Conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 142 de 1994, la misma se aplica, entre otros, al servicio público domiciliario de aseo.  Esta ley, en su artículo 5º, estableció que una de las competencias de los municipios, en relación con los servicios públicos, es la de asegurar que se preste a sus habitantes, de manera eficiente, el servicio público domiciliario de aseo, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente, esto es, "cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen", lo que se entiende que ocurre en los casos que allí se determinan. Ahora bien, con fundamento en las pruebas relacionadas en el numeral anterior, concluye la Sala que, por el contrato cuya nulidad se solicita en el proceso, el Municipio de Yopal dio cumplimiento a las normas que acaban de mencionarse, suscribiendo acciones representativas de un porcentaje inferior al 50o/o del capital de una empresa de servicios públicos cuyo objeto era la prestación del servicio de aseo, que, hasta ese momento, estaba conformada por socios particulares, y que se convirtió, por ello, en una sociedad de economía mixta, que siguió siendo, sin embargo, una empresa de servicios públicos privada.

CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACION - Jurisdicción competente / SERVICIO PUBLICO DE SALUD - No supone cumplimiento de función administrativa / SERVICIO PUBLICO DE EDUCACION - No supone cumplimiento de una función administrativa / SERVICIO PUBLICO - Diferente a función pública / FUNCION PUBLICA - Diferente a servicio público

Se advierte, adicionalmente, que dicho contrato, si bien, en principio, sería de carácter estatal, por haber sido celebrado por un municipio con un particular, conforme a lo dispuesto en los artículos 2 y 32 de la Ley 80 de 1993,  está regido por el derecho privado.  Se trata, en efecto, del acto de constitución de una empresa de servicios públicos domiciliarios, por el cual, además, una entidad territorial transfirió la propiedad de algunos bienes que destinaba especialmente a prestar el servicio público domiciliario de aseo.  Al respecto, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 32 y 39, numeral 39.3, de la Ley 142 de 1994. En sentido similar, el artículo 19 de la Ley 142, al establecer el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, regulando lo relacionado con su nombre, su duración, sus aportes, sus aumentos de capital, el pago y la emisión y colocación de sus acciones, las actas de las asambleas, su disolución, etc., prevé, expresamente, en el numeral 19.15, que, en lo demás, aquéllas "se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas". Así las cosas, el contrato aludido no se rige por la Ley 80 de 1993, sino por el derecho privado, y al mismo, por lo tanto, no se aplica la disposición contenida en el artículo 75 de ella, según el cual el juez competente para conocer las controversias derivadas de los contratos estatales será el de la jurisdicción contencioso administrativa. Puede considerarse, entonces, en principio, que, tratándose de controversias referidas a contratos celebrados por entidades estatales, pero regidos por el derecho privado, la competencia corresponderá a la jurisdicción ordinaria, dado que la misma tendrá carácter privado, salvo que la función desarrollada en cumplimiento del contrato que sea objeto del litigio tenga carácter administrativo -como lo sería, por ejemplo, el ejercicio de una facultad exorbitante prevista en un contrato celebrado por una entidad estatal regido por el derecho privado-, evento en el cual, en virtud de la regla contenida en el artículo 82 del C.C.A., la competencia será de la jurisdicción contencioso administrativa. En relación con lo anterior, es necesario precisar que, si bien, en ocasiones anteriores, esta Sala ha considerado que los litigios derivados de los contratos celebrados por las universidades estatales, regidos por el derecho privado conforme a la Ley 30 de 1992, son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entendiendo que la función que aquéllas cumplen es de la naturaleza administrativa, hoy se impone la revisión de esta postura, en cuanto el punto ha sido definido por la Corte Constitucional, en sentencia C-037 del 28 de enero de 2003, por la cual dicha Corporación expresó que la prestación de los servicios públicos de salud y educación no supone el cumplimiento de una función administrativa. Indicó la Corte que mientras el servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares, la función pública lo hace por medio de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente al Estado.  Además, recordó que la prestación de los servicios públicos no está a cargo únicamente del Estado, y que éste bien puede decidir dejarla en manos de los particulares, conservando su regulación, control y vigilancia. Las funciones públicas, en cambio, corresponden a los servidores públicos y sólo excepcional y temporalmente pueden ser entregadas a los particulares, conforme a la artículo 123 de la Constitución Política.  Nota de Relatoría: Ver sentencia C-037/03 de la Corte Constitucional

JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Litigios contractuales / EMPRESA DE SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO - Jurisdicción civil ordinaria

Por otra parte, debe advertirse que, en algunos eventos, la ley atribuye expresamente a la jurisdicción contencioso administrativa la competencia para juzgar litigios de carácter contractual, al margen del régimen jurídico que resulte aplicable al contrato respectivo y, en veces, inclusive, de la naturaleza de la función que se desarrolle con el mismo.  Así, por ejemplo, el artículo 128, numeral 5º, del C.C.A., atribuye al Consejo de Estado la competencia para conocer, en única instancia, el "recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales", al margen de que éstos, eventualmente, como se ha visto, puedan estar regidos por el derecho privado, y de que por ellos no se cumpla una función administrativa. En sentido similar, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, establece, de un lado, que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios no estarán sujetos al estatuto general de la contratación de la administración pública, y de otro, que, cuando las Comisiones de regulación hagan obligatoria la inclusión, en uno de dichos contratos, de cláusulas exorbitantes, no sólo el acto por el cual se ejerza la facultad exorbitante, sino también el contrato mismo, estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - No supone el cumplimiento de función administrativa / JURISDICCION CIVIL ORDINARIA - Competencia. Controversia contractual de empresa de servicios públicos domiciliarios / SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO - Jurisdicción competente para conocer controversia contractual / FALTA DE JURISDICCION - Nulidad insaneable

De otra parte, se tiene que el acto de constitución de la empresa de servicios públicos, objeto de cuestionamiento en este proceso, no supone el cumplimiento de una función administrativa.  Por él se dio origen a una persona jurídica encargada de la prestación de un servicio público domiciliario, que bien podría ser prestado, sin necesidad de autorización especial, por una empresa conformada íntegramente por particulares.  Así, es claro que, en la constitución de una empresa de servicios públicos, sea ella oficial, mixta o privada, no está comprometido el cumplimiento de una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado. Finalmente, no existe ninguna otra disposición de carácter especial que, tratándose de ese contrato particular, le asigne la competencia al juez contencioso administrativo. Por lo anterior, se concluye que la competencia para conocer el presente proceso le corresponde a la jurisdicción civil ordinaria, ante la cual debió ser presentada la demanda. Así, se presenta en este caso la causal de nulidad insaneable consagrada en el artículo 140, numeral 1, del Código de Procedimiento Civil, consistente en la falta de jurisdicción, que deberá ser declarada de oficio, conforme a los artículos 144 y 145 del mismo código, a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive, para remitir el expediente al juez civil del circuito de Yopal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 143 del C.C.A. y 23, numeral 18, del C.P.C.

Radicación número: 85000-23-31-000-1997-00456-01(15322)

Actor: HENRY FONSECA OCHOA Y SINDICATO DE TRABAJADORES DEL MUNICIPIO DE YOPAL

Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL Y EMPRESA DE RECOLECCION Y DISPOSICION DE BASURAS DE CASANARE S.A. E.S.P. - EMPREDIBA  

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Empresa de Recolección y Disposición de Basuras de Casanare S.A. E.S.P. - EMPREDIBA contra la sentencia del 11 de junio de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por la cual se resolvió lo siguiente:

"Primero: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

Segundo: Declarar nulo el contrato de suscripción de acciones celebrado en Yopal el 27 de junio de 1997 entre el Municipio de Yopal y la Empresa de Recolección y Disposición de Basuras de Casanare S.A. E.S.P. (EMPREDIBA S.A. E.S.P.).

Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración, las cosas deben volver al estado que tenían antes de la suscripción de dicho contrato.  Se harán las compensaciones a que haya lugar.

Cuarto. Si esta sentencia no fuere apelada, consúltese con el H. Consejo de Estado".

1. Que se declare la nulidad absoluta del contrato de suscripción de acciones entre el Municipio de Yopal y la Empresa de Recolección y Disposición de Basuras de Casanare S.A. E.S.P. EMPREDIBA...

2. Que se comunique a la autoridad administrativa que profirió estos actos, las providencias del Honorable Tribunal, para lo efectos legales.

1. Mediante Acuerdo 050 de 1996, sancionado el 17 de octubre de ese año, el Concejo de Yopal autorizó al Alcalde de ese municipio para que constituyera una Empresa Industrial y Comercial del Estado, en la que intervinieran como socios el Departamento de Casanare, el Municipio de Yopal y las demás entidades públicas que tuvieran voluntad de asociación, cuyo objeto social fuera la prestación del servicio de recolección, transporte, tratamiento, procesamiento y disposición final de basuras y aprovechamiento de los residuos sólidos generados por las basuras en la ciudad de Yopal.
2. Mediante Acuerdo 064 del 26 de febrero 1997, el Concejo de Yopal adicionó y precisó la facultad conferida por el Acuerdo 050, indicando que la misma podría ejercerse dentro del término de 6 meses contados a partir de la sanción de éste.
3. Por Resolución 069 del 11 de junio de 1997, el "Alcalde de Yopal SE ASOCIA a una empresa de derecho privado, EMPREDIBA S.A.".
4. El 27 de junio de 1997, el Municipio de Yopal celebró un contrato con EMPREDIBA S.A., por el cual hizo aportes a ella, en especie, consistentes en "3 vehículos recolectores-compactadores Kodiak, marca HELL-EMC, subvalorados en $135.000.000.oo", así como en "copia de los estudios y demás documentos que integran la memoria institucional de Casanare en el área de aseo".  "... además le donan a los 6 contratistas privados, el sector denominado PERALEJO para la disposición final de las basuras, todo ello a cambio de nada para el municipio.
5. En este contrato no se tuvieron en cuenta "los derechos adquiridos de los trabajadores, ni la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos contemplados en la Constitución, en el Código Sustantivo de Trabajo, en el Código Penal y en la Convención Colectiva de Trabajo que suscribió el sindicato con las autoridades municipales sobre estabilidad laboral, el derecho al trabajo y el respeto a las garantías laborales.
6. Tanto la resolución como el contrato citados se produjeron fuera de términos, porque el Alcalde tenía 6 meses para constituir la empresa, a partir del 17 de octubre de 1996, esto es, hasta el 17 de abril de 1997.
7. La Asamblea del Departamento de Casanare, mediante Ordenanza 100  del 10 de diciembre de 1996, asignó un rubro presupuestal para la participación en la Empresa Industrial y Comercial del Estado encargada de los servicios públicos de basuras de Yopal, correspondiente a 1.000 millones de pesos, pero la Alcaldía de ese municipio no elaboró el proyecto para constituir dicha empresa.

-    No presentó el proyecto de constitución de la empresa industrial y comercial del Estado, para su estudio por parte de la administración departamental y municipal, del sector sindical y de la ciudadanía.
1. No constituyó la empresa industrial y comercial del Estado, recibiendo los aportes del Departamento.
2. Al constituir la sociedad de economía mixta, no tomó las medidas necesarias para democratizar la titularidad de las acciones, y evitar que quedaran en manos de 6 personas naturales.
3. No ofreció a los trabajadores recolectores de basura condiciones especiales para que pudieran acceder a la propiedad de dichas acciones.
4. No garantizó los derechos constitucionales, legales y convencionales de los trabajadores.  Por el contrario, los dejó "a la deriva y al capricho del nuevo patrono, que los puede contratar o no".

Además de las omisiones antes indicadas, se expresó que el Municipio de Yopal se asoció con una entidad privada, en virtud del contrato mencionado, y no podía hacerlo sino con entidades públicas.  Adicionalmente, donó bienes a Emprediba S.A. E.S.P., sin contraprestación alguna, que fueron subvalorados, al limitarse la participación del municipio en la nueva empresa al 35% del capital.

Agregó el apoderado de los demandantes que el Municipio perdió la dirección de un servicio público a su cargo, desconociendo el espíritu del Acuerdo 050 de 1996, que se enmarca en el contexto de un Estado interventor.  Al dejarse la empresa en manos privadas, "suben las tarifas en perjuicio de la población y las utilidades van a bolsillos particulares".   Igualmente, dijo que el Municipio impidió la democratización de las acciones de la empresa, dado que sólo se publicó la operación en el periódico La República, que "casi nadie lee", y entregó el servicio a un particular que no tiene experiencia, ni tecnología, ni cuenta con los equipos necesarios para prestar adecuadamente el servicio.  Finalmente, se desconoció que ningún monopolio puede establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público y social y en virtud de la ley y respetando los derechos adquiridos de los trabajadores.

En cuanto a las normas del Código Penal, explicó que éste castiga la donación de bienes del Estado a particulares, al consagrar el delito de peculado por apropiación.

2. Admitida y notificada en debida forma la demanda, intervinieron oportunamente en el proceso las entidades demandadas (folios 103 a 109 y 113 a 128).

2.1. El Municipio de Yopal explicó que, mediante la resolución 069 de 1997 y el contrato celebrado con EMPREDIBA S.A. E.S.P. se dio aplicación al parágrafo del artículo 1º del Acuerdo 050 de 1996, que autorizaba al Alcalde para constituir una sociedad de acuerdo con la Ley 142 de 1994, artículo 182, modificado por el artículo 3 de la Ley 286 de 1996.

Precisó que no hubo donación alguna.  El Municipio hizo un aporte a EMPREDIBA S.A. E.S.P., para tener en ella participación accionaria.  Al respecto, explicó que los demandantes ignoran que un contrato de suscripción de acciones es el instrumento jurídico apto para la formalización de un aporte en las sociedades por acciones, como la anónima, y, en este caso, fue el instrumento por el cual se constituyó la empresa citada, como sociedad de economía mixta.

En relación con la situación de los trabajadores, llamó la atención sobre las previsiones contenidas tanto en la resolución como en el contrato mencionados, en el sentido de que continuarían formando parte de la nómina del Municipio.  Agregó que los servidores de la División de Aseo son empleados públicos y no están en carrera, por lo cual no se les aplica la convención colectiva invocada por los demandantes, ni el Código Sustantivo del Trabajo.

Indicó, además, que el estudio de factibilidad previsto en la Ordenanza 100 de 1996 nunca se hizo, lo que impidió la aplicación de la primera parte del artículo primero del Acuerdo 050 de 1996.

De otra parte, expresó que la democratización de acciones está prevista para los casos en que se privatizan empresas estatales, lo cual no ocurrió en este caso.  En efecto, el servicio era prestado por la Secretaría de Obras Públicas Municipales, y no por una empresa. Así, no se presentó una venta de activos de una entidad pública, ni se creó un monopolio.   Además, dijo, hubo invitación pública a participar a las personas naturales o jurídicas, estatales o privadas, que quisieran asociarse.

Por lo anterior, consideró que no existe causal alguna de nulidad absoluta del contrato.

Formuló, por otra parte, la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, dado que el sindicato demandante no es parte en el contrato celebrado y no demostró interés directo en las resultas del proceso.

2.2. EMPREDIBA S.A. E.S.P. presentó argumentos similares a los expuestos por el Municipio de Yopal, y formuló la excepción de falta de jurisdicción, en relación con los argumentos de la demanda referidos a la violación de normas del Código Penal.

3. Practicadas las pruebas decretadas, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.  Dentro del término respectivo, intervinieron los demandantes, EMPREDIBA S.A. E.S.P. y el respectivo Procurador Judicial, exponiendo los siguientes argumentos (folios 174 a 199).

3.1. El apoderado de los actores reiteró los argumentos de la demanda y agregó otros que denominó "RAZONES DE ORDEN PRÁCTICO PARA ANULAR", referidos a la violación de los derechos constitucionales fundamentales a la salud y al saneamiento ambiental, dado que el Municipio se ha convertido en un "inmenso basurero".  Agregó que es un "hecho notorio, confesado por el hipotético gerente de EMPREDIBA, en la Asamblea Departamental, que no consiguió la patente de sanidad, ni la licencia de Corpororinoquía, que les permitiera al menos intentar prestar el servicio".

3.2. También el representante de EMPREDIBA S.A. E.S.P. reiteró los argumentos expuestos al contestar la demanda.  Adicionalmente, controvirtió la pertinencia y utilidad de la prueba testimonial recibida, recordando que la discusión tiene por objeto un problema de legalidad.  Por lo demás, consideró que los testigos incurren en falso testimonio.

Finalmente, solicitó que, en caso de declararse la nulidad solicitada en la demanda, se aclararan en la sentencia ciertos aspectos referidos al procedimiento que tendría que aplicarse para "reversar decisiones como el aumento de capital accionario y la emisión de acciones tipo A públicas", a la transferencia de los vehículos aportados por el Municipio, a la valoración de las inversiones realizadas por EMPREDIBA S.A. E.S.P. con base en la invitación del Municipio a asociarse, etc.

3.3. El Procurador, por su parte, acogió los argumentos planteados por las entidades demandadas.  Consideró que el contrato celebrado es válido, en cuanto "tuvo como soporte jurídico el Acuerdo 050 de octubre 4 de 1996, la Resolución 069 de 1997 y las disposiciones de la Ley 142 de 1992".  Así, solicitó negar las pretensiones formuladas.

Se refirió, en primer lugar, a las excepciones formuladas por las demandadas, las cuales consideró infundadas.  En cuanto a la falta de legitimación en la causa por activa, precisó que, conforme al artículo 45 de la Ley 80 de 1993, cualquier persona podía demandar la nulidad del contrato, y sobre la pretendida falta de jurisdicción, indicó que se trata, más bien, de una "falta de técnica en la presentación de la demanda que no alcanza a viciar la actuación", y que no afecta la decisión de fondo, en la que, simplemente, se omitiría hacer cualquier pronunciamiento al respecto.

En relación con el fondo de la controversia, expresó que el Concejo de Yopal autorizó al Alcalde para crear una empresa industrial y comercial del Estado que se hiciera cargo de la recolección y el procesamiento de las basuras del municipio, siempre que el Departamento de Casanare hubiera hecho la apropiación correspondiente para ser parte de la empresa.  Expresó que dicho departamento cumplió con ese compromiso, porque apropió la partida respectiva, pero que "el burgomaestre dejó vencer el plazo establecido sin concretar el objetivo para el cual había sido facultado".

Agregó que, como el Concejo "se percató de que la autorización subsidiaria que le había dado al Alcalde -es decir, crear otra clase de sociedad conforme a los lineamientos de la Ley 142 de 1994- había quedado a término indefinido, corrigió esa omisión y precisó, a través del Acuerdo 064 de 1997, que la facultad para tal fin era por el término de seis meses, contados a partir de la fecha en que se sancionó el acuerdo anterior", esto es, hasta el 17 de abril de 1997. Así las cosas, dado que el acto administrativo por el cual Yopal se asoció con EMPREDIBA S.A. E.S.P. se suscribió el 11 de junio de 1997, es claro que se produjo por fuera del término, y lo mismo puede decirse del contrato de suscripción de acciones del 27 de junio siguiente.

Concluyó, por ello, que se configura la causal de nulidad prevista en el ordinal 3 del artículo 44 de la Ley 80, "porque el contrato se celebró con abuso o desviación de poder".  En efecto, el Alcalde obró con desidia y negligencia; no se demostró que hubiera adelantado gestiones encaminadas a lograr el objetivo referido a la conformación de una empresa industrial y comercial del Estado.  Dejó pasar el plazo, sin presentar los estudios requeridos, y ello para poder hacer uso de la facultad subsidiaria y, además, al optar por esta solución, lo hizo tardíamente, abusando de la facultad conferida por el Concejo.

Se refirió, adicionalmente, al auto proferido por el Consejo de Estado, Sección Primera, el 12 de marzo de 1997, dentro de otro proceso, por el cual se suspendió provisionalmente la Resolución 069 de 1997, del cual citó varios apartes.  Expresó, entonces, que el contrato demandado se funda, además, en un acto administrativo que está legalmente suspendido.

Por otra parte, indicó que no desconoce el contenido del artículo 182 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 286 de 1996, relativos a la facultad para constituir empresas de servicios públicos, pero expresó que "para que un ente territorial pueda hacer esa creación es necesario que tenga facultad expresa del respectivo concejo municipal, porque es obvio que ello implica una serie de transferencias presupuestales y dicha facultad radica en aquellas corporaciones".

En relación con el contenido de la decisión recurrida, manifestó que no es correcto considerar imputable al Municipio el hecho de que no se hubieran efectuado los estudios de factibilidad exigidos en la Ordenanza Departamental 100 de 1996.

Agregó que, a partir del 1º de enero de 1997, se hizo viable la autorización supletoria para constituir una sociedad, y que tal autorización siguió vigente luego de la expedición dela Acuerdo 064 de 1997, dado que éste sólo podía hacer referencia a la facultad extraordinaria, referida a la creación de una empresa industrial y comercial del Estado.

Expresó, además, que en la sentencia no se alude al parágrafo del artículo 18 de la Ley 142 de 1994, que se aplicó en el caso concreto, por el cual se faculta directamente a las entidades territoriales para hacer inversiones en empresas de servicios públicos.  Indicó que este planteamiento tiene asidero en conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Finalmente, manifestó:

"La pretensión subsidiaria consistente en que se ordene el pago de indemnizaciones más allá de las meras compensaciones ya ordenadas por el a quo, tiene que ver con la realidad fáctica de la empresa que resultó vulnerada en sus legítimos intereses comerciales con causa en la expedición de la Resolución 047 de 1997, que ordenó la apertura de invitación pública para la constitución de una sociedad de economía mixta, invitación a la que acudimos haciendo cuantiosas inversiones en compra de inmuebles, pago de estudios y otras inversiones que sin la participación del municipio impiden la viabilidad de la operación del servicio de aseo en Yopal, objeto con el cual fue constituida nuestra empresa.  Las meras compensaciones no son suficientes.  De todas maneras invocamos el principio de la reformatio in pejus en el sentido de que si el Honorable Consejo de Estado desestima nuestra pretensión subsidiaria, confirme lo ordenado por el Honorable Tribunal... en cuanto a las compensaciones se refiere".

Obran en el proceso las siguientes pruebas relevantes para la decisión de la controversia:

a. Copia autenticada del Acuerdo 050 del 4 de octubre de 1996, expedido por el Concejo Municipal de Yopal, sancionado el 17 de octubre del mismo año, por el cual se dispuso lo siguiente (folios 22 a 25):

ARTÍCULO PRIMERO: Autorízase al Alcalde Mayor de Yopal, hasta el 31 de diciembre de 1996, para que constituya una empresa industrial y comercial del Estado, en la que intervengan como socios EL DEPARTAMENTO DE CASANARE, EL MUNICIPIO DE YOPAL y TODAS LAS DEMÁS ENTIDADES PÚBLICAS que tengan voluntad de asociación, cuyo objeto social sea el servicio de recolección, transporte, tratamiento, procesamiento, disposición final de basuras y aprovechamiento de los residuos sólidos generados por las basuras en la ciudad de Yopal.  La empresa a que se refiere el presente artículo deberá sujetarse en todos sus aspectos a los parámetros establecidos en la Ley 142 de 1994, de acuerdo con las necesidades y capacidades del Municipio de Yopal.

PARÁGRAFO: Si vencido el plazo previsto en este artículo, no aparece la partida presupuestal, en la ordenanza que determina el presupuesto de inversión para la vigencia fiscal de 1997 debidamente aprobada por la Honorable Asamblea Departamental, en una cuantía de mil millones de pesos, con destino a aportes sociales de la Gobernación de Casanare a la empresa industrial y comercial del Estado antes mencionada, el Alcalde Mayor de Yopal quedará ampliamente facultado para constituir una sociedad de acuerdo a los parámetros establecidos por la Ley 142.

ARTÍCULO SEGUNDO: Autorízase al Alcalde Mayor de Yopal para que, por el mismo lapso de tiempo, determine los aportes sociales del Municipio de Yopal, ya sea en efectivo o en activos fijos, que hará a la sociedad o empresa que se constituya para prestar el servicio de recolección y disposición final de basuras.

ARTÍCULO TERCERO: Una vez que la nueva empresa o sociedad que se encargue de la recolección y disposición final de basuras haya nacido a la vida jurídica, todo el personal de planta que labora en la recolección de basuras seguirá figurando en la nómina del municipio, a quienes se les reubicará y continuarán adscritos a la Secretaría de Obras y Servicios Públicos del Municipio de Yopal, siempre y cuando se sujeten al reglamento interno de trabajo del Municipio.

ARTÍCULO CUARTO: En ejercicio de esta facultad anterior, el Alcalde Mayor podrá contratar los estudios de prefactibilidad que se requieran para la conformación de la sociedad o empresa.

ARTÍCULO QUINTO: Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente acuerdo, el Alcalde Mayor de Yopal queda facultado para efectuar todos los traslados y adiciones presupuestales que sean necesarios.

b. Copia autenticada de la Ordenanza No. 100 del 10 de diciembre de 1996, expedida por la Asamblea Departamental de Casanare, por la cual se expidió el presupuesto departamental para la vigencia del año 1997 (folios 58 a 89).

En dicho presupuesto se incluyó el programa 630, denominado "transferencias", y, dentro de él, el subprograma 1200, denominado "intersubsectorial saneamiento básico".  El proyecto No. 2 se identificó como "implementación empresa industrial y comercial del Estado, servicios públicos Yopal (R.CO= 500.000), y se indicó que tendría una asignación de $500.000.000.oo provenientes de regalías petroleras, y una suma igual proveniente de "otros recursos" (folio 72).

Adicionalmente, en el artículo décimo de las disposiciones generales, se previó lo siguiente:

ARTÍCULO DÉCIMO.- La ejecución de la partida, programa 630, subprograma 1200, proyecto 2, Empresa Industrial y Comercial del Estado Servicios Públicos de Yopal, está condicionada a lo que determine el estudio técnico de factibilidad empresarial para el Municipio de Yopal.

d. Copia autenticada del Acuerdo 064 del 26 de febrero de 1997, por el cual se dijo "adicionar y precisar la facultad conferida en el Acuerdo 050 de octubre 4 de 1996".  Por él se dispuso:

ARTÍCULO PRIMERO: La autorización conferida al Alcalde Municipal de Yopal, en el Acuerdo 050 de octubre 4 de 1996, para constituir la Empresa encargada de la prestación del servicio público domiciliario de aseo, se entiende conferida por un término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de la sanción del acuerdo citado, en los términos allí mencionados.

ARTÍCULO PRIMERO: En los términos de la oferta presentada, EL MUNICIPIO DE YOPAL (Casanare) decide participar en sociedad, durante diez años prorrogables, con la empresa de recolección y disposición final de basuras de Casanare S.A. E.S.P. - EMPREDIBA S.A. E.S.P. para la prestación indefinida del servicio público domiciliario de aseo y sus actividades complementarias de recolección, barrido, transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de residuos en el Municipio de Yopal.

(...)

ARTÍCULO SEGUNDO: EL MUNICIPIO DE YOPAL (Casanare) suscribirá con EMPREDIBA S.A. E.S.P. el contrato de suscripción de acciones correspondiente para formalizar su participación en la sociedad una vez se verifique el estado de los equipos que constituirán su aporte en especie, que consistirá en la transferencia de equipos de recolección y compactación de residuos sólidos, los cuales se estiman en un valor de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($135.000.000.oo) y se afectará por ese monto las acciones de la clase A - públicas de EMPREDIBA S.A. E.S.P.

Se mencionó, igualmente, la Resolución 045 del 17 de abril de 1997, por la cual se ordenó la apertura de la licitación pública No. 001 de abril de 1997 para recibir propuestas de empresas que estuvieren interesadas en constituir, con el aporte del Municipio, una sociedad de economía mixta de carácter privado para la prestación del servicio público de aseo en sus diversos componentes.  También que el Municipio fijó avisos en el periódico La República, publicando su invitación a proponer.

Se explicó que hubo una propuesta única, que fue calificada por el comité evaluador con 950 puntos sobre 1.000, y que, mediante Resolución 46 del 18 de abril de 1997, el Alcalde designó un comité avaluador de los bienes muebles e inmuebles vinculados a la prestación del servicio público de aseo de propiedad del Municipio, y que dicho comité rindió informe el 5 de junio siguiente, fijando el precio de los compactadores que serían objeto del aporte accionario.  Obra en el proceso, igualmente, copia de la última resolución citada (folio 31).

f. Copia autenticada del contrato de suscripción de acciones celebrado el 27 de junio de 1997 entre el Municipio de Yopal y la sociedad EMPREDIBA S.A. E.S.P. (folios 36 a 39).

En él se estipuló que el Municipio haría un aporte en especie a la sociedad, por valor de $135.000.000.oo, representado en la transferencia de dos vehículos recolectores-compactadores marca Kodiak, avaluados en $52.000.000.oo cada uno, y un vehículo recolector-compactador marca Chevrolet avaluado en $31.000.000.oo.  Se previó que, además, el municipio entregaría a la sociedad copia de los estudios y demás documentos que integraban la memoria institucional del área de aseo de la administración municipal.  

Como consecuencia de lo anterior, se acordó que EMPREDIBA S.A. E.S.P. expediría un título que acreditara al Municipio como accionista, y que se elevaría a escritura pública el acta de reforma de la sociedad, y se registraría en la Cámara de Comercio.

Se precisó, igualmente, que EMPREDIBA S.A. E.S.P. se convertía, en virtud del aporte del Municipio de Yopal, en una sociedad de economía mixta de régimen privado, que prestaría el servicio público domiciliario de aseo y sus actividades complementarias de recolección, barrido, transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de residuos en el citado municipio.  Así mismo, se detallaron las actividades concretas que se obligaría a realizar la sociedad.

Finalmente, en la cláusula séptima se previó lo siguiente:

SÉPTIMO.- Una vez la sociedad EMPREDIBA S.A. E.S.P. inicie operaciones de recolección y disposición final de residuos en la ciudad de Yopal (Casanare), el personal de planta que actualmente labora en el servicio de aseo prestado directamente por el Municipio seguirá vinculado a la nómina del sector central de la administración municipal, de acuerdo a las normas legales".

Allí consta que fue constituida mediante escritura pública 233 del 17 de marzo de 1997, otorgada en la Notaría 2ª de Yopal, que también obra en el proceso en copia autenticada (folios 138 a 150).  En dicha escritura se expresó que la empresa se constituía como una sociedad anónima comercial, empresa de servicios públicos privada, sujeta a la Ley 142 de 1994 y al C. de Co.  Se estableció su objeto social, referido a la prestación del servicio de aseo urbano en sus componentes de recolección de basuras, barrido y limpieza de vías y demás áreas públicas, el transporte y descargue de todos los residuos recolectados como consecuencia de una u otra actividad, y la disposición final, reciclaje e industrialización de estos residuos sólidos".   Se fijó el capital social autorizado en $450.000.000.oo -$100.000.000.oo representados en "acciones de la clase A-Públicas", y $350.000.000.oo en "acciones de la clase B-Privadas" -, y el capital suscrito en $350.000.000.oo, y se indicó que las acciones que constituyeron éste último eran tipo "B", de propiedad de cinco personas naturales y una sociedad limitada, que fueron debidamente identificadas.

h. Copia autenticada de la escritura pública 782 del 25 de julio de 1997, otorgada en la Notaría 2ª del círculo de Yopal, por la cual se elevó a escritura pública la reforma de la sociedad EMPREDIBA S.A. E.S.P., referida al incremento del capital autorizado.  Allí se indicó que, en adelante, estaría constituida como una sociedad de economía mixta, con régimen de empresa de servicios públicos privada, sujeta igualmente a la Ley 142 de 1994 y al C. de Co. (folios 151 a 154).

El capital autorizado y suscrito se aumentó a $485.000.000.oo, de los cuales $135.000.000.oo estarían representados en acciones de clase A - Públicas, de propiedad del Municipio de Yopal, y el resto en acciones de clase B - Privadas.  Así, el Municipio de Yopal en EMPREDIBA S.A. E.S.P. corresponde al 27.83 % del capital autorizado y suscrito.

i. Copia autenticada de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Municipio de Yopal y el Sindicato de Trabajadores de Yopal SINTRAYOPAL, para el período comprendido entre el 1º de enero de 1996 y el 31 de diciembre de 1997 (folios 41 a 51).  En sus artículos 21, 23 y 25 se estipuló lo siguiente:

ARTÍCULO VIGÉSIMO PRIMERO.- La creación de empresas municipales, ya sean de servicios públicos, de obras públicas o de otra naturaleza no afectará ni la estabilidad ni los derechos convencionales de los trabajadores; para el efecto, dichas empresas los absorberán con todas las garantías que otorga la presente convención colectiva.

ARTÍCULO VIGÉSIMO TERCERO.- ESTABILIDAD LABORAL: La administración municipal garantizará la estabilidad laboral de todos los trabajadores de sus diferentes dependencias y no dará por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, sino por causales debidamente comprobadas con el lleno de los requisitos de ley y las condiciones pactadas en la presente convención.  En caso de despido sin justa causa o violando el trámite convencional previo, procederá judicialmente la acción de restablecimiento del contrato de trabajo, mediante el reintegro del trabajador y el pago de los salarios con sus aumentos y prestaciones sociales dejados de percibir, entendiéndose que no ha existido solución de continuidad en la relación contractual para los efectos legales y convencionales.

El comité de relaciones laborales será el encargado de resolver todas las quejas, sanciones, traslados, despidos o terminación del contrato de trabajo.  No tendrá validez ninguna determinación que se tome unilateralmente por parte de la Administración, sin el lleno de este requisito.

PARÁGRAFO: Créase una comisión integrada por 4 miembros, 2 representantes del sindicato y 2 de la Administración Municipal, la cual se encargará de elaborar el reglamento interno de trabajo del Municipio de Yopal, en un término máximo de 120 días, a partir de la firma de la presente convención, en el que la comisión deberá presentar el proyecto del reglamento para los fines pertinentes.

ARTÍCULO VIGÉSIMO QUINTO.- CONTRATOS Y VINCULACIONES: Por efecto de la convención pactada para los años 1992, 1993, se pactó el presente artículo, el cual, a petición del sindicato, se deja dentro de la presente convención, y el cual estipulaba lo siguiente: Se entiende que todos los trabajadores vinculados hasta la fecha mediante resolución quedarán vinculados a la Administración Municipal por contrato a término indefinido.  En lo sucesivo la Administración vinculará a sus trabajadores mediante contrato a término indefinido.

PARÁGRAFO.- Los términos a que hace referencia el presente artículo se relacionan con los siguientes cargos: obreros, escobitas, conductores, operadores y auxiliares de maquinaria pesada, celadores, auxiliares de servicios generales, topógrafos, cadeneros y otros cargos que, en concordancia con la ley, se relacionen con la prestación y desarrollo de obras y servicios públicos.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 142 de 1994, la misma se aplica, entre otros, al servicio público domiciliario de aseo.  Esta ley, en su artículo 5º, estableció que una de las competencias de los municipios, en relación con los servicios públicos, es la de asegurar que se preste a sus habitantes, de manera eficiente, el servicio público domiciliario de aseo, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente, esto es, "cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen", lo que se entiende que ocurre en los casos que allí se determinan.

La definición de las empresas antes mencionadas se encuentra en el artículo 14, según el cual:

14.5. Empresa de servicios públicos oficial.  Es aquélla en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquélla o éstas tienen el 100% de los aportes.

14.6. Empresa de servicios públicos mixta.  Es aquélla en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquélla o éstas tiene aportes iguales o superiores al 50%.

14.7 Empresa de servicios públicos privada. Es aquélla cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. (Se subraya).

Art. 182.- Cuando la Nación o las entidades territoriales hayan estado prestando directamente un servicio público, deberán constituir las empresas de servicios públicos necesarias, dentro del plazo de dieciocho (18) meses contados a partir de la publicación de la presente Ley, salvo en los casos contemplados en el artículo 6º de esta Ley.  A ellas podrán aportar todos los bienes y derechos que venían utilizando con ese propósito, y otros adicionales.  Las nuevas empresas podrán asumir los pasivos de las entidades oficiales que prestaban el servicio, sin el consentimiento de los acreedores, pero quienes prestaban el servicio seguirán siendo deudores solidarios. (Se subraya).

Art. 3º. Cuando las entidades territoriales hayan estado prestando directamente un servicio público y no se hayan constituido en empresas de servicios públicos, según lo había establecido el artículo 182 de la Ley 142 de 1994, se les concede un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la aprobación de la presente Ley, para que se conviertan en empresas de servicios públicos.

Se advierte, adicionalmente, que dicho contrato, si bien, en principio, sería de carácter estatal, por haber sido celebrado por un municipio con un particular, conforme a lo dispuesto en los artículos 2 y 32 de la Ley 80 de 1993,  está regido por el derecho privado.  Se trata, en efecto, del acto de constitución de una empresa de servicios públicos domiciliarios, por el cual, además, una entidad territorial transfirió la propiedad de algunos bienes que destinaba especialmente a prestar el servicio público domiciliario de aseo.  Al respecto, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 32 y 39, numeral 39.3, de la Ley 142 de 1994, que disponen lo siguiente, en los apartes pertinentes:

Art. 32.- Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas y todos los actos que la ley o los estatutos permiten a los socios particulares. (Se subraya).

Art. 39.- Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:

(...)

39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesionales o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizar para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban".

(...)

Parágrafo.- Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.  Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y 39.3 no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte.

Cuando cualquiera de los contratos a que este capítulo se refiere permita al contratista cobrar tarifas al público que estén sujetas a regulación, el proponente debe incluir en su oferta la fórmula tarifaria que aplicaría.  (Se subraya).

Así las cosas, el contrato aludido no se rige por la Ley 80 de 1993, sino por el derecho privado, y al mismo, por lo tanto, no se aplica la disposición contenida en el artículo 75 de ella, según el cual el juez competente para conocer las controversias derivadas de los contratos estatales será el de la jurisdicción contencioso administrativa.  

Debe recurrirse, entonces, al artículo 16 del Código de Procedimiento Civil (vigente al momento de presentar la demanda), hoy modificado por el artículo sexto de la ley 794 de 2003, que atribuye a los jueces civiles del circuito, en primera instancia, la competencia para conocer los procesos contenciosos de mayor y menor cuantía en que sea parte la Nación, un departamento, un distrito especial, un municipio, un establecimiento público, una empresa industrial o comercial de alguna de las anteriores entidades o una sociedad de economía mixta, salvo los que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa.

Lo anterior obliga a estudiar la regla general prevista en el artículo 82 del C.C.A., que, en su inciso primero, conforme a la redacción introducida por el Decreto 2304 de 1989, vigente en la fecha de presentación de la demanda, disponía:

Art. 82.- La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida por la Constitución para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas.  Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. (Se subraya).

"(...) Pese a que el texto no lo diga así, en esa actividad de la administración se entienden sus distintas manifestaciones, o sea sus actos, sus contratos estatales, sus hechos, omisiones y operaciones administrativas.

(...)

Si la actividad administrativa, en principio, está sometida a un derecho propio y hasta cierto punto autónomo, que le otorga a la administración prerrogativas de poder público para la prevalencia del interés general sobre el particular, obviamente diferente de aquel que gobierna las actividades privadas regidas por el principio de la igualdad, no es lógico que el juzgamiento de sus asuntos esté sometido a módulos y criterios similares. (Se subraya).

En relación con lo anterior, es necesario precisar que, si bien, en ocasiones anteriores, esta Sala ha considerado que los litigios derivados de los contratos celebrados por las universidades estatales, regidos por el derecho privado conforme a la Ley 30 de 1992, son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entendiendo que la función que aquéllas cumplen es de la naturaleza administrativ, hoy se impone la revisión de esta postura, en cuanto el punto ha sido definido por la Corte Constitucional, en sentencia C-037 del 28 de enero de 2003, por la cual dicha Corporación expresó que la prestación de los servicios públicos de salud y educación no supone el cumplimiento de una función administrativa.

Indicó la Corte que mientras el servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares, la función pública lo hace por medio de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente al Estado.  Además, recordó que la prestación de los servicios públicos no está a cargo únicamente del Estado, y que éste bien puede decidir dejarla en manos de los particulares, conservando su regulación, control y vigilancia.  Las funciones públicas, en cambio, corresponden a los servidores públicos y sólo excepcional y temporalmente pueden ser entregadas a los particulares, conforme a la artículo 123 de la Constitución Política.

Concretamente, en relación con el servicio público de educación, manifestó la Corte:

Así, la simple prestación por un particular del servicio público educativo, respecto del que la Constitución, al tiempo que reconoce la libre iniciativa de los particulares (artículo 68 C.P.) y en materia universitaria un régimen de autonomía (artículo 69), señala precisos marcos para su ejercicio y un régimen de inspección y vigilancia específico (artículos 67, 189-21 C.P.), no se encuentra sometida al control de las autoridades disciplinarias.

El particular que presta dicho servicio, si bien se encuentra sometido a la regulación y control del Estado para asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo ha señalado el Constituyente (arts. 67 a 71 C.P.), no cumple una función pública objeto de control disciplinario. (Se subraya)

En sentido similar, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, establece, de un lado, que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios no estarán sujetos al estatuto general de la contratación de la administración pública, y de otro, que, cuando las Comisiones de regulación hagan obligatoria la inclusión, en uno de dichos contratos, de cláusulas exorbitantes, no sólo el acto por el cual se ejerza la facultad exorbitante, sino también el contrato mismo, estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa  

En el caso que hoy ocupa a la Sala, se pretende la declaración de la nulidad de un contrato celebrado entre un municipio y una empresa de servicios públicos conformada por socios particulares, que, como se ha explicado, de acuerdo con los artículos 19, numeral 19.15, 32 y 39, numeral 39.3., de la Ley 142 de 1994, se rige por el derecho privado, puesto que las empresas de servicios públicos se constituyen bajo las reglas de las sociedades anónimas, previstas en el Código de Comercio.  Por esa razón, no resulta aplicable el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que atribuye al juez contencioso administrativo la competencia para conocer las controversias derivadas de los contratos estatales.

De otra parte, se tiene que el acto de constitución de la empresa de servicios públicos, objeto de cuestionamiento en este proceso, no supone el cumplimiento de una función administrativa.  Por él se dio origen a una persona jurídica encargada de la prestación de un servicio público domiciliario, que bien podría ser prestado, sin necesidad de autorización especial, por una empresa conformada íntegramente por particulares.  Así, es claro que, en la constitución de una empresa de servicios públicos, sea ella oficial, mixta o privada, no está comprometido el cumplimiento de una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado.  En ese sentido, es útil recordar aquí, in extenso, las conclusiones -ya mencionadas- obtenidas por la Corte Constitucional, en el fallo antes citado, en relación con la distinción que existe entre las funciones públicas y los servicios públicos, entre ellos los domiciliarios:

4.1.1.3.2   La Carta Política -Capítulo V del Titulo XII, artículos 365 a 370- se ocupa de la "Finalidad social del Estado y de los Servicios Públicos",  capitulo en el que se  señala el régimen general que establece la Constitución para dichos servicios (art. 365 C.P.); se señalan objetivos para la actividad del Estado en materia de solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable y prioridades en materia de gasto público social (art. 366 C.P.); se fijan reglas específicas para los servicios públicos domiciliarios (arts. 367 a 369 C.P.); y  se asigna competencia al Presidente de la República para señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

La Constitución utiliza igualmente el término de "servicio público" para calificar expresamente como tales determinadas actividades, por ejemplo:  (i) La Seguridad Social...;  (ii) La atención en salud  y el saneamiento ambiental (art. 49 C.P.)...;  (iii) La educación  (art. 67 C.P.)...; así como (iv) la que desarrollan  los notarios  y registradores... (art.131 C.P..

Dichos servicios públicos estarán sometidos, de acuerdo con el artículo 365  superior,  al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

.

4.1.1.3.3  Las anteriores referencias permiten señalar que no resulta entonces asimilable en la Constitución el concepto de función pública con el de servicio público.

El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulare.  La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estad.

Debe recordarse así mismo que como se desprende del artículo 365 superior,  la actividad de prestación de los servicios públicos no es únicamente del Estado, y que bien puede éste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la regulación, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla directamente y con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370).  

Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer  a los servidores  públicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2), y en los términos ya expresados.

Cabe precisar que este entendimiento dado por  la Constitución a la noción de servicio público  corresponde a la evolución que dicha noción ha tenido en la doctrin   y que  ya no corresponde a la  noción clásica de servicio público que implicaba la asimilación del servicio publico con la función pública y con el derecho públic  .

La Constitución Política ha reservado para el Estado las funciones de  regulación, control y vigilancia de los servicios públicos -que en sí mismas corresponden  cabalmente al ejercicio de funciones públicas- mientras que la prestación de los mismos, en la medida en que no implica per se dicho ejercicio, ha determinado que puede ser adelantada por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas (art. 365 C.P.).

No sobra precisar, que conforme al aparte final del artículo 365 superior,  cuando el Estado se reserva para si la prestación exclusiva de un servicio público, previa la indemnización de las personas  que en virtud de la ley que así lo determine queden privadas del ejercicio de una actividad legítima, el particular que eventualmente  llegue a prestar ese servicio por decisión del mismo Estado,  por el solo hecho de dicha prestación, o de la sola  celebración de un contrato de concesión para el efecto,  tampoco ejercerá una función pública. Solamente en caso que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes  al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que este  cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública.  

Ahora bien, en relación con los controles que se  pueden ejercer respecto de los particulares que excepcionalmente cumplen funciones públicas, frente a aquellos que simplemente prestan un servicio público, cabe hacer las siguientes consideraciones.

Como ya se señaló el particular que  ejerce funciones públicas  se encuentra sometido exactamente a los mismos controles que los servidores público.

En el caso de un particular que  presta un servicio público la Corte ha precisado que éste  se encuentra sometido al régimen especial fijado por el legislador para la prestación del servicio público de que se trate, así como  al control y vigilancia del Estad.   Ello no implica, sin embargo, que  ese particular por el simple hecho de la prestación del servicio público se encuentre sometido al régimen disciplinario.

(...)

, el particular que presta un servicio público domiciliario  podrá responder disciplinariamente de sus actos, dado que en esas circunstancias el particular ejerce respecto de las potestades que se le atribuyen  una función pública,  que como tal queda sometida al control disciplinario.

En ese orden de ideas, para efectos del control disciplinario, será solamente en el caso en que la prestación del servicio público haga necesario el ejercicio de funciones públicas, entendidas como exteriorización  de las potestades inherentes  al Estado -que se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción-,  que el particular estará sometido, en relación  con dicho ejercicio, al régimen disciplinario.

(...)".

Por lo anterior, se concluye que la competencia para conocer el presente proceso le corresponde a la jurisdicción civil ordinaria, ante la cual debió ser presentada la demanda.

Así, se presenta en este caso la causal de nulidad insaneable consagrada en el artículo 140, numeral 1, del Código de Procedimiento Civil, consistente en la falta de jurisdicción, que deberá ser declarada de oficio, conforme a los artículos 144 y 145 del mismo código, a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive, para remitir el expediente al juez civil del circuito de Yopal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 143 del C.C.A. y 23, numeral 18, del C.P.C.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

REMÍTASE el expediente al Juez Civil del Circuito de Yopal.

      Presidenta de la Sala

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR