2. Asignación de 1540 cilindros de 100 lbs solicitados el día 3 de Agosto en la manifestación de interés en participar en la segunda etapa de la fase final de retiro de cilindros universales.
3. Revisar las cantidades asignadas en cilindros pequeños y contemplar la posibilidad de incrementar la asignación.
4. De no resolver favorablemente las peticiones 2 y 3, por lo menos asignar una cantidad justa de cilindros de 100 lbs.”
1. El trámite de notificación y el cumplimiento de los requisitos del artículo 52 del Código Contencioso Administrativo.
La Resolución CREG 107 de 19 de agosto de 2011, fue notificada personalmente al representante legal de la empresa recurrente el día 5 de septiembre, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, diligencia radicada en esta Comisión con el No I-2011-003262. En virtud de lo anterior, el recurso fue interpuesto de forma oportuna el día 12 de septiembre de 2011 mediante oficio radicado E-2011-008636, es decir, dentro del plazo establecido en el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, por parte del representante legal suplente de la empresa Electrogas S.A. E.S.P., el cual actúa como el debidamente interesado y legitimado para su ejercicio, ante la existencia de una falta ocasional, transitoria o definitiva del representante legal principal de acuerdo con los Estatutos Sociales de esta empresa, expresando en el recurso los motivos de la inconformidad, sin que se solicitaren pruebas dentro del mismo. Es así que, al dar cumplimiento a los requisitos previstos en el artículo 52 del Código Contencioso Administrativo, se admite este recurso, por lo que se procede a resolver de fondo y pronunciarse respecto de las inconformidades planteadas por el recurrente, motivando los aspectos de hecho y de derecho que la sustentan.
2. Los argumentos fácticos y jurídicos expresados por el recurrente. Dentro de los hechos que sustentan las peticiones del recurrente, estos tienen en cuenta como antecedente inicial, la manifestación que hizo esta empresa de participar en la primera etapa de la fase final de retiro de cilindros individuales, así como de la asignación de una meta adicional equivalente a 10.200 cilindros, de acuerdo con lo previsto en la Resolución CREG 147 de 2010. De acuerdo con esto, el recurrente manifiesta que esta Comisión en la Resolución CREG 004 de 2011, asigno 10.200 cilindros que equivalen al número solicitado, pero “sin tener en cuenta lo ejecutado entre Noviembre y Diciembre de 2010, es decir, no fue asignada la meta libre ejecutada entre Noviembre y Diciembre de 2010”, lo cual justifica obedece a un informe realizado por la interventoría, por lo que estas metas correspondientes a este período fueron eliminadas del SICMA. Es así que el recurrente manifiesta que solo tuvo conocimiento a junio 10 de 2011 que se le había asignado una meta adicional de 4.626 cilindros, a su juicio, desconociendo lo ya ejecutado en cilindros de 100 lbs. Es por esto que considera, que la no asignación de metas en cilindros de 100 lbs para las dos fases que comprende el período inicial de Enero a Junio y de Julio a Diciembre de 2011, impide no solo la atención de usuarios por parte de esta empresa, sino que además se genera una conducta discriminatoria y de violación al derecho a la igualdad en contra los usuarios del eje cafetero, en relación con los usuarios de los demás departamentos del país. Estos argumentos se sustentan en los artículos 5 y 9 de la Resolución CREG 147 de 2010, debido que en estas disposiciones al indicar “que las empresas se habilitarán por el 100% del cumplimiento de sus metas y no se menciona que se van a tener en cuenta los tamaños de los cilindros para esta habilitación”, al igual que se desconoce en la Circular 042 de 2011, informe final ejecución metas programas REPU e ICMA con corte a junio 30 de 2011, para la solicitud metas disponibles para asignación en la segunda etapa de la fase final, no corresponde al total de metas ejecutadas por el recurrente. Finalmente, considera que de conformidad con la información de la Circular 042 de 2011 y las metas asignadas para la segunda etapa de la fase final, existen metas disponibles para cilindros grandes que pueden ser asignadas a esta Empresa de acuerdo con los requerimientos que este realiza.
Con la expedición de la regulación relacionada con el cambio de un esquema de parque universal de cilindros a un esquema de parque marcado propiedad de los distribuidores, mediante la Resolución CREG 101 de 2008 se asignó la totalidad de metas de recolección de cilindros universales de acuerdo con los compromisos de los distribuidores de GLP que se declararon Distribuidores Inversionistas, a la luz de lo especificado en las Resoluciones CREG 023 y 045 de 2008, mediante los programas REPU e ICMA. Igualmente, mediante la Resolución CREG 147 de 2010 se estableció la regulación aplicable para realizar la fase final de retiro de cilindros universales, a ejecutarse entre el 1 de enero y, como máximo, el 31 de diciembre de 2011 en dos etapas: una desde el 1 de enero hasta el 30 de junio de 2011, y una segunda, desde el 1 de julio hasta el 31 de diciembre de 2011. Para la primera etapa, en esta Resolución se extendió el plazo de ejecución de las metas inicialmente programadas a 31 de diciembre de 2010, mediante Resolución CREG 078 de 2009, hasta el 30 de junio de 2011. Además, se previó que quienes cumplieran sus metas iniciales a 31 de diciembre de 2010 podrían solicitar metas adicionales para ejecutar durante esa misma etapa de la fase final. Así mismo en el artículo 6 de esta Resolución se establecieron los lineamientos a los que se habrían de sujetar los distribuidores interesados en participar en la primera etapa de la fase final de Retiro de Cilindros Universales, a través de las declaraciones de interés que debían realizar por escrito a esta Comisión antes del 20 de diciembre de 2010. Sobre este punto expresa esta disposición:
“ARTÍCULO
6. DECLARACIONES DE INTERÉS – FASE FINAL: PRIMERA ETAPA. Los distribuidores interesados en participar en la Primera Etapa de la Fase Final de Retiro de Cilindros Universales deberán manifestarlo por escrito a la CREG antes del 20 de diciembre de 2010, así:
a. Los distribuidores que estimen que no habrán cumplido el 100% de sus metas del programa REPU al 31 de diciembre de 2010, y desean continuar ejecutándolas hasta el 30 de junio de 2011, deberán manifestarlo así indicando la cantidad total de cilindros universales que desean recoger hasta esta última fecha. Para cada distribuidor, esta cantidad deberá ser igual o menor a la cantidad total de metas vigentes a 31 de diciembre de 2010. En caso de que el distribuidor indique una cantidad menor, la diferencia no será exigible y la misma será objeto de la reasignación de la cual trata el Artículo 8 de esta resolución.
b. Los distribuidores que estimen tener cumplido a 31 de diciembre de 2010 el 100% de sus metas asignadas, ó más si han optado por la aplicación del artículo 5 de esta Resolución, y que no hayan cedido metas durante la ejecución del programa REPU, deberán manifestarlo así, indicando además si tienen ó no interés en recibir metas adicionales en el proceso de re-asignación que se describe en el Artículo 8, y la cantidad que desearían recibir para ejecutar hasta junio 30 de 2011.
c. Los distribuidores que no manifiesten su interés en participar en alguna de las formas indicadas en los literales a y b de este artículo, perderán las metas no ejecutadas a diciembre 31 de 2010 y no podrán participar en la Fase Final del Retiro de Cilindros Universales. Estas metas no serán exigibles y serán objeto de la reasignación de la cual trata el Artículo 8 de esta resolución.” (Resaltado fuera de texto)
“…Y teniendo en cuenta que desde el mes de mayo de 2010, Electrogas S.A. E.S.P. cumplió con las metas asignadas para el 2010, nos permitimos confirmar nuestro interés en participar en la primera etapa de la fase final de retiro de cilindros universales y así mismo en recibir en el proceso de re-asignación una Meta Adicional a lo ejecutado a diciembre 31 de 2010 de 10.200 cilindros, para ejecutar a 30 de junio de 2011”
De acuerdo con estas comunicaciones, para el caso de la empresa Electrogas S.A. E.S.P., esta no cumplió con la totalidad de las metas asignadas en cilindros grandes a 31 de diciembre de 2010. Así mismo, de la comunicación remitida por esta empresa, no se manifestó el interés expreso de continuar con estas metas para ejecutarlas hasta al 30 de junio de 2011, en virtud de lo dispuesto en el literal a) del artículo 6 de la Resolución CREG 147 de 2010. En virtud de lo anterior, sujeto a éste procedimiento y de acuerdo al alcance de la solicitud realizada por el Empresa Electrogas S.A. E.S.P., de esta se establece que el interés expuesto por esta empresa hace relación únicamente a las metas adicionales de cilindros de 20, 33 y 40 lb, sin que se hiciera una solicitud expresa en relación con metas adicionales a los cilindros de 100 lb; razón por la cual, a través de la Resolución CREG 004 de 2011, le fueron asignadas metas adicionales de recolección de cilindros universales utilizados en la prestación del servicio de GLP, equivalentes a 10.200 cilindros de tamaño pequeño. Es por esto que, al no existir una manifestación expresa por parte de esta empresa, se entiende que la consecuencia en relación con los cilindros de 100 lb es la establecida en el literal c) del artículo 6 de la Resolución CREG 147 de 2010, es decir, no podrán participar en la fase final, de la misma forma que perdían las metas no ejecutadas a diciembre 31 de 2010. Por estas razones, para la primera etapa de la fase final, la empresa Electrogas S.A. E.S.P. no contó con una asignación adicional para cilindros grandes. Ahora bien, para la segunda etapa de la fase final de recolección y eliminación, la resolución CREG 147 de 2010 en su artículo 9, señaló que de acuerdo con el informe de la interventoría del Esquema con corte a 30 de Junio de 2011, las empresas que hayan cumplido el 100% de sus metas asignadas para el período enero-junio de 2011, tendrían derecho a continuar recibiendo metas libres para re-asignar. De acuerdo con el informe de la interventoría con radicados CREG E-2011-006774 y E-2011-007069, con corte a 30 de junio de 2011, sobre la ejecución de las tareas de recolección, clasificación, destrucción y adecuación de cilindros universales, así como de las tareas de introducción de cilindros marcados, nuevos o adecuados, durante la primera etapa de la fase final, esta Comisión estimó el cumplimiento de las metas de recolección de cilindros universales asignadas por la Resolución CREG 004 de 2011, a lo que mediante Circular CREG 042 de 2011 se presentaron los resultados de la ejecución de las metas de recolección de cilindros universales para su reemplazo por cilindros marcados, asignadas a las empresas distribuidoras. En esta Circular, en atención a lo dispuesto en el artículo 9 de la Resolución CREG 147 de 2009, se establecieron las empresas habilitadas para solicitar metas adicionales, las cuales, debieron informarle a la CREG por escrito, a través del representante legal, antes del 4 de agosto de 2011, la cantidad de cilindros universales que deseaban recolectar y reemplazar por cilindros marcados de su propiedad. De acuerdo con lo anterior, la empresa Electrogas S.A. E.S.P., solicitó mediante comunicación E-2011-007365 las siguientes metas para la segunda etapa de la fase final:
“ARTÍCULO 9. PERÍODO POSTERIOR AL 30 DE JUNIO DE 2011 – FASE FINAL: SEGUNDA ETAPA. Los distribuidores que, de acuerdo con el informe de la interventoría del Esquema Centralizado de Administración y Recaudo de los recursos del Margen de Seguridad definido en la Resolución CREG 045 de 2008 con corte a 30 de Junio de 2011, hayan cumplido el 100% de sus metas asignadas para el período enero-junio de 2011, tendrán derecho a continuar recibiendo metas libres para re-asignar.
Los distribuidores que no hayan cumplido el 100% de sus metas para ese mismo período, perderán las metas no cumplidas, las cuales constituirán metas libres para re-asignar. Para estos efectos, la CREG mediante circular dirigida a los distribuidores que cumplieron el 100% de sus metas a 30 de Junio, solicitará que estos manifiesten en un plazo de una semana si tienen ó no interés en recibir metas adicionales y la cantidad que desearían recibir, para ser ejecutadas hasta el 31 de diciembre de 2011. En esta misma circular, la CREG indicará las cantidades libres para reasignar.
Una vez recibidas las solicitudes de los distribuidores habilitados para ejecutar metas adicionales, la CREG hará la reasignación de las metas disponibles siguiendo el procedimiento descrito en los literales c y d del Artículo 8 de esta Resolución. Las metas finalmente asignadas serán establecidas mediante Resolución de la CREG” (Resaltado fuera de texto)
En consecuencia, no se accederá a las pretensiones principales del respectivo recurso, así como tampoco se accederá a las pretensiones de naturaleza subsidiaria, formuladas por el recurrente. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 y el artículo 5 del Decreto 2897 de 2010 la CREG respondió el cuestionario elaborado por la Superintendencia de Industria y Comercio, encontrando que el conjunto de la respuesta fue negativo, por lo que las disposiciones contenidas en esta resolución no tienen incidencia sobre la libre competencia en los mercados y no se requiere informar a la Superintendencia de Industria y Comercio. La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 505 del 17 de Noviembre de 2011, acordó expedir la presente Resolución.