliza el número de eventos con un criterio distinto al que utilizó Price. Dice que para el CND una prueba da lugar a varios eventos dependiendo, aparentemente, de la duración y/o la distinta generación de calor o energía durante la prueba. Según Termocartagena, Price contabilizó las pruebas como un solo evento, uno a uno, independientemente de su duración y características. Conforme con este criterio, según Termocartagena, mal utilizado por Price, para el cálculo del cargo por capacidad 2004-2005, Termocartagena reportó un total de cinco (5) eventos de prueba. Para su comparación con los eventos del CND, Price debió aplicar el mismo criterio aplicado por el CND. Al hacerlo bien no sólo estaría claro que la bitácora de Termocartagena da cuenta de siete (7) pruebas y no cinco (5), sino que dieron lugar a los mismos quince (15) eventos. Afirma que el perito incurrió en el mismo error de Price, aun así es de anotar que el perito reconoce que fueron siete (7) pruebas y no cinco (5) como de manera errada decía Price. Agrega que, sólo los eventos no coincidentes pueden dar lugar a diferencias en el número de eventos, para luego proceder a su inclusión en la base de cálculo. Los eventos que coinciden entre la información del CND y Termocartagena, no pueden agregarse a la base de datos, porque en esta ya están.

Analizado el punto expuesto por Termocartagena, se encuentra que no es cierto que Price haya contabilizado erróneamente los eventos de prueba con un criterio distinto al utilizado por el CND.

En primer término se observa que no es cierto que el perito haya reconocido la existencia de siete (7) eventos de prueba. En su informe, concretamente, en la indagación sobre si el valor calculado por Price para el IH estaba o no correcto, el perito refirió cinco (5) eventos de prueba (Fol. 261). La deducción de siete (7) eventos de prueba surge de restar de los cuarenta y ocho (48) eventos de servicio reportados por el perito como presentes en la llamada “bitácora electrónica” (Fol.268), cuarenta y un (41) eventos de servicio reportados como presentes en la Bitácora registrada manualmente en los libros físicos (Fol. 261). Sin embargo, no está bien restar de la bitácora electrónica eventos de la bitácora física o, en los términos del impugnante, restar peras de manzanas.

En segundo término, la errónea contabilización de eventos de prueba no provino de Price sino de Termocartagena.

Para el entendimiento de esta afirmación debe recodarse que conforme al Anexo General de la Resolución CREG 006 de 2001, Procedimiento de Verificación IH’s Plantas Térmicas, el verificador debe solicitar al Centro Nacional de Despacho – CND y si es del caso, al Centro Regional de Despacho - CRD, la relación de los eventos registrados durante el periodo de verificación y
si en la relación entregada existe un número de eventos superior en 10% al número de eventos registrados por el agente en su bitácora, procede a la inclusión de los eventos verificados dentro de la base de cálculo.

Como se puede apreciar, se trata de un procedimiento para verificar la consistencia de la información de la bitácora del agente a través de los eventos de unidades de generación registrados en el CND por los propios agentes.

Como lo reconoce la misma Termocartagena (numeral 6.1, Fol. 476), su bitácora registrada manualmente en los libros físicos da cuenta de siete (7) eventos de prueba En realidad se trata de cinco (5) como lo refiere Price y lo ratifica el perito, particularmente, con trascripción de la base de datos verificada (Fol. 279 y ss.), sin embargo para los fines de esta disertación es irrelevante esta diferencia.; esto es, que en cada prueba se omite relacionar las variaciones que dentro de la misma tiene la disponibilidad de la planta y, por ende, las variaciones que se producen en el derrateo dentro de una misma prueba. Esta información es relevante para el cálculo del IH en los términos de las Resoluciones CREG 073 de 2000 y 17 de 2002, especialmente, por cuanto que esta última, en su artículo 6, dispone que para efectos del cálculo de Índices de Indisponibilidad Histórica de que trata la Resolución CREG-073 de 2000, las horas indisponibles así como las horas de operación, durante el período de Pruebas de Disponibilidad, serán consideradas para el cálculo de dicho índice.

En contraste, el CND en sus registros de eventos provenientes de Termocartagena 3 incorporó las variaciones que en su disponibilidad observó la planta durante una prueba y así legítimamente contabilizó quince (15) eventos dentro cinco (5) pruebas. Como el agente no hizo lo propio, el agente contabilizó tan solo cinco (5) eventos, esa diferencia frente a los eventos del CND es considerada por la metodología diseñada para examinar la consistencia de su información y debe incorporarse como se incorporó en este caso, al cálculo del porcentaje de diferencia entre el número de eventos registrados por el agente en su bitácora y el número de eventos registrados en el CND.

Tampoco es cierto que producto de esa diferencia en el número de eventos se hayan duplicado horas en el cálculo del IH o se hayan incorporado eventos no divergentes.

Como se muestra en los siguientes extractos de la base de datos de Price, los eventos de prueba a incorporarse, se incorporaron con su correspondiente disponibilidad, sin duplicaciones, puesto que la base de datos presenta una sucesión ininterrumpida de intervalos de tiempo en la cual no se presentan traslapos o intersecciones en el tiempo:
Folio/
hoja
Fecha
Disponibilidad
Estado
Observaciones
Duración
Derrateo
Registros Bitácora/CND
120,2,261
22/04/2002 08:00
2
R
GENERADOR
0,03
0,03299663
CND
120,2,261
22/04/2002 08:49
2
P
GENERADOR
0,01
0,00740741
bitácora
22/04/2002 09:00
27
P
GENERADOR
0,04
0,02462121
CND
22/04/2002 10:00
40
P
GENERADOR
0,03
0,01340488
CND
120,2,263
22/04/2002 10:49
60
I
GENERADOR
3,30
0,29993687
bitácora
25/04/2002 18:00
15
R
GENERADOR
0,01
0,01019571
CND
120,2,280
25/04/2002 18:19
15
P
GENERADOR
0,03
0,02200126
bitácora
25/04/2002 19:00
63
P
GENERADOR
0,08
0,00366162
CND
120,2,281
25/04/2002 20:56
60
R
GENERADOR
0,04
0,0040404
bitácora
Folio/
hoja
Fecha
Disponibilidad
Estado
Observaciones
Duración
Derrateo
Registros Bitácora/CND
10/10/2003 09:00
20
R
GENERADOR
0,00
0,00338805
CND
125,1,33
10/10/2003 09:07
20
P
GENERADOR
0,04
0,02565236
bitácora
10/10/2003 10:00
66
P
0,08
0
CND
10/10/2003 12:00
31
P
GENERADOR
0,01
0,00552399
CND
125,1,34
10/10/2003 12:15
31
R
GENERADOR
0,03
0,01657197
bitácora
Folio/
hoja
Fecha
Disponibilidad
Estado
Observaciones
Duración
Derrateo
Registros Bitácora/CND
23/02/2004 16:00
20
R
GENERADOR
0,01
0,00532407
CND
126,1,89
23/02/2004 16:11
20
P
GENERADOR
0,03
0,02371633
bitácora
23/02/2004 17:00
40
P
GENERADOR
0,04
0,01641414
CND
23/02/2004 18:00
10
P
GENERADOR
0,00
0,00294613
CND
126,1,90
23/02/2004 18:05
10
R
GENERADOR
0,04
0,03240741
bitácora

2.1.1.3. En cuanto a la irrelevancia de los llamados eventos de reserva

Dice Termocartagena que la definición de evento enmarcada en el contexto de la normatividad de conexión y transmisión, por analogía, permite concluir que un evento en generación es “la situación que cause la indisponibilidad parcial o total de una planta de generación y que ocurre de manera programada o no” y que conforme con la fórmula para el cálculo del IH establecida en al resolución CREG 073 de 2000, los eventos relevantes para ésta son los eventos de servicio (HO) los eventos de prueba (HO), los eventos de indisponibilidad (HI) y las horas equivalentes de indisponibilidad por derrateo. Afirma que el estado de reserva no es un evento en la medida que no causa indisponibilidad y tampoco aporta horas de operación ni de indisponibilidad. Como, tanto la auditoría de Price como el perito, incluyeron el número de eventos de reserva dentro del cálculo de la diferencia del número de eventos, según Termocartagena, hay un error que provocó artificialmente una diferencia en el número de eventos mayor al 10%. También afirma que es imposible que un evento de reserva tenga porcentajes de derrateo.

Compartimos la definición de evento traída por el recurrente, no tanto por la analogía que hace con la normatividad de conexión y transmisión sino por estar de acuerdo con los lineamientos del Anexo A – 2, “Función de Disponibilidad” de la Resolución CREG 024 de 1995.

A partir de esa definición es que se puede afirmar que no es cierto que los eventos de reserva no sean un evento por no causar indisponibilidad. Los eventos de reserva causan indisponibilidad así esta sea parcial y se contabilizan en el cálculo del IH, específicamente, en la variable “HD: Horas equivalentes de indisponibilidad por derrateos”, conforme a lo dispuesto por el Anexo CO-1 de la Resolución CREG-025 de 1995 en la forma en que fue modificado por el artículo 1 de la Resolución CREG 073 de 2000.

De cualquier forma los eventos de reserva, aun en el hipotético caso de que fueran irrelevantes para el desarrollo de la fórmula para el cálculo del IH, deberían ser tenidos en cuenta en la confrontación con la información del CND, porque (i) en esta operación lo que se está controlando es la consistencia de la información del agente para el cálculo del IH, labor en la cual interesa escudriñar todos los eventos al margen de que se utilicen o no en el despeje de la fórmula; y (ii) los eventos de reserva son susceptibles de generar indisponibilidad parcial de la planta por cuanto que estos eventos surgen de la declaración de una determinada disponibilidad comercial “Disponibilidad comercial. Es la disponibilidad calculada por el SIC, la cual considera la declaración de disponibilidad de los generadores, modificada cuando se presenten cambios en las unidades de generación en la operación real del sistema.” (Art. 1 Res. CREG 024 de 1995). de la planta conforme a la cual se determina la Capacidad Remunerable Real que se remunera con el Cargo por Capacidad en los términos del numeral 1 del Anexo 2 de la Resolución CREG 116 de 1996 “La capacidad remunerable real individual (CRRI) de una unidad térmica o planta hidráulica será el mínimo entre su Capacidad Remunerable (calculada en los Artículos 4o y 5o de la presente Resolución) y su Disponibilidad Comercial promedio durante el mes que se está facturando. Para el efecto de esta Resolución, una planta hidráulica se considera disponible sin tener en cuenta su estado de intervención.
La CRR será la suma de las capacidades remunerables reales individuales en el SIN obtenidas durante cada mes de cualquier estación.” (numeral 1 del Anexo 2 de la Resolución CREG 116 de 1996).

En estos términos es que los eventos de reserva tienen porcentaje de derrateo cuando la planta presenta, por declaración del propio agente, una disponibilidad inferior a la máxima, como claramente aparece en la base de datos de Price reproducida por el perito en su dictamen (Fol. 279), donde a la disponibilidad de 66 megavatios se le asigna un índice de derrateo igual a cero (0) y a los valores de disponibilidad inferiores, se les asignan índices de derrateo positivos.

2.1.1.4. En cuanto a que a Price se le perdieron miles de horas

Manifiesta Termocartagena que como lo dice el mismo Price en su informe, el periodo analizado tiene un total de 26.304 horas, pero que la sumatoria de horas de duración de eventos calculada por Price, según aparece citada por el perito Mauricio Correa en la adición al informe pericial, página 5 y siguientes, da tan solo 1076 horas, es decir, a Price se le perdieron 25.228 horas.

Sobre el particular basta con afirmar que la base de datos de Price verificada por el perito (Fol. 279 y ss.) expresa la duración de los eventos en días y que por lo tanto, las miles de horas que echa de menos Termocartagena surgen de sumar días como si tratara de horas, lo cual es erróneo. Esas 25.228 horas no están perdidas, lo que pasa es que están expresadas en días.

2.1.15. En cuanto a que el número de eventos en cada relación que obra en el expediente es distinto

Bajo este título Termocartagena afirma que hay tres fuentes de datos distintas (la de Price, la del CND y la del perito) y que cada una de ellas difiere en el número de eventos, para lo cual da un ejemplo. Sostiene que en los eventos de reserva según el CND, Price dijo que eran 94, el perito dice que, según Price, son 93, pero que al contarlos, ellos solo suman 88 y que esto lo confirma el propio perito que en la adición al informe pericial, manifestó “no se analizó el trabajo de Price (…) en lo que compete a la elaboración de la base de cálculo (ni en número de eventos identificados ni en su duración) (…) sin embargo si así se desea puede ser aclarado posteriormente, y así se recomienda hacerlo.”

Si las fuentes de información son diversas nadie debiera sorprenderse de que el número de eventos sea distinto, especialmente, cuando la contabilización de estos eventos surge de hechos distintos.

En efecto, tanto Price (Fol. 13) como el perito (Fol. 261) se refieren al número de eventos de reserva identificados en la relación del CND. Para Price son 94 y para el perito son 93.

No obstante, no es válido confrontar estos números con la base de datos integrada por Price (obrante a Fol. 294 y reproducida por el perito, Fol. 279) y que arroja un número de 88 eventos de reserva, dado que esta base de datos surge de la incorporación de datos divergentes de la base de datos del CND, esto es, es producto de la integración de la bitácora del agente con la relación de eventos del CND.

Ahora bien, los referidos números de Price (94) y del perito (93), si son comparables y en ellos hay que reconocer una mínima diferencia que no altera los cálculos.

Además, no es cierto que el perito en la adición del dictamen haya manifestado que “no se analizó el trabajo de Price (…) en lo que compete a la elaboración de la base de cálculo (ni en número de eventos identificados ni en su duración) (…) sin embargo si así se desea puede ser aclarado posteriormente, y así se recomienda hacerlo.” Esta manifestación la hizo el perito (Fol. 6) en el dictamen inicial, en la respuesta a la pregunta 5.4 y producto de ella, atendiendo su recomendación fue que, precisamente, en auto del 2 de mayo de 2006, se ordenó al perito adicionar el referido punto, determinando si a partir de las bitácoras estuvo correctamente elaborada por Price la base de cálculo con la cual se calculó el valor para el parámetro de Indisponibilidad Histórica de Plantas Térmicas de la planta Termocartagena 3 contenido en el informe entregado mediante comunicación E-2005-007312 del 29 de septiembre de 2005, especialmente, en lo que tiene que ver con el número de eventos identificados y su duración.

En la adición ordenada el perito incluyó como anexo (Fol. 290), la reproducción textual de la respuesta dada a la pregunta 5.4, objeto de aclaración, como el mismo lo anuncia en la página 4 de su adición, sin que se pueda, obviamente, tener por adición del dictamen la respuesta objeto de aclaración.

Producto de este análisis que el perito sí hizo sobre la base de cálculo de Price, es que dictaminó: “Se deduce entonces que a partir de las bitácoras, estuvo correctamente elaborada por PRICE WATERHOUSE ASESORES GERENCIALES LTDA la base de cálculo con la cual se calculó el valor para el parámetro de Indisponibilidad Histórica Plantas Térmicas de la Planta Termocartagena 3 contenido en el informe entregado mediante comunicación E-2005-007312 del 29 de septiembre de 2005.” (hemos destacado)

2.1.1.6. En cuanto a que hay inconsistencias en la duración de los eventos de reserva según la relación remitida por XM frente a las cifras de reserva del reporte de Price

Para la demostración de tal afirmación Termocartagena, a título de ejemplo, dice que “El evento de reserva que inició el 22/10/2001 duró, según la relación recibida de XM, desde las 12:22 de ese día hasta las 23:59 del día 06/01/2002. Es decir, duró setenta y seis días once horas y 37 minutos (76 Días y 11:37 Horas).” (…) “Ese mismo evento según la ya citada relación que Price entregó al Perito y este anexó a su dictamen, duró 76 horas y 48 minutos, ¡y tuvo un porcentaje de derrateo del 3,47657828!”

No se encontró que exista esta inconsistencia. Sobre el particular basta con afirmar Tal y como se hizo en el numeral 2.1.1.4, porque esta pretendida inconsistencia es de la misma naturaleza que la allí comentada y, por ende, es igualmente injustificada. que la base de datos de Price verificada por el perito (Fol. 279 y ss.) expresa la duración de los eventos en días y fracciones de día y que, por lo tanto, la cifra que allí aparece como de duración del evento (76.48) equivale, haciendo la conversión de los decimales a unidades de tiempo (horas y minutos), a 76 días, 11horas, 31 minutos y 12 segundos. No hay entonces, por este aspecto, motivos para dudar de la información de Price.

2.1.1.7. En cuanto a que según el reporte del perito los eventos de indisponibilidad registrados por Termocartagena ascienden a la suma de 40, mientras que en los registros del CND ascienden a 47
Estos 40 eventos de indisponibilidad citados por el recurrente surgen del conteo de los reportes de la llamada “Bitácora Electrónica”, la cual fue despreciada tanto por el verificador como por el perito como fuente idónea de información y, como consecuencia, no pueden utilizarse para calcular la diferencia entre el número de eventos registrados por el agente ante el CND y número registrado por el agente en su Bitácora.

2.1.1.8. En cuanto a los errores de trascripción de Price

Dice Termocartagena que en el informe técnico de Price aparece un imperdonable error evidente de trascripción de un número. Que Price calcula un número de horas de indisponibilidad en 2.059,7167 y que cinco líneas más abajo se incluyó como número de tales horas de indisponibilidad, 1.059,7167, es decir un mil horas menos, pero que al desarrollar la fórmula se ve con claridad que se usó la cifra de 2.059,7167.

Es cierto, ese error de trascripción aparece en el anexo técnico de Price (Fol. 14); sin embargo, como lo dice el propio Termocartagena, al desarrollar la fórmula se observa que se empleó el número correcto. Por lo tanto, no hay error en el IH calculado (9.89%) y el error de trascripción no lo juzgamos con la severidad de Termocartagena que lo considera indigno de perdón.

2.1.1.9. En cuanto a la confesión de impericia de Price

Dice Termocartagena que en la comunicación de fecha 29 de marzo de 2006 enviada por Price a XM, Price confesó: “Es necesario que ustedes tengan en consideración que la información anterior pudiera generar confusión si no es interpretada adecuadamente”. Agrega que ésta es una indubitable confesión de Price acerca de la confusión y ambigüedad de su dictamen.

La aludida comunicación se refiere al envío de la relación de eventos determinados por Price, la cual fue requerida por el perito para el desarrollo de su trabajo (Fol. 294). En manera alguna Price está diciendo que la información es confusa y menos, está aceptando que su dictamen sea confuso o ambiguo. Lo que textualmente dice es que si esa información no es interpretada adecudamente, puede generar confusión; esto es, que la posible confusión que prevé, podría provenir del intérprete que interpreta mal y no de la información mal interpretada. Grave sería que Price proporcionara información sin las advertencias del caso.

2.1.1.10. En cuanto a la comunicación del 25 de agosto de 2005 en que Termocartagena efectuó observaciones a la firma verificadora

Se queja el impugnante, respecto de la auditoría adelantada, de que Termocartagena mediante comunicación del 25 de agosto de 2005 efectuó observaciones a la firma asesora, sobre las cuales el auditor no hizo ninguna manifestación. Destaca, especialmente, el presunto error que se cometió en la contabilización e los eventos de prueba.

Sobre al particular debe señalarse que el auditor sí hizo mención de la referida comunicación en su informe, al incluirla como Anexo 6. Esta comunicación y las observaciones que en ella aparecen, como su texto lo indica, se fundamentan en la insistencia en que la llamada bitácora electrónica sea la tenida en cuenta para la verificación. Como el verificador de manera suficientemente motivada desechó la bitácora electrónica como fuente idónea de información, entendimos y entendemos satisfecha la consideración de la citada comunicación y, en su carácter de anexo del informe de verificación, también la entendemos considerada en el acto impugnado.

2.1.1.11. En cuanto a que no se tuvieron en cuenta las dos reuniones de verificación

Finalmente, alega el recurrente en el capítulo dedicado a la “auditoría adelantada” que en la resolución acusada no se tuvieron en cuenta dos (2) reuniones de verificación de eventos donde el Dr. Angel Castañeda insistió acerca de que la bitácora electrónica fue la utilizada para el cálculo parámetro reportado y precisó que tal bitácora no incluía los eventos del CND dado que Termocartagena no tuvo oportunidad de conocer el registro de indisponibilidad histórica de la planta que llevaba el CND, porque el mismo no se hizo público. Agrega que como ejemplo de lo anterior, el Dr. Angel señaló, un mantenimiento planeado para el condensador de la unidad, el cual, finalmente no se realizó y el CND no corrigió la información.

En primer término, no es cierto que en la resolución acusada no se haya hecho mención de las referidas reuniones; en su página 21 expresamente se citan. En segundo término, tampoco es cierto que el Dr. Angel Castañeda haya expresado que “… con un mantenimiento planeado para el condensador de la unidad en el año 2002 el cual finalmente no se realizó y el agente siguió declarando la disponibilidad de la planta para efectos de las ofertas que deben realiza diariamente, y que el CND no corrigió la información.” Esta alegación provino del Sr. Mario Castro, Jefe de Planeación y Servicios de Termocartagena y al auditor, como a esta entidad, le resulta imposible atenderla pues no se expresaron las circunstancias de tiempo en que se desarrolló el referido evento ni se aportaron las pruebas que permitan identificarlo y analizarlo.

En tercer término, la alegación en lo relativo a la publicidad de la información del CND, no es una prueba, sino, eso, una alegación de carácter jurídico, imposible de resolver por el auditor de carácter técnico a quien un acto general, la Resolución CREG 06 de 2001, obligaba a tener en consideración los eventos registrados en el CND en las concretas circunstancias allí expresadas, es decir, cuando en la relación entregada por el CND o el CRD, existe un número de eventos superior en 10% al número de eventos registrados por el agente en su bitácora.

En cuarto término, dicha alegación no se formuló en la defensa frente a la CREG sino en la etapa de contradicción y validación del informe frente al auditor y en la vía gubernativa y se resolverá de fondo en esta resolución, según corresponda, en el correspondiente capítulo.

En quinto término, contrario a lo expresado por el Dr. Angel Castañeda en las reuniones de verificación y con posterioridad a ellas, la defensa de Termocartagena reclamó con insistencia la incorporación de la información del CND en la verificación del IH declarado, como se describe en el numeral 2.1.2.3 de esta parte motiva.

Con las consideraciones antedichas es que se puede afirmar que no se evidencian los errores graves que Termocartagena le atribuye al informe de auditoría de Price y que como quedó expuesto, este informe está debidamente fundamentado, su conclusión es clara, firme y consecuencia lógica de su fundamento. Sobre la presunta violación del derecho de defensa que, al decir de Termocartagena, se produjo en su trámite, nos pronunciaremos al analizar este cargo.

2.1.2. El Dictamen Pericial Rendido

Dice el impugnante, en términos generales, que la CREG no valoró en su totalidad y de manera integral el dictamen pericial rendido por el perito Mauricio Correa y su adición, pues únicamente hizo mención a ciertas preguntas que resolvió el perito, pero no tuvo en consideración otros aspectos de ese dictamen, relevantes para la decisión que se debía tomar, a saber:

2.1.2.1. Que el perito dejó claro que no existen dos bitácoras en Termocartagena, sino una sola, elaborada sobre la plataforma Visual Fox Pro

No es cierto, en parte alguna el dictamen y su adición dicen tal cosa. Todo lo contrario, el perito con fundadas razones dictaminó que la bitácora más confiable es la llamada física:
Como ya se explicó en el acto recurrido, entre las razones llevaron al perito a esta conclusión, expuso que durante la operación de la planta la llamada “bitácora física” siempre ha estado en funcionamiento y que la llamada “bitácora electrónica” entró en funcionamiento aproximadamente desde enero de 2005, por lo tanto, los datos que se encuentran en la llamada “bitácora electrónica” anteriores a esta fecha, fueron ingresados mediante una persona encargada de la trascripción. Por eso, en la respuesta a la pregunta 3 del cuestionario responde (Fol. 260) que los eventos sucedidos antes de enero de 2005 fueron registrados directamente, únicamente, en la llamada “bitácora física”.

Es cierto que el perito expresó que la trascripción de datos de la bitácora llevada manualmente en los libros físicos a los medios electrónicos presentó muchas dificultades debido a que la caligrafía de muchas de las notas contenidas en el cuaderno de bitácora era casi ilegible, adicional a no existir una manera estándar para describir un mismo evento. Sin embargo, la alusión que a esta expresión del perito se hace en el recurso, aparece descontextualizada para descalificar la bitácora llevada manualmente en los libros físicos, cuando, es todo lo contrario, que tal expresión se utilizó para explicar por qué la bitácora llevada en esta forma es más confiable, es decir, que, ante la pregunta acerca de cuál de las bitácoras contiene los eventos reales, esto es, cuál contiene la información más fiable, el perito respondió claramente que era la bitácora contenida en los libros físicos, dado que la trascripción de datos desde su fuente original, presentó los problemas reseñados. Esta apreciación del perito, como ya se observó, es confirmada por el Abogado Asesor Legal de Termocartagena en las reuniones de verificación celebradas los días 1 “AC (Angel Castañeda) sugiere que PwC AGA debe (…) Manifestó que existe una diferencia en la metodología aplicada, específicamente respecto a la fuente de información. Que efectivamente hay diferencias en las bitácoras física y electrónica, producto de problemas de migración, pero que la bitácora electrónica fue la que tomó Termocartagena para el cálculo del parámetro y el verificador lo debe revelar en su informe.” (Fol. 30) (hemos subrayado y destacado) y 5 “AC manifiesta que la fuente de información del índice de Indisponibilidad Histórica reportada por Termocartagena3 fue la bitácora electrónica bien o mal; que no se está negando la existencia de la bitácora física y que de la migración de datos pudo haber ocurrido errores de digitalización y migración de datos a la bitácora electrónica positivos y negativos; que si ésta se fue con más o menos errores la bitácora electrónica fue con la que se reportó.” (Fol. 36) (hemos subrayado y destacado) de septiembre de 2005, según dan cuenta las correspondientes actas.

Para la completa ilustración de lo dicho, se trascriben completas las preguntas y las respuestas del perito sobre el particular:

“5.1. Dictamine cual de las bitácoras de planta presentadas por TERMOCARTAGENA SA. E.S.P a la firma PRICE WATERHOUSE ASESORES GERENCIALES LTDA (las denominadas física y electrónica) contiene el registro de los eventos reales sucedidos durante la operación de la planta y/o unidad de generación Termocartagena 3. Esto es, cual de ellas contiene la información más fiable o si las dos bitácoras son complementarias.

Durante todo el tiempo de operación de la planta, la bitácora física siempre ha estado en funcionamiento, la bitácora electrónica, según lo manifestado por los funcionarios, ha estado en operación dentro de la sala de control desde aproximadamente enero de 2005.

Los datos que se encuentran en la bitácora electrónica anteriores a enero de 2005, fueron ingresados mediante una persona encargada de la trascripción de los cuadernos de bitácora a un software de bases de datos (la bitácora electrónica).

La transcripción de los datos presentó muchas dificultades debido a que la caligrafía de muchas de las notas contenidas en los cuadernos de bitácora era casi ilegible, adicional a no existir una manera estándar para describir un mismo evento por parte de diferentes personas, lo cual causa problemas de interpretación por parte del digitador y aún por parte de operarios de la planta.

Es así como debe entenderse que el registro de los eventos reales sucedidos en la planta, son los registrados en la bitácora física. A partir de enero de 2005, las dos bitácoras son complementarias debido a que el operador de turno ingresaba las anotaciones al mismo tiempo en las dos bitácoras.

La bitácora más fiable es la bitácora física, la cual se comprobó se lleva con mucho rigor, no se encuentra "amarrada" a los parámetros del software de base de datos (bitácora electrónica) y puede contener información que no necesariamente se encuentra en la bitácora electrónica, es decir una mejor descripción de los eventos.”

(...)

“5.3. Si existe justificación para que la totalidad de eventos de indisponibilidad registrados en la Bitácora Física no se encuentren registrados en la Bitácora Electrónica.

Como se menciona en la respuesta a la pregunta 5.1. la trascripción de los datos de la bitácora física a la bitácora electrónica, presentó muchas dificultades debido a que la caligrafía de muchas de las notas contenidas en los cuadernos de bitácora era casi ilegible, adicionalmente no existe una manera estándar para describir un mismo evento por parte de diferentes personas, lo cual causa problemas de interpretación por parte del digitador y aún por parte de dos operarios de la planta.

Lo anterior se suma a que nunca se realizó un control de calidad al trabajo del digitador ni se realizaron pruebas de escritorio a la validez de los datos digitados.

En mi concepto, lo expuesto en los dos párrafos anteriores es justificación para que la totalidad de eventos de indisponibilidad registrados en la bitácora física no se encuentren registrados en la bitácora electrónica.”

Como se puede ver, estos apartes del dictamen pericial que el recurrente dice que la CREG dejó de valorar, lejos de infirmar lo decidido en la en la resolución recurrida, contribuyen a ratificarlo.

2.1.2.2. Que en la “bitácora electrónica” se encuentra la misma información que tienen los registros físicos de la planta como se deduce del dictamen pericial

No es cierto. En parte alguna de su dictamen el perito dijo tal cosa. Todo lo contrario, en la respuesta a la pregunta 5.3 manifestó que en su “… concepto lo expuesto en los dos párrafos anteriores es justificación para que la totalidad de eventos de indisponibilidad registrados en la bitácora física no se encuentren registrados en la bitácora electrónica.” (Fol. 260).

Es cierto que en la adición del dictamen el perito afirmó que existe coincidencia entre cantidad de eventos mencionados por Price (136 eventos, Fol. 13) y el extractado de los archivos electrónicos, pero de ello no se sigue que estos archivos tengan la misma información que la física pues no fue la disparidad en el número de total de eventos lo que llevó a Price a descarta la llamada “bitácora electrónica”, como quedó claro en el informe de Price (Fols. 10 y 11)

Claro está que si el agente tiene tal percepción, la de que las dos bitácoras tienen la misma información, no se entiende por qué su rechazo a ser verificado con la bitácora llevada manualmente en los libros físicos.

Adicional a lo anterior, se advierte que esta igualdad entre el número de eventos presentes en la llamada “bitácora física” y en la llamada “bitácora electrónica” es apenas formal, porque la realidad es que las serias inconsistencias que presenta la llamada “Bitácora Electrónica”, constituidas por traslapos de tiempos y eventos, vacío de eventos, eventos que no encajan en la secuencia de eventos, hace que el número real de eventos sea imposible de determinarse como pasa a explicarse en el siguiente cuadro extraído de la llamada “bitácora electrónica” de Termocartagena, con las observaciones referidas sobre los respectivos eventos:

rfecha1
rturno1
rfecha2
rturno2
r1nombre
Nota
1
21/10/2001
19:50
22/10/2001
12:22
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Espacio vacío entre dos fechas
2
19/01/2002
17:10
20/01/2002
06:12
Horas Operación Unidad Generadora
3
20/01/2002
06:12
22/01/2002
04:38
Tiempo Fuera de Línea
4
22/01/2002
04:38
22/01/2002
13:11
Horas Operación Unidad Generadora
5
22/01/2002
13:11
23/01/2002
00:01
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Dos eventos diferentes con fechas y horas de inicio iguales
6
22/01/2002
13:11
13/02/2002
05:36
Tiempo Fuera de Línea
7
13/02/2002
05:36
13/02/2002
21:13
Horas Operación Unidad Generadora
8
13/02/2002
21:13
22/04/2002
08:49
Tiempo Fuera de Línea
9
22/04/2002
08:49
22/04/2002
10:49
Horas Operación Unidad Generadora
10
22/04/2002
10:49
25/04/2002
18:19
Tiempo Fuera de Línea
11
25/04/2002
18:19
25/04/2002
20:56
Horas Operación Unidad Generadora
12
25/04/2002
20:56
25/05/2002
17:13
Tiempo Fuera de Línea
13
25/05/2002
17:13
26/05/2002
00:04
Horas Operación Unidad Generadora
14
26/05/2002
00:04
04/06/2002
13:30
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Dos eventos diferentes con fechas y horas de inicio iguales
15
26/05/2002
00:04
04/07/2002
04:10
Tiempo Fuera de Línea
16
04/07/2002
04:10
04/07/2002
20:10
Horas Operación Unidad Generadora
17
04/07/2002
20:10
16/09/2002
17:24
Tiempo Fuera de Línea
18
16/09/2002
17:24
17/09/2002
06:07
Horas Operación Unidad Generadora
19
17/09/2002
06:07
09/10/2002
17:07
Tiempo Fuera de Línea
20
09/10/2002
17:07
09/10/2002
17:28
Horas Operación Unidad Generadora
21
09/10/2002
17:28
09/10/2002
18:00
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Dos eventos diferentes con horas y fechas de inicio y finalización iguales
22
09/10/2002
17:28
09/10/2002
18:00
Tiempo Fuera de Línea
23
09/10/2002
18:00
09/10/2002
18:17
Horas Operación Unidad Generadora
24
09/10/2002
18:17
18/10/2002
18:25
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Dos eventos diferentes con horas y fechas de inicio iguales
25
09/10/2002
18:17
16/11/2002
04:12
Tiempo Fuera de Línea
26
01/11/2002
13:00
01/11/2002
15:00
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Eventos que no encajan en la secuencia de eventos
27
03/11/2002
13:00
03/11/2002
15:00
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
28
04/11/2002
11:36
05/11/2002
15:18
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
29
07/11/2002
08:00
08/11/2002
00:01
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
rfecha1
rturno1
rfecha2
rturno2
r1nombre
Nota
30
16/11/2002
04:12
16/11/2002
05:30
Horas Operación Unidad Generadora
31
16/11/2002
05:30
20/11/2002
16:30
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Dos eventos diferentes con horas de inicio iguales
32
16/11/2002
05:30
01/12/2002
04:07
Tiempo Fuera de Línea
33
01/12/2002
04:07
01/12/2002
09:10
Horas Operación Unidad Generadora
34
01/12/2002
09:10
01/12/2002
09:42
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Dos eventos diferentes con horas y fechas de inicio y finalización iguales
35
01/12/2002
09:10
01/12/2002
09:42
Tiempo Fuera de Línea
36
01/12/2002
09:42
02/12/2002
02:30
Horas Operación Unidad Generadora
37
02/12/2002
02:30
02/12/2002
02:52
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Dos eventos diferentes con horas y fechas de inicio y finalización iguales
38
02/12/2002
02:30
02/12/2002
02:52
Tiempo Fuera de Línea
39
02/12/2002
02:52
02/12/2002
08:18
Horas Operación Unidad Generadora
40
02/12/2002
08:18
26/12/2002
00:10
Tiempo Fuera de Línea
41
26/12/2002
00:10
26/12/2002
01:20
Horas Operación Unidad Generadora
42
26/12/2002
01:20
26/12/2002
02:10
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Dos eventos diferentes con horas y fechas de inicio y finalización iguales
43
26/12/2002
01:20
26/12/2002
02:10
Tiempo Fuera de Línea
44
26/12/2002
02:10
26/12/2002
13:12
Horas Operación Unidad Generadora
45
26/12/2002
13:12
15/01/2003
04:52
Tiempo Fuera de Línea
46
14/01/2003
08:28
14/01/2003
14:42
Horas de Indisponibilidad por Causa Externa
Evento que no encaja en la secuencia de eventos
47
15/01/2003
04:52
15/01/2003
21:37
Horas Operación Unidad Generadora
48
15/01/2003
21:37
21/01/2003
07:25
Tiempo Fuera de Línea
49
21/01/2003
07:25
21/01/2003
20:15
Horas Operación Unidad Generadora
50
21/01/2003
20:15
10/03/2003
05:35
Tiempo Fuera de Línea
51
03/02/2003
07:40
03/02/2003
17:40
Horas de Indisponibilidad por Causa Externa
Evento que no encaja en la secuencia de eventos
52
10/03/2003
05:35
10/03/2003
19:20
Horas Operación Unidad Generadora
53
10/03/2003
19:20
16/05/2003
16:46
Tiempo Fuera de Línea
54
16/05/2003
16:46
17/05/2003
06:15
Horas Operación Unidad Generadora
55
17/05/2003
06:15
12/06/2003
17:34
Tiempo Fuera de Línea
56
12/06/2003
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13/06/2003
06:03
Horas Operación Unidad Generadora
57
13/06/2003
06:03
14/06/2003
17:12
Tiempo Fuera de Línea
58
14/06/2003
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15/06/2003
06:17
Horas Operación Unidad Generadora
59
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19/06/2003
18:18
Tiempo Fuera de Línea
60
16/06/2003
09:00
16/06/2003
12:00
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Evento que no encaja en la secuencia de eventos
61
19/06/2003
18:18
20/06/2003
07:10
Horas Operación Unidad Generadora
62
20/06/2003
07:10
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17:12
Tiempo Fuera de Línea
63
07/07/2003
09:00
07/07/2003
12:00
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Evento que no encaja en la secuencia de eventos
64
07/08/2003
17:12
08/08/2003
06:14
Horas Operación Unidad Generadora
65
08/08/2003
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10/10/2003
09:07
Tiempo Fuera de Línea
66
11/09/2003
23:30
13/09/2003
00:01
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Eventos que no encajan en la secuencia de eventos
67
14/09/2003
15:00
15/09/2003
19:00
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
68
22/09/2003
00:01
24/09/2003
00:01
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
69
10/10/2003
09:07
10/10/2003
12:15
Horas Operación Unidad Generadora
70
10/10/2003
12:15
22/10/2003
10:35
Tiempo Fuera de Línea
rfecha1
rturno1
rfecha2
Rturno2
r1nombre
Nota
71
22/10/2003
00:01
22/10/2003
09:00
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Evento que no encaja en la secuencia de eventos
72
22/10/2003
10:35
22/10/2003
14:33
Horas Operación Unidad Generadora
73
22/10/2003
14:33
04/12/2003
02:30
Tiempo Fuera de Línea
74
22/10/2003
16:00
23/10/2003
00:01
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Evento que no encaja en la secuencia de eventos
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04/12/2003
02:30
04/12/2003
03:37
Horas Operación Unidad Generadora
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04/12/2003
03:37
04/12/2003
04:52
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Dos eventos diferentes con horas y fechas de inicio y finalización iguales
77
04/12/2003
03:37
04/12/2003
04:52
Tiempo Fuera de Línea
78
04/12/2003
04:52
04/12/2003
14:38
Horas Operación Unidad Generadora
79
04/12/2003
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13/12/2003
17:01
Tiempo Fuera de Línea
80
13/12/2003
17:01
14/12/2003
06:33
Horas Operación Unidad Generadora
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06:33
07/01/2004
07:18
Tiempo Fuera de Línea
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07/01/2004
07:18
07/01/2004
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Horas Operación Unidad Generadora
83
07/01/2004
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23/02/2004
16:11
Tiempo Fuera de Línea
84
23/02/2004
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23/02/2004
18:05
Horas Operación Unidad Generadora
85
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Tiempo Fuera de Línea
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18/03/2004
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Horas Operación Unidad Generadora
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02/04/2004
04:25
Tiempo Fuera de Línea
88
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02/04/2004
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Horas Operación Unidad Generadora
89
02/04/2004
04:53
02/04/2004
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Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Dos eventos diferentes con horas y fechas de inicio y finalización iguales
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02/04/2004
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Tiempo Fuera de Línea
91
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02/04/2004
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Horas Operación Unidad Generadora
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Tiempo Fuera de Línea
93
19/05/2004
08:46
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Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Eventos que no encajan en la secuencia de eventos
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19/05/2004
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Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
95
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Horas Operación Unidad Generadora
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Tiempo Fuera de Línea
97
04/06/2004
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Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Evento que no encaja en la secuencia de eventos
98
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06/06/2004
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Horas Operación Unidad Generadora
99
06/06/2004
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06/06/2004
20:20
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Dos eventos diferentes con horas y fechas de inicio y finalización iguales
100
06/06/2004
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Tiempo Fuera de Línea
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Horas Operación Unidad Generadora
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Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Dos eventos diferentes con horas y fechas de inicio iguales
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Tiempo Fuera de Línea
104
16/06/2004
11:02
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15:44
Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Eventos que no encajan en la secuencia de eventos
105
25/06/2004
09:01
25/06/2004
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Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
106
28/06/2004
16:29
30/06/2004
00:23
Horas Operación Unidad Generadora
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Tiempo Fuera de Línea
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01/07/2004
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Horas Operación Unidad Generadora
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Tiempo Fuera de Línea
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Horas Operación Unidad Generadora
111
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Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Dos eventos diferentes con horas y fechas de inicio iguales
112
01/07/2004
16:45
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Tiempo Fuera de Línea
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07/07/2004
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Horas Operación Unidad Generadora
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rturno1
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Nota
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06:12
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Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Evento que no encaja en la secuencia de eventos
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Horas Operación Unidad Generadora
117
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06:18
26/07/2004
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Tiempo Fuera de Línea
118
26/07/2004
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27/07/2004
06:16
Horas Operación Unidad Generadora
119
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06:16
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16:13
Tiempo Fuera de Línea
120
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16:13
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06:18
Horas Operación Unidad Generadora
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08/08/2004
06:18
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Tiempo Fuera de Línea
122
08/08/2004
16:32
09/08/2004
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03/09/2004
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Tiempo Fuera de Línea
124
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Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Eventos que no encajan en la secuencia de eventos
125
28/08/2004
08:42
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Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
126
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08:42
29/08/2004
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Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
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Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
130
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14/09/2004
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Tiempo Fuera de Línea
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Horas de Indisponibilidad por Causa Interna
Evento que no encaja en la secuencia de eventos
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135
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18/09/2004
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Horas Operación Unidad Generadora
136
18/09/2004
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30/09/2004
24:00
Tiempo Fuera de Línea
Estas inconsistencias, además de desvirtuar la pretendida igualdad entre la “bitácora física” y la llamada “electrónica”, ponen en duda la tan anunciada confiabilidad del programa Visual Fox Pro.

Además, los eventos que contiene la llamada “Bitácora Electrónica” no son eventos independientes y, como consecuencia, no se pueden sumar para determinar el índice, hacen imposible calcular el IH.

2.1.3. Los testimonios adelantados

Se glosa el acto recurrido en esta parte del recurso, también por falta de valoración integral de los testimonios recibidos y, para tal efecto, se trascribe una parte de la diligencia de testimonio del Sr. Ronald James Howard Munevar (Fol.368), la cual, además de que comprende en su gran mayoría un segmento de tal declaración trascrito y valorado en el acto impugnado (Hojas 28 y 19 de la Res. CREG 050 de 2006) que por tal circunstancia, no se puede glosar de no valorado, trascribe otro donde a la pregunta acerca de la forma como el CND registra la información de indisponibilidad histórica, el testigo responde que “El CND no presenta esa información a los usuarios del sistema, no conozco la metodología que ellos tienen para guardar esa información, ni esa información se concilia con los agentes.”

Esta respuesta, realmente, no se trascribió en el acto impugnado como no es del caso ni posible transcribir todo el texto de las declaraciones y valorar cada uno de sus renglones, ni se le dio la relevancia que el recurrente reclama, por dos circunstancias: (i) porque no se deduce qué valor puede tener en la decisión la ignorancia del testigo acerca de la forma en que el CND guarda la información, y (ii) porque para la fecha de la decisión ninguna controversia existía sobre esta materia pues la defensa de Termocartagena reclamó con insistencia la incorporación de la información del CND en la verificación del IH declarado:

“La firma auditora debería haber realizado el análisis con las tres fuentes posibles de información. Sin embargo, lo hizo teniendo en cuenta la bitácora física únicamente, excluyendo las otras dos fuentes posibles: la bitácora electrónica y la información suministrada CND.” (Fol. 54)

(...)

“Por lo tanto, mal haría la firma auditora en discriminar de manera arbitraria dos de las tres fuentes de información previstas en la regulación energética. Finalmente, es importante subrayar que, tanto la información del CND como las bitácoras existentes, en alguna medida reflejan la realidad del agente” (Fol. 57)

(...)

“No se opone tampoco el agente a que se revisen las demás fuentes de información: bitácora física e información del CND. Pero si se opone a que se excluya deliberadamente la bitácora que sirvió de base al informe que rindió.” (Pág. 15 del memorial de defensa del 13 de diciembre de 2005)

A partir de estas alegaciones de Termocartagena las consideraciones del acto impugnado (numeral 2.2.) se orientaron a determinar sí, realmente, la información del CND se había excluido del análisis del verificador.

No mereció tampoco esta aseveración del testigo un pronunciamiento oficioso de la CREG pues para esa fecha, como para la actual, tenía en claro, en primer término, que no puede pretermitir las normas regulatorias que con carácter general obligan a considerar la información del CND en la verificación de parámetros declarados para el cálculo del Cargo por Capacidad y, en segundo término, que esa información es suministrada por los propios agentes al CND, es pública y publicada y existe oportunidad para controvertirla, como más adelante se verá.

Entonces, de un lado la CREG tenía clara la obligación de considerar la información del CND y, del otro, el agente exigió su aplicación. Pues ningún pronunciamiento había que hacer sobre este tópico, distinto a verificar que tal información si hubiese sido considerada en la verificación.

Ahora bien, como con motivo del recurso se aboga ahora porque se desprecie la información del CND, en la parte correspondiente de este acto se harán las consideraciones que en derecho correspondan sobre la materia.

2.1.4. Otras pruebas documentales

Dice el impugnante en este segmento de su recurso que tampoco fueron valorados otros documentos que obran en el expediente y que relaciona en la página 14 de su recurso.

Frente a esta alegación la CREG reitera las consideraciones expuestas en los numerales 2.1.1.10 y 2.1.1.11 de esta parte valorativa respecto de las actas de reunión No. 1 y 2 del 1 y 5 de septiembre de 2005 y del oficio Ter 0094-2005 del 25 de agosto de 2005.

Respecto de las comunicaciones de Termocartagena de fecha 30 de marzo y 16 de mayo de 2005 dirigidas a Price mediante las cuales, en su orden, remite las bitácoras de la unidad de generación Cartagena 3 integradas por 19 libros y remite la llamada “bitácora electrónica” de la misma unidad, se observa que las mismas fueron objeto de consideración en el numeral 2.1. del Titulo II de consideraciones del acto impugnado (Pág. 16).

Respecto de las comunicaciones de Termocartagena de fechas 8 de junio, 21 de julio, 22 de julio de 2005 y de la empresa Transelca del 28 de julio del mismo año, debe observarse que no era posible valorarlas pues para la fecha de expedición del acto impugnado no se habían incorporado a la actuación.

2.2. En cuanto a los argumentos relacionados con la violación del debido proceso

2.2.1. En cuanto a la violación del debido proceso respecto de los registros del CND

Dice bajo este título el impugnante, en términos generales, que solicitó al CND la revisión de la información operativa de la unidad y que éste se negó a aceptar tal solicitud con fundamento en lo establecido en el artículo 6 de la Resolución CREG 047 de 2000. Agrega que los registros del CND no cuentan con un mecanismo que haga pública la información que permita corregirla y controvertirla y que la CREG no tuvo en cuenta dicha circunstancia y valoró como plena prueba la información remitida por el CND. Luego dice que los registros del CND son inoponibles a Termocartagena y que la objeción a que se refieren los artículos 7 y 10 de la Resolución CREG 006 de 2003 no comprende la objeción a eventos de prueba, de reserva o de indisponibilidad, porque tal objeción sólo se refiere a los eventos de generación que son los relevantes para la liquidación de las transacciones comerciales. Para resolver este cargo, se considera lo siguiente:

2.2.1.1. Obligación de considerar la información del CND

En primer término debe expresar la CREG que la obligación de considerar la información sobre eventos registrada en el CND dentro del procedimiento de verificación de los parámetros declarados para el cálculo del cargo por capacidad, surge de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, la resolución CREG 006 de 2001, amparado por la presunción de legalidad de que gozan dichos actos y que, por lo tanto, el procedimiento para controvertirlo no es la vía gubernativa dentro de una actuación particular y concreta cuyo objeto no es debatir su legalidad sino aplicarlo.

Acto que, de otra parte, integra el marco normativo dentro del cual los agentes declaran sus parámetros para el reconocimiento del cargo por capacidad y, como tal, hace parte de las condiciones normativas conocidas por los agentes generadores, antecedentes a su declaración de parámetros y a su decisión de participar en la asignación de cargo por capacidad.

Adicional a lo antedicho, se advierte que no es cierto que la información de eventos registrados en el CND carezca de un mecanismo de corrección, contradicción y publicidad como pasa a explicarse.

2.2.1.2. Origen de la información

Lo segundo que se debe observar es que esa información de eventos registrada en el CND la proporcionan y registran los mismos agentes generadores en cumplimiento de los numerales 3.1 y 4.1 del Código de Operación adoptado por la Resolución CREG 025 de 1995 y del Anexo A2 y los numerales 2 del Anexo A y 2.1 del Anexo B de la Resolución CREG 024 de 1995 y de los artículos 5 de la Resolución CREG 047 de 2000 y 6 de la Resolución CREG 006 de 2003.

2.2.1.3 Publicidad de la información

Lo tercero es que no es cierto que esa información de eventos carezca de un mecanismo de publicidad que permita su conocimiento por parte de los agentes generadores. Los numerales 6.5 del Código de Operación (Res. CREG 025 de 1995), 2 del Anexo A y 2.1 del Anexo B de la Resolución CREG 024 de 1995 y los artículos 7 numerales 2, 3 y 8 de la Resolución CREG 047 de 2000, 8 numerales 1, 2 y 4 y artículo 9 de la Resolución CREG 006 de 2003, prevén tal mecanismo de publicidad, el cual, efectivamente existe, según lo informado por XM, en comunicación del 29 de noviembre de 2006 (Fol. 423):

El mismo recurrente con su memorial del 21 de febrero de 2007 demostró que tal mecanismo de publicidad existe, pues allegó copia de algunos de los “pantallazos” diarios que tal sistema produce correspondientes a los años 2002, 2003 y 2004 donde se puede apreciar que la publicación comprende eventos de reserva, pruebas, servicio e indisponibilidad (Fol. 513).

2.2.1.4. Corrección y contradicción de la información del CND

En cuarto lugar, en los artículos 6 y 7 de la Resolución CREG 047 de 2000, y 7, 8 y 10 de la Resolución CREG 006 de 2003, se reguló y regula lo relativo a la corrección de la información sobre registro de eventos en el CND, lo cual comprende la posibilidad de solicitar modificaciones y hacer observaciones a todos los eventos de generación, incluidos eventos de prueba, de reserva, y de indisponibilidad Así quedó también demostrado con la copia aportada por el recurrente de algunos de los “pantallazos” diarios que se publican por medio de la aplicación OPESIN, la cual se encuentra en la dirección: www.xm.com.co, servicios virtuales, Opesin, correspondientes a los años 2002, 2003 y 2004 donde se puede apreciar que la publicación comprende eventos de reserva, pruebas, servicio e indisponibilidad (Fol. 513), pues todos ellos hacen parte de la información necesaria para la liquidación de transacciones en el Mercado Mayorista.

Debe recordarse en este sentido que el Cargo por Capacidad, incluido el remunerado a Termocartagena, hacía parte del Mercado Mayorista de Energía como los disponían los artículos 2 y 3 de la Resolución CREG 116 de 1996 y en tal virtud, era remunerado, recaudado, conciliado, liquidado y facturado dentro de tal mercado. Por ende, las variables utilizadas para tal efecto, hacían parte de la información que el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – ASIC ponía a disposición de los agentes para que la corrigieran o hicieran observaciones sobre la misma en virtud de lo que reglaban los artículos 6, 7, 8 y 9 de la Resolución CREG 047 de 2000 y en virtud de lo que actualmente disponen los artículos 7, 8, 9 y 10 de la Resolución CREG 006 de 2003.

Entre esas variables, estaba la Disponibilidad Comercial que de acuerdo con lo estipulado por el numeral 1 de anexo 1 de la Resolución CREG 116 de 1996, sirve para determinar la Capacidad Remunerable Real de la planta.

Este concepto de disponibilidad comercial “Disponibilidad Comercial. Es la disponibilidad calculada por el SIC, la cual considera la declaración de disponibilidad de los generadores, modificada cuando se presenten cambios en las unidades de generación en la operación real del sistema.” (Art. 1 Resolución CREG 024 de 1995) en los términos del artículo 1 de la Resolución CREG 024 de 1995, comprende los eventos de reserva en que estando disponible la planta, no genera, pues de acuerdo con la definición que aparece en el citado artículo, la disponibilidad comercial comprende la declaración de disponibilidad de los generadores.

La disponibilidad, indisponibilidad y los derrateos de la planta, son también variables conforme a las cuales se liquida el Cargo por Capacidad porque el concepto de disponibilidad comercial incorpora también la operación real del sistema, la cual modifica la declaración de disponibilidad de los generadores de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1 de la Resolución CREG 024 de 1995.

También se utiliza este concepto de disponibilidad comercial para la determinación del despacho ideal Anexo A, numeral 1.1.1.1 de la Resolución CREG 024 de 1995 y del precio de bolsa que se calcula a partir de aquel Anexos 4 numeral 1.1.4 y A-4 de la Resolución CREG 024 de 1995, los cuales son variables imprescindibles para la liquidación de transacciones comerciales en el mercado mayorista como expresamente lo reconoce el artículo 8 numeral 1 de la Resolución CREG 006 de 2003.

Los eventos de prueba también son relevantes para la liquidación de las transacciones comerciales en el mercado mayorista de energía en la medida en que afectan la disponibilidad comercial en los términos del artículo 5 de la Resolución CREG 017 de 2002, y son pagados a precio de reconciliación positiva según lo dispuesto por el artículo 7 ibidem.

Queda claro entonces que la información sobre eventos registrada en el CND es, registrada por los propios agentes, publicada para su conocimiento y sometida a su contradicción en los términos de los artículos 6 y 7 de la Resolución CREG 047 de 2000, y 7, 8 y 10 de la Resolución CREG 006 de 2003.

En estas condiciones, fue legítimo que el CND en comunicación No. 05181-1 del 8 de agosto de 2005 (Fol. 427) se hubiese negado a modificar la información que contiene la base de datos de eventos de generación y disponibilidad real, como lo pretendía Termocartagena en comunicación del 22 de julio de 2003 (Fol. 428), por tratarse, conforme a las disposiciones regulatorias expuestas, de una petición manifiestamente extemporánea.

Reconsiderar la información de eventos del CND correspondiente a Termocartagena o cualquier otro agente, por fuera los plazos que tenían los agentes para controvertirla y el CND para corregirla, si era del caso, supondría reliquidar los montos reconocidos a los generadores por concepto de cargo por capacidad en el periodo que comprende esa información, es decir, de tres (3) años.

Esta conducta del agente, además de extemporánea, no es consecuente con los pagos que recibió por concepto de cargo por capacidad por cuanto que la información que en el pasado sirvió de soporte para esos pagos, ahora pretende desconocerla y rechazarla para la verificación de parámetros.

Esa información generada por el agente, publicada y puesta a su disposición para ser corregida y que sirvió de base para recibir, no solo la remuneración por cargo por capacidad, sino la remuneración por reconciliaciones, ventas de energía y demás servicios complementarios, no puede ahora, pasado el tiempo, ser tildada de inoponible porque XM no entrega unos “pantallazos”, cuando la obligación de esta empresa no es la de conservar esos ”pantallazos” sino la de conservar la información de eventos.

Esta información con la cual se liquidan las transacciones del Mercado Mayorista y se verifica la consistencia de la información de la bitácora del agente para el cálculo del parámetro IH y que, de darse los supuestos normativos, se incluye en el cálculo, fue incorporada a la actuación, para el caso de Termocartagena, por orden expresa del auto de pruebas del 15 de febrero de 2006 (numeral 3.2), mediante comunicación de Price con radicación CREG E-2006-001579 del 1 de marzo de 2006 (Fols. Nos. 97, 98, 99 y 100), con la cual se anexó copia de la comunicación No. 007971-1 del 27 de abril de 2005 (Fol. 99), con la que el CND remitió la relación de eventos registrados durante el periodo de verificación de la planta y/o unidad de generación Termocartagena 3, incluyendo un disco compacto con copia del archivo que se anexaba en dicha comunicación.

De manera que tampoco es cierto que a la actuación no se haya incorporado la información de eventos entregada por el CND a Price. Fue incorporada expresamente mediante el referido auto de pruebas.

Adicionalmente, esta información, específicamente, la de los eventos incorporados procedentes de la base de datos del CND, aparece también en la base de datos de Price incluida por el perito en la adición al dictamen pericial practicado (Fol. 279), donde aparecen impresos los eventos considerados con su fecha, hora y duración y con la indicación de la procedencia de la información; esto es, si procede de la bitácora de Termocartagena o de la información remitida por el CND.

Posteriormente, mediante auto del 8 de junio del 2006, bajo la consideración de que el perito manifestó (Fol. 269) que la información contenida en el documento radicado en la CREG bajo el número E-2006-002586 (Fol. 293), es la base de cálculo del cargo por capacidad del periodo 2004 – 2005, elaborada por Price y que dicha información fue por él utilizada, se ordenó correr traslado de tal base de cálculo así como de la aclaración del perito, donde se incluyen la información del CND, específicamente, la de los eventos incorporados procedentes de la base de datos del CND.

Está claro entonces que la información de eventos del CND registrados por el agente sí se incorporó a la actuación, provino del CND y fue utilizada por el perito para su experticia como consta en la respuesta a la pregunta 5.5 (Fol. 263) formulada por la propia Termocartagena, donde se le pedía establecer la diferencia entre la bitácora suministrada por el agente y la información suministrada por el CND.

2.2.1.5 Periodo relevante de la información

A raíz de que XM en respuesta a la solicitud de información que le formuló la CREG, envió la relación de eventos de reserva correspondiente al periodo comprendido entre septiembre de 2000 y septiembre de 2003, Termocartagena pone en duda el periodo de eventos que debió auditarse y el periodo de la información entregada por el CND.

Para la CREG es claro que de conformidad con el numeral 1.3 del Código de Operación adoptado por la Resolución CREG 025 de 1995, el IH se calcula con la información de los tres (3) últimos años y que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del Anexo 4 de la resolución CREG 116 de 1996 en la forma en que fue modificado por la Resolución CREG 074 de 2002, esos tres últimos años se cuentan del 30 de septiembre del año T hacia atrás, como fue entendido por el CND (Fol. 99 y correspondiente CD), por el verificador Price (Fol. 9) y por el propio Termocartagena quien, por su propia iniciativa respecto del periodo de ocurrencia de los eventos, envió la Bitácora ( Fols. 179 y 180 ) correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2001 y el 30 de septiembre de 2004, como expresamente lo reconoce en las respectivas comunicaciones remisorias.

Luego, no se explica la CREG de dónde surgen las dudas sobre el periodo de eventos relevante para el cálculo del IH y no entiende que ellas puedan surgir de la circunstancia de que XM haya enviado la relación de eventos de reserva correspondiente al periodo comprendido entre septiembre de 2000 y septiembre de 2003, pues, conforme Termocartagena lo pidió en su solicitud de aclaraciones y complementaciones, a XM se le solicitó “se allegue la relación de los eventos de reserva de la unidad Termocartagena 3 con sus fechas, horas de duración y calificación” sin exigirle que esa información correspondiera a un determinado periodo de tiempo.

Como se puede deducir con certeza de los análisis antecedentes, no existen razones para desatender la obligación normativa prevista en la Resolución CREG 006 de 2001 de incorporar la información del CND registrada por los propios agentes, en la verificación del parámetro IH de la planta Termocartagena 3.

2.2.2. En cuanto a la violación del debido proceso respecto de la norma sobre bitácoras

Considera el impugnante en esta parte del recurso que “En la Resolución CREG No. 006 de 2001 se estableció que dentro de los documentos base para determinar la indisponibilidad histórica de las plantas hidráulicas Termocartagena 3 es en realidad una planta de generación térmica, sin embargo el error en la cita que se hace de la Resolución CREG 006 de 2001, es irrelevante en tanto que los procedimientos de verificación de “IH’s Plantas hidráulicas” y de IH’s Plantas Térmicas”, son idénticos. se utilizará, entre otros documentos, la ‘Información histórica Bitácoras de planta’,...” que a pesar de que dicha resolución no hace distinción acerca de qué debe entenderse por bitácora y de que cuando la ley no hace distinción no le es dable a su interprete hacerla y de que la misma CREG admitió en el acto recurrido que las bitácoras se pueden llevar en medio electrónico, en la actuación administrativa decidió delegar la interpretación acerca de que debía entenderse por bitácora en Price. Agrega que la CREG carece de competencia para hacer tal delegación en un particular y que Price carece de competencia para realizar tal interpretación. Que también se configura violación del principio constitucional según el cual “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa”, pues el contenido y alcance de lo que debía entenderse por bitácora, fue definido solamente hasta el momento en el que se estaba adelantando la actuación administrativa que terminó en la modificación de una situación jurídica de carácter particular y concreto, en la que se había puesto un derecho en cabeza de Termocartagena – derecho a recibir unos montos por concepto de cargo por capacidad-, para convertirse en la pérdida de dicho derecho, con fundamento en una interpretación subjetiva y arbitraria, en la que por vía de la aplicación de una distinción que no fue hecha en la norma que reglamente el caso concreto, se pretende la aplicación de una norma que no preexistía al inicio de la actuación administrativa.

Sobre este cargo la CREG considera que no está previsto en nuestro ordenamiento jurídico, en particular, dentro de las normas que reglan la interpretación de la ley que, como condición para su aplicación y la de su propia obligatoriedad, cada uno de los vocablos en ella utilizados deba contar, en la misma ley, con su propia definición, esto es, en otros términos, que no está previsto que cada ley deba incluir un diccionario que determine el idioma y el alcance con el que deben entenderse cada una de las palabras en ella utilizadas, por técnicas que sean.

Y no está previsto porque tal función la cumple el idioma, en nuestro caso, el castellano, que por disposición constitucional Artículo 10 de la Constitución., es nuestro idioma oficial.

En armonía con el canon constitucional citado, el artículo 29 del Código Civil establece que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras;...” y el artículo 29 ibídem que “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca que se han tomado en sentido diverso.”

La Resolución CREG 006 de 2001, es cierto, utiliza en su Anexo General dentro del proceso de verificación de “IH’s Plantas Térmicas" el concepto de “bitácora” para identificar uno de los documentos base que se utilizan en la labor de verificación.

Es obvio entonces que si ese concepto no aparece definido en la regulación, es porque es utilizado en el sentido que le dan quienes profesan la misma ciencia o arte, en este caso, quienes profesan disciplinas en el sector eléctrico y, por lo tanto, la Resolución CREG 006 de 2001, con todo y el concepto de Bitácora, es antecedente a la declaración por Termocartagena del parámetro IH.

Es verdaderamente paradójico que Termocartagena para participar de la remuneración del cargo por capacidad y, por ende, para la declaración del índice de indisponibilidad histórica de la planta Termocartagena 3, no haya puesto en duda la existencia del concepto de bitácora, pero ahora, para honrar las obligaciones que surgieron de ese cuantioso pago, sí lo haga.

Toda esta discusión alrededor del concepto de Bitácora se originó, no porque al auditor le asistiesen esas dudas, o porque él haya originado esa distinción entre bitácoras. Surgió porque Termocartagena intempestivamente, como ya se advirtió, resolvió que lo que siempre tuvo por Bitácora había dejado de serlo y que los cálculos hechos en un programa computacional al cual se migraron unos datos deficientemente extraídos de la verdadera bitácora de Termocartagena, con las grandes inconsistencias que identificó el verificador, sumadas a las que se identifican en este acto, era la bitácora oficial de Termocartagena a la que irremediablemente debía sujetarse el perito, para avalarla, sin posibilidad de cuestionarla a partir de los registros reales, originales y directos de la planta.

Como se advierte en el acto impugnado, quien distinguió indebidamente fue Termocartagena al pretender dar la calidad de bitácora a unos datos deficientemente extractados de la verdadera bitácora de la planta.
Price, a partir del hecho demostrado de que el agente le presentó inicialmente diecinueve (19) libros como bitácora de la planta Termocartagena 3, y, posteriormente, como bitácora un Compac Disk, bajo el software Fox Pro, lo que manifestó a la CREG en comunicación del 1 de septiembre de 2005 (Fol. 32), es que realizó unas pruebas consistentes en confrontar eventos entre las dos fuentes de información recibidas, que lo condujeron a utilizar como fuente de verificación la bitácora conforme a lo registrado físicamente en los libros por ser la fuente primaria, pero que el agente ha solicitado que la denominada “bitácora electrónica” sea la tenida en cuenta para efectos de la verificación y que como la norma, la Resolución CREG 0006 de 2001, no distingue entre “bitácora física” y “bitácora electrónica”, solicita se precise cuál de las “dos bitácoras” debe prevalecer en su trabajo.

De la comunicación expuesta se confirma que el verificador, desde un principio, identificó como bitácora a la registrada manualmente en los libros físicos, pero que con posterioridad, ante la insistencia de Termocartagena en que se tuviera en cuenta la “bitácora electrónica” resolvió consultar al CREG porque la Resolución CREG 006 de 2001, no distingue entre bitácoras físicas y electrónicas.

La Resolución CREG 006 de 2001 no distingue entre bitácoras físicas y electrónicas, porque, sencillamente, en las plantas y/o unidades de generación sólo existe una única bitácora, la que registra los eventos reales de la planta.

Por esta circunstancia es que la CREG, en respuesta a la aludida comunicación de Price, se abstuvo de conceptuar sobre algo que no era de su resorte ni le constaba: ¿Cuál de las bitácoras presentadas por Termocartagena es la verdadera bitácora de la planta?

En efecto, mediante comunicación S-2005-006480 del 23 de septiembre de 2005, la CREG le expresó lo siguiente a Price (Fol. 40):

“El índice de indisponibilidad histórica –IH- tiene por objetivo establecer la disponibilidad esperada de la planta y/o unidad de generación considerando los eventos reales sucedidos durante la operación de la misma, en un periodo de tiempo establecido por la reglamentación vigente.”

“La Resolución CREG-006 de 2001, en su aparte sobre IH’s plantas térmicas, considera la existencia de una única bitácora, la cual debe corresponder al documento en el cual se registran los eventos reales sucedidos durante la operación de la planta y/o unidad de generación.”

“Dado lo anterior, corresponde a la firma auditora establecer cuál es el documento en el que reposan los registros de los eventos reales sucedidos durante la operación de la planta y/o unidad de generación, el cual debe ser utilizado para los efectos de verificación de parámetros establecido en la Resolución CREG-006 de 2001”. (hemos subrayado)

Al rompe se establece que en esta comunicación ningún acto de delegación se materializa.

Lo que se hizo, fue recordarle al auditor que es a él, por ser el verificador, por ser el experto técnico, por ser quien tiene la inmediación con los documentos examinados, a quien corresponde conceptuar cuál es el documento en el que reposan los registros de los eventos reales sucedidos durante la operación de la planta y/o unidad de generación. Quien puede dilucidar ante dos (2) documentos que se presentan como bitácora cuál es la verdadera o, a lo menos, la más confiable en un caso específico caso, es un experto técnico.

Obsérvese, cómo no se le dijo al auditor que interpretara qué es una bitácora, puesto que se supone que, por sus calidades técnicas, conoce este concepto técnico, lo que se le dijo es que, es de su cargo conceptuar cuál es la verdadera bitácora de Termocartagena y a fe que lo hizo pues dio fundadas, sólidas y coherentes razones para dictaminar que la bitácora que contenía la información más fiable era la registrada manualmente en los libros físicos; razones que, según se infiere de la consulta que elevó a la CREG, ya se vislumbraban, porque las pruebas de confrontación que había practicado le indicaban que la verificación debía hacerse con la bitácora registrada en estos libros físicos.

Nada delegó la CREG en el auditor, lo que hizo fue recordarle sus funciones, cuidándose de preservar la autonomía e independencia técnica propia de la labor de auditoría.

2.3. En cuanto a los argumentos relacionados con la falta de competencia de la CREG

2.3.2. En cuanto a la ausencia de autorización legal, directa y expresa, que faculte a la CREG para delegar en XM el cobro judicial de las sumas objeto de devolución

Como en el punto No. 1 de esta parte motiva bajo el título de “Análisis de la solicitud de nulidad” ya se expusieron las razones por las cuales se procederá a revocar el parágrafo del artículo 5 de la Resolución CREG 050 de 2006, que contiene la orden a XM de iniciar y llevar a cabo todas las gestiones y acciones judiciales, necesarias para obtener las devoluciones ordenadas en el artículo 4 de la referida resolución, por sustracción de materia no se hace necesario analizar este cargo.

2.3.3. En cuanto a la falta de competencia de la CREG para imponer sanciones

Dice en este cargo el recurrente que la CREG para desvirtuar, eludir y desviar la discusión sobre su falta de competencia para imponer sanciones, con fundamento en el numeral 10.5 del artículo 10 de la Resolución CREG 116 de 1996, modificada por el artículo 1 de la Resolución CREG 083 de 2000, argumenta que los pagos por concepto de cargo por capacidad están sometidos a una condición resolutoria, “consistente en que si mediante acto administrativo en firme se determina la existencia de las referidas discrepancias, por fuera de los rangos de holgura o margen de error definidos por la CREG, los pagos hechos sobre el correspondiente período, se tendrán como pago de lo no debido.” Agrega que en la medida en que dicha condición resolutoria consistente en el cumplimiento en un hecho futuro e incierto, depende de la mera potestad o voluntad de la CREG (asimilándola a la persona que se obliga) la misma resulta nula en virtud de lo dispuesto por el artículo 1535 del Código Civil y por lo tanto se deberá entender como una verdadera sanción la disposición de la CREG que establece como cero (0) el valor a distribuir de cargo por capacidad cuando se haya determinado la existencia de discrepancias entre los parámetros declarados y los verificados por fuera de los rangos de holgura o margen de error definidos por la CREG y que la CREG carece de competencia expresa y directa para imponer sanciones.

Este cargo parece más una acusación en contra de la CREG que la defensa de Termocartagena. Según el recurrente, la CREG para sancionarlo y desvirtuar, eludir y desviar la discusión sobre la materia, ha echado mano del argumento de que los pagos del cargo por capacidad están sometidos a condición resolutoria.

Sin embargo, olvida el recurrente que, es una disposición general impersonal y abstracta la que regula la condición resolutoria a que están sometidos los pagos por concepto de cargo por capacidad (el Artículo 10 numeral 10.5 de la Resolución CREG – 116 de 1996 modificado por el Artículo 1o. de la Resolución CREG-083 de 2000) y que esa disposición es, no solo antecedente a la presente actuación administrativa sino a la declaración por Termocartagena del parámetro IH y, por ende, forma parte de las condiciones con que se otorga la remuneración de cargo por capacidad, es decir, se trata de las disposiciones regulatorias que reglan el otorgamiento del cargo por capacidad, cuya legalidad se presume y, como consecuencia, no fue puesta en vigencia para perseguir a Termocartagena.

Olvida también el recurrente que la multimillonaria remuneración del cargo por capacidad no es una graciosa dádiva que nazca de la pura liberalidad de los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica hacia los agentes generadores, sino que supone obligaciones a cargo de éstos, entre ellas, la de declarar los reales parámetros de la planta para que la remuneración que reciben corresponda a la verdadera disponibilidad de la planta, es decir, que si su indisponibilidad real es del 77.38%, no existe causa para que los usuarios le estén remunerando una disponibilidad del 90% y por ello, es razonable y legítimo que la remuneración recibida esté sujeta a la comprobación de su verdadera disponibilidad.

Al margen de lo anterior vale observar que la condición resolutoria regulada por el artículo 10 numeral 10.5 de la Resolución CREG – 116 de 1996 modificado por el Artículo 1o. de la Resolución CREG-083 de 2000, no está dentro de los supuestos de hecho del artículo 1535 del Código Civil y, como consecuencia, no le es aplicable el efecto por él previsto. Dice textualmente el inciso 1 del citado artículo, lo siguiente:

Resulta que:
Artículo 1º. Negar la solicitud de nulidad de lo actuado. Artículo 2º. No reponer la resolución CREG-050 de 2006, por las razones expuestas en la parte motiva de este acto y, en consecuencia, confirmarla en todas sus partes, con excepción del parágrafo de su artículo 5.

Artículo 3º. Revocar el parágrafo del artículo 5 de la resolución CREG 050 de 2006.

Artículo 4º. La presente resolución deberá notificarse al representante legal o al apoderado de TERMOCARTAGENA S.A E.S.P, hoy VISTA CAPITAL S.A. Contra lo aquí dispuesto no procede recurso alguno en la vía gubernativa.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, a los 20 MAR. 2007




MANUEL MAIGUASHCA OLANO
CAMILO QUINTERO MONTAÑO
Viceministro de Minas y Energía Delegado del Ministro de Minas y Energía
Director Ejecutivo
Presidente
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Creg026-2007.docCreg026-2007.pdf


Ultima actualización: 13/09/2007 04:14:15 p.m.